Por Miguel Iribarren Blanco

Una singular cláusula ante la Cour de Cassation francesa

El pasado viernes 15 de noviembre, la Cour de Cassation dictó una interesante y esperada sentencia. Los accionistas de una société par actions simplifiée (SAS) -la sociedad más frecuente en Francia, por encima de la SA y SRL- habían incluido en sus estatutos una singular cláusula: Los acuerdos (décisions collectives) de los socios se adoptarían por mayoría de un tercio de los derechos de voto de los socios, presentes o representados, con derecho a participar en la votación. Es decir, sin necesidad de obtener mayoría e incluso aunque el número de votos en contra superase el de votos a favor. En suma, los acuerdos de la junta se adoptarían (mejor, se podrían adoptar) por minoría.

La Cour d’appel de Paris, ante la que se había impugnado precisamente un aumento de capital con emisión de nuevas acciones aprobado con los votos de la minoría (229.313 votos a favor – 269.185 votos en contra), había desestimado la impugnación y considerado que la cláusula era válida. Los accionistas recurrieron ante el Tribunal de Casación. Y la Sala de lo Mercantil, Financiero y Económico de ese Tribunal censuró al Tribunal de Apelación y sostuvo que una ampliación de capital debía adoptarse por mayoría simple de los votos emitidos. Pese a ello, el tribunal de París encargado de volver a juzgar el asunto optó por no seguir la doctrina de la Cour de Cassation, sosteniendo que el umbral de votos establecido en los estatutos de la sociedad era válido.

Ante la resistencia del tribunal de apelación, algunos de los socios recurrieron de nuevo ante el Tribunal de Casación, que convocó para examinar el asunto una sesión plenaria, el órgano decisorio más solemne, en el que están representadas todas las salas del Tribunal. La sesión se celebró el pasado viernes día 11 de octubre y la resolución se acaba de publicar. Para la Cour, una decisión colectiva de los accionistas de una SAS, ya venga exigida por la ley o los estatutos, sólo puede adoptarse válidamente si obtiene al menos la mayoría de los votos emitidos y cualquier cláusula estatutaria en contrario se ha de tener por no escrita. Las calificadas como cláusulas de minoría no son válidas.

El principal argumento del tribunal francés se basa en el derecho de los socios a participar en las décisions collectives (art. 1844 I Code Civil) y, especialmente, en el carácter colectivo de las decisiones de los socios (art. L. 227-9 Code de commerce). El principio mayoritario sería inherente a la noción de acuerdo o decisión colectiva; la posibilidad de que una minoría imponga su voluntad a la mayoría no es compatible, para la Cour, con dicho carácter, lo desvirtúa. Y ello a pesar del principio de libertad estatutaria que caracteriza a las SAS y que concede a los socios un amplio margen para determinar la estructura y el funcionamiento de la sociedad, incluyendo las reglas para la adopción de los acuerdos sociales.

Entre nosotros, es habitual considerar la regla de la mayoría (art. 159 LSC) imperativa e incluso observar el principio mayoritario como un principio configurador de las sociedades de capital. Hay que tener en cuenta, en primer lugar, que tal carácter imperativo de la regla de la mayoría se ha defendido -al menos, por lo general- considerando la alternativa de la unanimidad. Es en realidad la prohibición de unanimidad la norma que se ha estimado -por un sector- imperativa o incluso se ha visto como exigencia de un principio configurador de las sociedades de capital. En la sociedad limitada, de hecho, el artículo 200 LSC lo que prohíbe es la unanimidad.

Aquí, como es obvio, los riesgos no coinciden exactamente. La parálisis del órgano de socios que la unanimidad puede suponer no es en absoluto un efecto de las cláusulas de minoría. Todo lo contrario. La posibilidad de que los votos de la minoría sean suficientes para la adopción de los acuerdos agiliza -es obvio- la toma de decisiones. Sin embargo, en ambos casos las objeciones podrían reconducirse al perjuicio que la desviación del principio mayoritario traería para el interés social. La exigencia de unanimidad bloquearía el funcionamiento de la sociedad, mientras las cláusulas de minoría desequilibrarían la ecuación entre riesgo y poder de los socios y asignarían la capacidad de decidir a quien no soporta en la medida adecuada las consecuencias de las decisiones. Desviarse de la regla de la mayoría sería -en una palabra- siempre perjudicial para el interés social.

A mi juicio, no hay razón para que la regla de la mayoría sea imperativa, ni el principio mayoritario puede ser un principio configurador de las sociedades de capital. El mencionado artículo 200 LSC ha de reinterpretarse para admitir que los socios puedan optar por la regla de la unanimidad, si así lo eligen. Ni la unanimidad, ni la admisión de acuerdos con los votos de socios que no alcancen la mayoría son objetables si responden a la voluntad de los socios plasmada en los estatutos. Coincido pues con quienes consideran que el mayoritario no es un principio que los socios no puedan alterar en los estatutos.

Esa conclusión se refuerza si se observa que la propia ley exige la unanimidad para la adopción de determinados acuerdos. Así, por ejemplo, la introducción de causas de exclusión en los estatutos requiere la unanimidad de los socios. Por otra parte, las mayorías reforzadas pueden conducir perfectamente a la regla de la unanimidad, unanimidad que se suele calificar entonces como de hecho.

