Por Alex Ferreres

 

Y una propuesta de sustitución por la vinculación por adhesión (Opt in)

 

Introducción: un asunto difícil

El pasado 9 de enero se hizo público el Anteproyecto de Ley de acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores (“Anteproyecto de Ley de Acciones de Representación”). El texto tiene por objeto la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 1828/2020, del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 (“la Directiva de Acciones de Representación”).

Se trata de un texto que, en su formulación técnica, merece un sincero elogio. La cuestión que aborda con carácter principal y novedoso, la tutela colectiva resarcitoria, no es nada fácil.

Es difícil por cuanto no es sencillo encontrar el punto de equilibrio entre el doble propósito al que pretende servir -la eficiencia judicial y la superación de la barrera de acceso a la justicia ocasionada por la falta de incentivo a reclamar individualmente daños y perjuicios irrelevantes desde un punto de vista económico- y el irrenunciable respeto al derecho de defensa de los demandados y también -nunca debe olvidarse- el respeto de los intereses patrimoniales individuales de los consumidores a los que se pretende representar a mantener incólume su derecho a litigar de forma individual aquellos intereses.

Es difícil por cuanto la Directiva de Acciones de Representación impone a los Estados miembros de la UE, queridamente o no, la obligación de acometer una reforma estructural de su procedimiento civil, pero sin dar pautas claras de regulación procesal (bajo la justificación de que razones constitucionales del Derecho de la Unión Europea lo impiden) y sin tomar en consideración la mayor o menor proximidad de las medidas propuestas con la tradición procesal de los distintos Estados miembros.

Es difícil, en definitiva, por cuanto la incorporación a los ordenamientos procesales europeos de las acciones colectivas resarcitorias supone un verdadero cambio de paradigma en el modo de litigar de la mayoría de los Estados miembros, que obliga a la toma en consideración de categorías procesales desconocidas hasta la fecha en la práctica judicial de aquellos. Es difícil también, en fin, en nuestro caso (en el caso de España), pues no es dudoso que la parca y confusa regulación de la tutela colectiva resarcitoria que se contempla (que se sugiere, más bien) en nuestra vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”) no ha permitido hasta la fecha acuñar una práctica procesal mínimamente relevante y precisa en este ámbito.

En este contexto difícil, la regulación propuesta me parece especialmente feliz en su estructuración (en su sistemática) y en la voluntad de completitud. Me parece especialmente reseñable el empeño que demuestra la propuesta en ofrecer una regulación depurada de la fase de certificación de la acción, elemento capital para el adecuado funcionamiento del recurso colectivo resarcitorio y sobre todo, para garantizar que el enjuiciamiento colectivo pretendido no rompa el delicado equilibrio al que me refería más arriba.

La reforma legislativa que propone el Anteproyecto de Ley de Acciones de Representación es, me atrevo a decir, la reforma procesal de más calado desde la aprobación de la vigente LEC. Y en cierto sentido, como ya he avanzado, puede suponer un cambio de paradigma en la forma de litigar en España más relevante que el que supuso la aprobación de aquella. Siendo así, debemos tomarnos su tramitación muy seriamente. Que hayamos superado lamentablemente el plazo para la transposición de la Directiva de Acciones de Representación, incluso mediando ya requerimiento de la Comisión Europea, no justificaría que se cercene un debate sereno y una reflexión pausada. Varios otros Estados miembros también han superado el plazo de transposición, lo que demuestra que no se está ante una tarea que permita la precipitación.

Con el ánimo de contribuir a la discusión, me propongo en esta entrada y en otras que seguirán (a modo de “píldoras procesales para la reflexión”) analizar algunas cuestiones capitales de la propuesta que se recoge en el Anteproyecto de Ley de Acciones de Representación. Lo haré desde mi condición de abogado dedicado a la defensa de los intereses de grandes empresas proveedoras de servicios y productos (me parece que es obligado que quienes opinemos en esta materia, como en otras muchas, hagamos evidentes las circunstancias que puedan eventualmente condicionar nuestras perspectivas y opiniones), pero, también, desde un sincero interés en que la normativa que resulte de la transposición de la Directiva de Acciones de Representación responda a una solución equilibrada, que también preserve adecuadamente los intereses patrimoniales particulares de los consumidores representados.

En esta primera entrada me referiré a la crucial cuestión del sistema de vinculación por defecto (opt-in) de los consumidores concernidos por la acción colectiva resarcitoria que se certifique que se propone en el Anteproyecto de Ley, y ofreceré razones por las que, a mi juicio, debe repensarse esta cuestión.

 

Con carácter general: la definición del mecanismo de vinculación y su relevancia

Un elemento clave en la definición del modelo de tutela colectiva resarcitoria es la regulación del mecanismo de vinculación de los miembros del grupo representado (en lo relevante para la regulación europea, los consumidores representados) al resultado -estimatorio o desestimatorio- de la acción resarcitoria que se ejercita.

