Por María Victoria Torre Sustaeta

 

Como decía POSNER “amicus curiae means friend of the court, not friend of a party”. Resulta interesante comprender exhaustivamente lo que esta afirmación implica al objeto de reflexionar sobre el Auto dictado en el conocido caso DAIMER AG por el Juzgado de lo Mercantil de Oviedo en el marco del famoso Cartel de camiones donde, con base en el principio de cooperación con las órganos jurisdiccionales -contemplado en el artículo 16 del Reglamento CE 1/2003 y asentado en nuestra normativa a través del artículo 16 de la Ley 15/2007- se procede a solicitar, de oficio, por el propio órgano jurisdiccional, la intervención de la CNMC para aportar información o para la presentación de observaciones escritas. Una intervención que, de acuerdo con sus funciones, se articula a través de la fórmula del “amicus curiae” que, tal y como se observará, se encuentra prevista en nuestro sistema procesal en el artículo 15 bis de la LEC.

Recuérdese en este contexto, que es el interés público y general fundado en una libre competencia del mercado el que fundamenta esencialmente el recurso al cauce administrativo como vía de protección pública, y son aquellos derechos privados que nacen como resultado de la vulneración de las normas de Defensa de la Competencia los que justifican la necesidad de una segunda vía de tutela, la jurisdiccional, la que podría considerarse además, como una herramienta viable para salvaguardar paralela e indirectamente el propio interés público. Como ha señalado recientemente PASTOR MARTINEZ,

“desde el punto de vista institucional, eso ubica a las autoridades y a los jueces involucrados en la litigación privada en un plano horizontal: su intervención debe compartir el ánimo por garantizar un mercado competitivo y libre”. 

 

Amicus curiae. Origen y concepto.

El Reglamento 1/2003 instauró determinados mecanismos a través de los cuales facilitar una mayor cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros y la Comisión: el intercambio de información, la solicitud de los órganos jurisdiccionales de dictámenes o informes a la Comisión sobre ciertos aspectos de la aplicación del Derecho de la Competencia de la Unión. Incluso ha dotado a la CE y a las ANC de la facultad para presentar alegaciones escritas u orales en los procedimientos iniciados ante los órganos jurisdiccionales. Actividades todas ellas de trascendencia procesal en la medida en que como dice el preámbulo del Reglamento deberían presentarse en el marco de las normas y prácticas procesales nacionales –lo cual obtuvo en España un reflejo inmediato a través de las modificaciones introducidas en nuestra la Ley de Enjuiciamiento Civil–.

La solución escogida para permitir esta interacción fue la institución del amicus curiae. Una figura importada del primigenio Derecho romano y adaptada por el common law que literalmente vendría a significar, aunque con matices, “amigo del tribunal” -y no “amigo de las partes” -. Si bien la función originaria del amicus curiae se limitaba a informar, advertir e ilustrar a la corte como mera asistencia al magistrado, el amicus no detentaba interés ni compromiso alguno para con las partes y sí para con el tribunal, en tanto en cuanto orientaba neutralmente al juez para la mejor conclusión del pleito.

Sin perjuicio de su origen romano, esta figura adquirió entidad en sistemas de tradición anglosajona, ya que ha sido usada tanto en Reino Unido como en los EEUU donde ha encontrado mayor desarrollo en materia antitrust -entre otras–. En este sentido, parece comprensible que dicha institución gozara de mayor acogida en un sistema como el norteamericano –y sobre todo en cuestiones de esta naturaleza–, en la medida en que el carácter complejo de su sistema jurídico, la enorme participación de la sociedad estadounidense y la doble legislación estatal y federal, hacían necesaria una institución que, en palabras de CALKINS, facilitara el diálogo jurídico entre los miembros de la comunidad legal norteamericana especializados en materia concurrencial, las autoridades de defensa de la competencia y los órganos jurisdiccionales.

Es en el norte del continente americano donde pueden encontrarse los primeros precedentes de esta institución que comenzó utilizándose por los “espectadores” del proceso, quienes, por carecer de interés directo en el litigio, intervenían por su propia iniciativa realizando apreciaciones y sugerencias al tribunal cuando el fallo podía afectar a terceros distintos de las partes representadas en el proceso. Cobra por ello un papel más relevante en ordenamientos asentados sobre la base del precedente vinculante. En los sistemas anglo-americanos esta institución no se remite a la mera tutela del interés público, a través de entidades públicas, sino que también contempla la participación a través de este medio de entidades privadas, asociaciones representativas, incluso de despachos de abogados en tutela de los intereses de sus clientes. Ello plantea uno de los mayores problemas de adaptación de esta figura al sistema europeo, en tanto en cuanto no sería posible desde la configuración realizada por el Reglamento 1/2003 donde solo se prevé la intervención como amicus curiae de la Comisión Europea y las ANC –ya sea para auxiliar al tribunal cuando este así lo requiera y lo solicite, o cuando dichas entidades por cuestiones de política económica así lo decidan–.