Pero, además, no sería el de las cláusulas de minoría el único caso en que esta prevalece. La minoría posee en algunos casos fuerza suficiente para imponer su voluntad sobre la de la mayoría. Así sucede, en particular, cuando el socio mayoritario se encuentra en alguna de las situaciones de conflicto de intereses que prevé la ley y viene obligado, como consecuencia, a abstenerse de participar en la votación (art. 190 LSC). Relegado el mayoritario, cuyas acciones o participaciones no cuentan siquiera como fracción del capital sobre el que se calcula si se han alcanzado las mayorías de los votos, pasan a ocupar un papel relevante los socios de la minoría. En segundo lugar, siempre que la mayoría es reforzada, puede bloquear la minoría la adopción de los acuerdos. Las mayorías reforzadas implican, en realidad, reconocer a la minoría derecho de veto. Y nunca se ha objetado la validez de ninguna de esas cláusulas. Algunos acuerdos están sometidos incluso ex lege a la condición de que la minoría no se oponga (v. gr. renuncia al ejercicio de la acción social de responsabilidad). La diferencia aquí es solo que la minoría en lugar de imponer un acuerdo negativo tendría derecho a imponer acuerdos positivos. Pero no me parece que tal diferencia sea relevante. La obstrucción de los acuerdos positivos puede ser tan perjudicial para los intereses sociales como su adopción. Rechazar, por ejemplo, un aumento de capital no tiene por qué ser mejor para el interés social que acordarlo.

La minoría se impone también cuando los estatutos reconocen privilegios políticos a determinados socios. No tuvo en cuenta la Cour de Cassation sin embargo, como argumento favorable a la validez de las cláusulas de minoría, la posibilidad en la SAS de alterar la proporcionalidad entre el valor nominal de las acciones y el derecho de voto. En ese tipo societario francés, como en nuestra SL, pueden emitirse acciones privilegiadas sobre el derecho de voto.

Ese es desde luego un argumento relevante en defensa de las cláusulas de minoría. Si se puede derogar en los estatutos la regla de ‘una acción, un voto’, ¿por qué no admitir que ocasionalmente los socios favorables a un acuerdo adquieran mayor potencia de voto? La cláusula, a diferencia de los privilegios, no atribuye además a ningún socio o acción concreto más poder que a sus consocios. Se adapta mejor al principio de igualdad de trato de los socios. Todos ellos están en las mismas condiciones, pues pueden formar parte de la minoría que se imponga a la mayoría. Realmente, la cláusula no favorece a ningún accionista, sino más bien facilita la adopción de los acuerdos.

Otro de los argumentos que utiliza el Supremo francés es el riesgo de decisiones contradictorias. Cualquier otra solución -se afirma en la sentencia- significaría que la junta general de accionistas podría adoptar dos acuerdos contradictorios en la misma votación. Sin embargo, yo no aprecio ese riesgo. Sometida a votación una determinada propuesta de acuerdo, la minoría que votase a favor prevalecería sobre la mayoría que lo hiciera en contra. Y de existir varias propuestas con respecto al mismo asunto, lo habitual es someterlas por orden a la junta hasta que una de ellas obtenga los votos suficientes. Cabría, eso sí, que bajo distintos puntos del orden del día pudiera adoptar la junta acuerdos que no fuera fácil compaginar e incluso acuerdos incompatibles. Eso es cierto, pero es un riesgo cuya valoración corresponde a los socios. Nada impide, por otra parte, establecer reglas en los estatutos que resuelvan las hipotéticas contradicciones, bien mediante la regulación del orden del día, bien fijando qué acuerdo debe prevalecer (v. gr. el que más votos haya recibido).

En suma, no veo motivo alguno para limitar la autonomía privada impidiendo a los socios acordar, en concreto, que los acuerdos de la junta puedan adoptarse con los votos de una minoría de los socios. Desde luego no en una sociedad como la SAS francesa, cercana a nuestra sociedad limitada y que se caracteriza, como hemos recordado ya, por el amplio margen de que gozan los socios para regular sus relaciones de la forma que mejor consideren.

Pero tampoco en las sociedades anónimas estaría justificada una restricción así. Ni en la francesa, ni tampoco en la española. Y no lo digo porque el principio de proporcionalidad entre el voto y el capital esté debilitado. Lo está sin duda, pues a las excepciones que ya prevé nuestro derecho vigente (loyalty shares, limitación del número máximo de votos, entre otras), es muy probable que pronto, una vez se transponga la Directiva sobre estructuras de acciones con derechos de voto múltiple, se una la admisión de acciones de voto múltiple, al menos para aquellas SA cuyas acciones vayan a cotizar en un sistema multilateral de negociación. En Francia, de hecho, su Code de Commerce ya autoriza la creación, con ocasión de la admisión a cotización, de acciones con privilegio sobre el derecho de voto (v. art. 22-10-46-1). Pero la ley -y eso es ahora lo importante- aún prohíbe en la SA alterar la proporcionalidad entre el valor nominal de las acciones y el derecho de voto. No podrán emitirse -dice el artículo 96.2 de nuestra LSC- acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto o el derecho de preferencia (v. para el sistema francés, el art. L225-22 Code de Commerce).

Sin embargo, entre las cláusulas de minoría y el reconocimiento de privilegios sobre el derecho de voto a determinados accionistas, esto es, la derogación del principio ‘una acción, un voto’, hay diferencias relevantes. Estas cláusulas, a diferencia de los privilegios, no atribuyen a ningún socio o acción concreto más poder que a sus consocios. Todos ellos están en las mismas condiciones, pues pueden formar parte de la minoría que se imponga a la mayoría. Realmente, la cláusula no favorece a ningún accionista, sino más bien facilita la adopción de los acuerdos. La cláusula es pues también perfectamente compatible con la prohibición de alterar la proporcionalidad entre el valor nominal de las acciones y el derecho de voto. No hay tampoco ruptura del principio de proporcionalidad.

Los agachados, Manuel Álvarez Bravo, Mexico 1934