Tradicionalmente, se ha distinguido entre la vinculación por defecto (sistema de opt-out en terminología anglosajona) y la vinculación por adhesión (sistema de opt-in, en aquella misma terminología). De tal forma que en el supuesto de la vinculación por defecto la sentencia que se dicta en resolución de la acción resarcitoria tiene efecto de cosa juzgada frente a todos los representados a excepción de aquellos que expresamente hayan manifestado su voluntad de no quedar vinculados por aquella. En el sistema de opt-in o de vinculación por adhesión, en cambio, solo queda vinculados por la sentencia aquellos que hayan manifestado expresamente su interés en tal vinculación.

En principio, el sistema de vinculación por defecto (opt-out) permite alcanzar niveles de eficiencia judicial más elevados que los sistemas de vinculación por adhesión, en los que la eficiencia judicial que se alcance depende del nivel de proactividad que demuestren los consumidores concernidos en manifestar expresamente su voluntad de quedar vinculados por la sentencia que se dicte. Sin embargo, en la medida en que la regulación permita mecanismos ágiles de adhesión a la acción, en particular mediante el recurso a las nuevas tecnologías, y facilite la publicidad en relación con la certificación de las acciones, la eficiencia judicial en los sistemas de vinculación por adhesión (opt-in) puede alcanzar cotas semejantes a la de los sistemas de vinculación por defecto.

Con carácter general, el sistema de vinculación por adhesión (opt-in) preserva mejor el derecho de los consumidores concernidos a ejercitar individualmente la reclamación resarcitoria correspondiente (esto es preserva mejor su derecho a reclamar individualmente). De tal forma que una inadecuada configuración legal o un defectuoso funcionamiento práctico de los mecanismos de vinculación genera un daño muy limitado a aquel derecho a la reclamación individual; el consumidor representado que no toma conocimiento de la existencia de la acción colectiva resarcitoria o que no alcanza a activar el mecanismo de vinculación no ve afectado su derecho a litigar individualmente y siempre podrá decidir vincularse por adhesión a otra acción colectiva resarcitoria que eventualmente se inicie por otra entidad habilitada. En el sistema de vinculación por defecto (opt-out), en cambio, los problemas de regulación o aplicación práctica del mecanismo de desistimiento -mecanismo de opt-out– pueden causar daños irreparables al derecho de los consumidores representados de litigar individualmente: quedarán indefectiblemente vinculados a la suerte de una acción colectiva resarcitoria de la que no han tenido conocimiento o de la que no han podido desistir y, por ende, perderán su derecho a reclamar individualmente. A esta cuestión hemos de volver más adelante.

En este punto, merece la pena hacer una precisión nada menor: las acciones colectivas resarcitorias deben sujetarse a los controles de admisibilidad -y en particular, al proceso previo de certificación- invariablemente, es decir, tanto si responden a un sistema de vinculación por adhesión (opt-in) como si responden a un sistema de vinculación por defecto (opt-out). La precisión es necesaria por cuanto en un sistema de vinculación por adhesión (opt-in) los jueces y tribunales pueden indebidamente relajar el examen de la concurrencia de homogeneidad de los casos subyacentes, bajo la errónea premisa de que la decisión de adherirse de los consumidores que ejerciten el opt-in ya incorpora su previa valoración de que la acción ejercitada se fundamenta en esa suficiente homogeneidad de los casos subyacentes o de que mediante la adhesión a la acción colectiva los consumidores adherentes estarán en la posibilidad de solventar el problema de la necesaria atención a las circunstancias personales de cada caso (confundiéndose la mera adhesión a los efectos de vincularse al resultado de la acción colectiva resarcitoria con expedientes procesales más próximos a la acumulación de acciones individuales a aquella acción). Todo ello no es así, y la exigencia en la concurrencia de los requisitos para la certificación de la acción colectiva resarcitoria debe examinarse con igual intensidad y rigor en ambos sistemas de vinculación.

 

La solución a esta cuestión ofrecida en el Anteproyecto de Ley de Acciones de Representación

El Anteproyecto de Ley dispone con carácter general un sistema de vinculación por defecto (artículo 848.2: “el tribunal establecerá asimismo el plazo dentro del cual los consumidores afectados por la acción de representación resarcitoria habrán de manifestar su voluntad expresa de desvincularse de la acción y, en consecuencia, del resultado del proceso”). No se expone en su Exposición de Motivos razón alguna para tal opción legislativa, a pesar de que se reconoce que tal es una “decisión básica”, con determinante incidencia en cuál se entienda que es “la mejor manera de articular la tutela de los intereses colectivos de consumidores y usuarios cuando se pretende obtener medidas de reparación o resarcimiento” (página 4 del Anteproyecto de Ley, en su Exposición de Motivos].