 

Su implantación en Europa

Con relación al procedimiento, tal y como establece expresamente el artículo 15 del Reglamento Europeo, se prevé que, por un lado, “los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros podrán solicitar a la Comisión la información que obre en su poder o les transmita sus dictámenes sobre cuestiones relativas a la aplicación de las normas de competencia comunitarias” y que, por otro lado, “las autoridades de competencia de los Estados miembros podrán presentar por propia iniciativa observaciones escritas a los órganos jurisdiccionales nacionales de su respectivo Estado miembro sobre cuestiones relativas a la aplicación de los artículos 81 u 82 del Tratado”.

Además, cabe remarcar que las ANC también podrán presentar observaciones verbales ante los órganos jurisdiccionales nacionales de su Estado miembro y con la venia del correspondiente órgano jurisdiccional. Asimismo, se prevé que, cuando la aplicación coherente de los artículos 101 u 102 del Tratado lo requiera, la Comisión, por propia iniciativa, podrá presentar observaciones por escrito a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, pudiendo presentar también observaciones verbales con la venia del órgano jurisdiccional correspondiente.

En Estados Unidos resulta una herramienta muy útil para la tutela de los intereses difusos. En la mayoría de los casos en los que se ejerce una class action, la Federal Trade Comission actúa como amicus curiae justificando su intervención como tutela del interés público y cuyos informes constituyen un elemento clave para el tribunal. Por su parte y como ya se ha dicho, también pueden participar a través de este medio entidades privadas, asociaciones representativas, incluso despachos de abogados en tutela de los intereses de sus clientes. De esta manera, la Federal Trade Comission o las asociaciones privadas tienen la posibilidad de alegar argumentos no esgrimidos por las partes, siempre y cuando su interés legítimo se demuestre en la medida en que el pronunciamiento del tribunal les pueda afectar.

A la vista de todo lo anterior no es difícil alertarse de las diferencias con las que se ha llevado a cabo la instauración de esta figura en el ordenamiento jurídico europeo con respecto al sistema anglo-americano. Entre ellas, y especialmente, en relación a la imposibilidad de que otras entidades de naturaleza privada, que tuvieran ideas diferenciadas a las esgrimidas por la ANC o CE, por ejemplo una asociación de consumidores, tuvieran cabida como amicus curiae, en los casos en los que no ostentaran legitimación que les habilitara para intervenir en un proceso donde se tutelan intereses difusos.

 

La intervención de la CNMC como Amicus Curiae en el proceso civil español

Según el artículo 15 bis de la LEC

“La Comisión Europea, la Comisión Nacional de la Competencia y los órganos competentes de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias podrán intervenir, sin tener la condición de parte, por propia iniciativa o a instancia del órgano judicial, mediante la aportación de información o presentación de observaciones escritas sobre cuestiones relativas a la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia. Con la venia del correspondiente órgano judicial, podrán presentar también observaciones verbales. A estos efectos, podrán solicitar al órgano jurisdiccional competente que les remita o haga remitir todos los documentos necesarios para realizar una valoración del asunto de que se trate”.

Estos informes deberán aportarse diez días antes de la celebración del acto del juicio a que se refiere el artículo 433 (de la celebración de la vista) o dentro del plazo de oposición o impugnación del recurso interpuesto.

Desde el punto de vista del sistema español extraña considerablemente la naturaleza y el tratamiento procesal que se le ha concedido a esta figura y su ubicación bajo la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos colectivos.

Por un lado, y en la medida en que con la intervención de la ANC o CE se persigue velar por el interés público, también podría asimilarse a la figura del Ministerio fiscal, salvando las distancias y podría recordar incluso a la figura del Ombudsman que, como defensor de los consumidores respecto de las controversias relativas a la legislación de restricción de la competencia o de las cláusulas contractuales abusivas, interviene en las “Market courts” del modelo nórdico.  Por otro, y atendiendo esta vez a lo dispuesto por el artículo 335 de la LEC sobre el objeto y finalidad del dictamen de peritos se comprobará que comparten ciertas características sobre todo si se trata del dictamen por perito designado por el Tribunal.

