Por Jesús Alfaro Águila-Real
Tropiezos con el artículo 160 f) LSC
Introducción
He de empezar entonando un mea culpa porque en mis opiniones publicadas sobre este tema he contribuido al debate pero también a la confusión. En una entrada en Derecho Mercantil del año 2015 titulada ‘El nuevo artículo 160 f) LSC’ defendí la tesis de la eficacia externa de la falta de autorización de la junta.
El trabajo de Segismundo Álvarez y Jaime Sánchez (La nueva competencia de la junta general sobre activos esenciales: a vueltas con el artículo 160 f) LSC, Diario La Ley, Nº 8546, Sección Doctrina, 25 de Mayo de 2015) me obligó a repensar mi posición y producto de esa reflexión es la entrada titulada Y más sobre el artículo 160 f) LSC, publicada en Derecho Mercantil y en el Almacén de Derecho, 2015 en la que trataba de refutar la posición de Álvarez y Sánchez (que aducían básicamente la finalidad protectora del tráfico y de los terceros del artículo 234 LSC) y sostenía que no había identidad de razón entre el supuesto del art. 234.2 (actuación de los administradores no cubierta por el objeto social tal como se describe en los estatutos) y el del art. 160 f LSC que permitiera extender la consecuencia jurídica del art. 234 —la sociedad queda vinculada— a la infracción del art. 160 f) LSC. Mi argumento de entonces era uno que me sigue pareciendo útil para interpretar el artículo 234 LSC (y que ‘explotaré’ más adelante) pero que está erróneamente aplicado a la enajenación o adquisición de activos esenciales del artículo 160 f) LSC. Básicamente, que el artículo 234.2 LSC no es aplicable a las operaciones a las que se refiere el artículo 160 f) LSC porque estas no plantean un problema de actos de los administradores “comprendidos” o no comprendidos en el objeto social, sino de actos reservados a los socios (rectius, acuerdos o decisiones reservados a los socios) respecto de los cuales los administradores tendrían solo competencias de ‘ejecución’.
También me ocupé (Más sobre el art. 160 f LSC, Derecho Mercantil, 2015) del trabajo de Luis Fernández del Pozo (Aproximación a la categoría de «operaciones sobre activos esenciales», cuya decisión es competencia exclusiva de la Junta [arts. 160 f) y 511 bis LSC] LA LEY mercantil, Nº 11, Sección Sociedades, Febrero 2015) pero mis críticas se referían a si las decisiones relativas a la adquisición o enajenación de activos esenciales eran “decisiones estratégicas y de negocio” en el sentido del artículo 226 LSC y, por tanto, cubiertas o no por la business jugment rule. Mi tesis era —y es— que vender o comprar activos esenciales es una decisión estratégica o de negocio y que tal calificación no cambiaba porque el artículo 160 f) LSC exigiera la autorización de la junta. Aducía el art. 529 ter f LSC que atribuye la competencia para estas operaciones al consejo de administración en pleno. También discutía la utilidad del concepto de “modificación estructural” para interpretar el artículo 160 f) y sostenía, en contra de la opinión del Registrador Mercantil, que la atribución de la competencia sobre adquisición y enajenación de activos esenciales a la junta se justificaba en que se trata de operaciones análogas a las modificaciones estructurales —estatutarias— recogidas en la Ley.
El trabajo de David Pérez-Millán de 2017 (La competencia de la junta general respecto de operaciones sobre activos esenciales y el poder de representación de los administradores, Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, Madrid 2017, pp 325 ss) me convenció de que estaba equivocado.
Pérez-Millán plantea la cuestión en términos de capacidad jurídica de la sociedad y propone distinguir entre actos ultra vires para la sociedad y actos ultra vires para los administradores. Los segundos quedarían “sanados” por el art. 234.2 LSC en aras de la protección del tráfico. Los actos de enajenación o adquisición de activos esenciales son, o pueden ser, ultra vires para los administradores pero no lo son para la sociedad. Las personas jurídicas en derecho español tienen capacidad general, lo que significa que no hay actos ultra vires para ella, pero los administradores no tienen poder para vincular al patrimonio social más allá del objeto social, es decir, hay actos ultra vires para ellos. A estos actos es a los que se aplica, en opinión de Pérez-Millán, el artículo 234.2 LSC.
Que la sociedad anónima tenga capacidad general y que los administradores sean un órgano —y no representantes voluntarios— no impide afirmar que hay límites a la eficacia de la “actividad de administración y representación”, límites como los que existían en el derecho anglosajón hasta tiempos relativamente recientes: “la doctrina ultra vires tiene su origen en la capacidad especial o limitada de las compañías incorporadas mediante acto del parlamento (statutory companies)… (y) … alcanza su formulación más rigurosa con la prohibición de modificar el objeto social y la nulidad absoluta de los actos que exceden del mismo sin posibilidad de ratificación por los socios ni siquiera por unanimidad; un régimen jurídico que… abandonado el sistema de concesión, sólo puede explicarse en consideración de los intereses de los acreedores sociales”.