En atención a lo dicho hasta ahora podría afirmarse que se trataría más bien de un tertium genus entre un perito nombrado por el juez o por las partes y un medio a través del cual se persigue defender un interés de carácter público -en nuestro sistema- o en ocasiones privado -como en el caso anglo-americano-.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta necesario examinar desde la óptica procesal las cuestiones relativas a la forma de la resolución y las posibilidades de recurso por las partes, así como las de realizar alegaciones, las cuales se analizarán en adelante a propósito del referido auto del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo en el Asunto DAIMER AG. Como es sabido, la intervención del amicus curiae podrá ser por iniciativa de la propia CE o/y la CNMC o, a instancia del propio órgano jurisdiccional, como ha sido el caso en el asunto que se examina. Si bien el artículo 15.bis nada dice respecto de la posibilidad de recurso por las partes, deviene inevitable conocer la forma de la resolución. Al respecto, CASADO ROMAN señalaba que “esa resolución debería ser siempre un Auto de los previstos en el art. 206 LEC, ya que debe fundamentarse legalmente las razones por las cuales se considere adecuada la intervención o no intervención de esta figura. Al estar ante una resolución interlocutoria, contra la resolución judicial que se dictase sobre el amicus curiae podría interponerse recurso de reposición en el término de cinco días, tal y como se establece en el art. 452 LEC”. En efecto, y buena prueba de ello es la resolución objeto de estudio que adopta la forma de Auto y que ofrece a las partes, no solo la opción del recurso de reposición, sino que además invita a las partes a que, literalmente, “si así lo desean, completen (que no corrijan) el formulario elaborado por este juzgador con las preguntas que a su derecho convengan, con un máximo de diez por parte (sin que a tal efecto puedan acumularse bajo un mismo ordinal cuestiones heterogéneas para ampliar el elenco concedido).”

El órgano jurisdiccional, además, determina que las partes “en la redacción de las preguntas, deberán -en cuanto al fondo- centrarse exclusivamente en el análisis econométrico y -en la forma- adoptar tono interrogativo, las partes deberán ser claras, concisas y prescindir de opiniones o elementos valorativos.” lo que nos lleva a la siguiente cuestión.

Por otra parte, resulta muy llamativo que en el oficio librado a la CNMC se solicite de ésta última que emita informe no solo sobre las cuestiones detalladas en el Anexo que se adjunta a la resolución sino también sobre aquellas otras interesadas por las partes así como aquellas otras que, aún no constando en el anexo, la CNMC considere relevantes para una correcta valoración judicial de ambos informes periciales, o al menos, así se desprende del tenor literal del citado auto. Significa esto que ¿la CNMC puede extralimitarse en su informe incluyendo cuestiones que considere relevantes, aun no siendo planteadas (u “omitidas”) por las partes o por el propio órgano jurisdiccional? Resultaría difícil de articular la intervención de la CNMC en el marco de un proceso civil regido por el principio dispositivo de dicha naturaleza sin concederle el rol de parte de no ser por esta figura. Así las cosas, la siguiente pregunta deviene obligada teniendo en consideración el principio Iura Novit Curia: ¿en qué medida resulta vinculado el órgano jurisdiccional a los informes de la CNMC? ¿Puede el órgano jurisdiccional en virtud de este principio, y apoyándose en los informes por la CNMC, alejarse de las alegaciones de las partes? ¿Cómo juegan aquí las preferencias valorativas del juez a la hora de interpretar una norma? ¿Cómo se salvaguarda la imparcialidad? Y sobre todo, ¿Qué rol se le otorgará a las partes tras el análisis de dicho informe?

Si bien los límites de esa labor de resolver vienen marcados por las propias exigencias de nuestra LEC a través de una sentencia congruente y motivada, -es el artículo 218.1 LEC el que subraya que las sentencias “deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito”-, será el apartado segundo del artículo 218 de la LEC el que sin duda otorgará ese margen de actuación al tribunal en la medida en que

“sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”.

Siendo por lo tanto el tribunal el máximo conocedor e intérprete del Derecho puede, y debe, elegir la norma adecuada, teniendo derecho, por extensión, a solicitar información sobre la misma -en este caso a través del informe de la CNMC- pero en ningún caso dicha elección, ni dichas observaciones, deben traspasar los límites que fijan la causa petendi de las partes (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre 2014). No se olvide entonces que el principal límite del principio Iura Novit Curia se encuentra en el principio de justicia rogada contemplado en el artículo 216 de la LEC y que otorga a nuestro proceso ese carácter indiscutiblemente dispositivo, y por lo tanto no a disposición del Amicus Curiae, sino exclusivamente a disposición de las partes.

Foto: Miguel Rodrigo