Me atrevo a sugerir, en apoyo de la afirmación de Pérez-Millán, que nadie discutía la limitada capacidad de obrar de las corporaciones antes del asentamiento de la sociedad anónima. Simplemente, dado que las corporaciones del Antiguo Régimen no desarrollaban actividades económicas, la seguridad del tráfico no exigía reconocer capacidad general a las corporaciones ni un poder ilimitado de representación para los que ocupaban sus órganos de dirección dentro del objeto social.
La discusión norteamericana sobre las corporaciones en el siglo XVIII y XIX es ilustrativa al respecto, v., La privatización de la corporación (I) y La privatización de la corporación (II), Almacén de Derecho, 2024.
De manera que —concluía el profesor de la Complutense— si el objetivo del art. 160 f LSC es proteger a los socios, no estaría justificado eliminar la tutela del tráfico representada por el art. 234 LSC. En efecto, el art. 160 f) no constituye un límite legal al poder de representación de los administradores, sino que es semejante —y, por tanto, procede la protección de los terceros ex art. 234 LSC— a una actuación de estos extramuros del objeto social.
Dicho de otra forma, si el “mandato” a los administradores lo es para que desarrollen el objeto social y el legislador ha establecido en el art. 234 LSC que los terceros de buena fe quedan tutelados cuando se relacionan con los administradores incluso cuando estos se “salen” del mandato, puesto que actúan fuera del objeto social, hay que entender también que, cuando los administradores actúan fuera de las atribuciones que le han dado sus mandantes (cuando adquieren o enajenan activos esenciales sin autorización de la junta), los terceros deben quedar igualmente protegidos. Y como el poder de los administradores está delimitado legalmente, las limitaciones estatutarias no serían oponibles a los terceros (así interpreta Pérez Millán la 1ª Directiva art. 10).
Queda por explicar qué conductas o actos de los administradores quedarían fuera de la protección del tráfico que brinda el artículo 234.2 LSC. En este punto Pérez Millán, siguiendo a la doctrina alemana, introduce la distinción entre actos corporativo-societarios respecto de los cuales los administradores desempeñan solo una función de preparación y ejecución y actos o contratos jurídico-patrimoniales. Los segundos son “actos típicamente de gestión, competencia, en principio, de los administradores… (y)… comprendidos dentro… del artículo 234.2 LSC” que pueden tener efectos sobre la estructura de la sociedad lo que lleva al legislador a exigir la intervención de otros órganos sociales”. Son los actos corporativos los que requieren, para su eficacia, ser adoptados por los órganos encargados de formar la voluntad de la corporación.
En el caso de la adquisición o enajenación de activos esenciales, los administradores ejercen sus propias competencias —comprar y vender activos— que, por los efectos que tienen sobre el patrimonio empresarial, análogos a los que tiene el cambio del objeto social, el legislador limita obligando a los administradores a recabar la autorización de la junta. La intervención de la junta es, pues, como máximo, una autorización, no representa la voluntad de la corporación, no es un acto corporativo: la adquisición o enajenación de activos esenciales “no son modificaciones estructurales encubiertas sino modificaciones de hecho del objeto social en su contenido o en su forma de ejercicio”. Esta conclusión puede generalizarse: las autorizaciones de la junta a los administradores requeridas por la ley para que estos puedan llevar a cabo una actuación de su competencia (administración del patrimonio social) no tienen efectos externos.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de mayo de 2022 confirmó esta conclusión. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de abril de 2025 reitera esta doctrina y afirma que es válido el ejercicio del derecho de suscripción preferente por un socio que incurrió en infracción del art. 160.f) LSC. Contra, únicamente he encontrado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 6 de septiembre de 2022. Sobre los aspectos registrales del artículo 160 f) LSC v., RDGSJFP de 22 de noviembre de 2024. La sentencia de 27 de junio de 2023 del Tribunal Supremo en el caso La Zaragozana revolvió las aguas del 160 f) LSC pero no en relación con los efectos externos de la autorización de la junta sino respecto de la inclusión o no en su tenor literal de la pignoración o hipoteca de activos esenciales. V., Jesús Alfaro, La aplicación del artículo 160 f) LSC a las operaciones de financiación con garantías reales, Almacén de Derecho, 2025, en la que doy una respuesta negativa a la cuestión.
Dejo para otra ocasión examinar la cuestión de si, para que la sociedad quede vinculada con el tercero, es necesario que este actúe de buena fe y sin culpa grave (art. 234.2 LSC) o si la sociedad queda en todo caso vinculada salvo que sea aplicable al tercero la exceptio doli porque hubiera actuado “a sabiendas, en perjuicio” de la sociedad, esto es, normalmente, mediante el establecimiento de un consilium fraudis con los administradores de la sociedad. No estoy convencido de que el conocimiento por parte del tercero de que se trata de un activo esencial de la sociedad (mala fe) sea suficiente para que la falta de autorización de la junta le sea oponible y permita la anulación del negocio jurídico correspondiente. Y no lo estoy porque tal conclusión beneficiaría indebidamente a la sociedad e induciría conductas estratégicas —contrarias a la buena fe— por parte de los administradores de la sociedad.
Foto: Rachel Ryusch