Con carácter excepcional, el Anteproyecto de Ley dispone que el tribunal pueda limitar el alcance de los efectos vinculantes de la acción colectiva, de tal forma que solo queden finalmente vinculados aquellos que así lo manifiesten expresamente. Esta facultad que se otorga al tribunal para, excepcionalmente, acogerse a un esquema de vinculación por adhesión o sistema de opt-in se condiciona a que (i) la cuantía de las reclamaciones individuales subyacentes –“la cantidad reclamada o el valor de la prestación solicitada como resarcimiento para cada beneficiario”, dice el texto- supere los 5.000 euros; y (ii) “resulte necesaria para una buena administración de justicia”, dice el Anteproyecto de Ley, “atendidas las circunstancias del caso concreto”.

No es fácil entender a qué se quiere referir el Anteproyecto de Ley cuando utiliza un criterio de aplicabilidad tan vago como el que se acaba de indicar: ¿a qué “circunstancias del caso” hay que atender para limitar el alcance vinculante de la sentencia que se dicte?; ¿a qué se quiere referir el Anteproyecto cuando habla del parámetro de “una buena administración de justicia”?

No parece aventurado concluir que la inclusión de esta excepción no es sino el reflejo de las reservas que los redactores del Anteproyecto de Ley muy probablemente tengan en relación con la oportunidad de decantarse, de buenas a primeras, por un sistema de vinculación por defecto (opt-out). Se diría, si se me permite, que los redactores del Anteproyecto dejan entrever en esta previsión cierto titubeo en relación con la “decisión básica” que deben afrontar.

Y es bien lógico que así sea, como no es sorprendente que esta cuestión esté siendo objeto de viva discusión entre aquellos que están siguiendo la transposición de la Directiva. Desde luego, sí parece claro que la definición del sistema de vinculación merece de la reflexión profunda y del diálogo sereno e informado entre los distintos interesados a los que me he referido ya al inicio de esta entrada.

Seguidamente voy a ofrecer algunas razones por las que, a mi juicio, sería preferible definir un sistema de vinculación por adhesión (opt-in) al menos en una primera etapa de aplicación de la regulación colectiva resarcitoria. Lo hago con la expectativa de escuchar otras sensatas razones que puedan fundamentar una propuesta distinta.

 

No hay motivos de tradición jurídica que militen en favor de un sistema de vinculación por defecto

No parece discutible (desde luego nunca me lo ha parecido a mí) que la regulación sobre tutela colectiva resarcitoria vigente en la LEC configura (más bien sugiere, vista la parquedad de la regulación) un sistema de vinculación por defecto (opt-out). No hay a mi juicio otra forma de leer lo que dispone el artículo 222.3 LEC.

Sin embargo, precisamente por la parquedad de la regulación y por su defectuoso diseño de los mecanismos y requisitos para la publicidad de las acciones colectivas resarcitorias, nuestra vigente regulación de la tutela colectiva resarcitoria no ha permitido consolidar una práctica fundamentada en el sistema de vinculación por defecto que formalmente disponía. Han sido escasísimas (y aun es discutible si en puridad ha habido alguna), las acciones colectivas resarcitorias que se han ejercitado y tramitado como tales en España. El esquema tradicional de litigación al que hemos asistido en el ámbito de la tutela colectiva ha respondido, en realidad, a fenómenos de acumulación de acciones individuales de reclamación a acciones de cesación (es decir, a acciones de “tutela abstracta”); ejemplo paradigmático de esta realidad es el asunto de las cláusulas suelo. Y no es menos cierto, a mi juicio, que en buena medida esa práctica de litigación “colectiva” nada acorde con el recurso colectivo resarcitorio de vinculación por defecto que ofrece el parco redactado de nuestra vigente LEC encuentra su origen en el recelo que nuestros jueces y tribunales han mostrado respecto de aquel sistema de vinculación. A mi juicio, en este sentido hay que interpretar el hecho de que nuestros jueces y tribunales hayan entendido que el requisito de la comunicación personal del inicio de la acción colectiva con carácter previo -es decir, como requisito de procedibilidad- resulta aplicable en todo caso (es decir, entendiéndose de forma invariable en la práctica totalidad de los supuestos que los consumidores concernidos eran determinables, en el sentido establecido en el vigente artículo 11.2 LEC), lo que ha supuesto una barrera práctica nada desdeñable al ejercicio de las acciones colectivas resarcitorias en el sistema vigente regulado en la LEC. Como también hay que interpretar en ese mismo sentido, siempre a mi juicio, el hecho de que nuestros jueces y tribunales se hayan inclinado por permitir la acumulación de acciones de reclamación individual a acciones de cesación, como alternativa preferible a la acumulación a esta última de acciones colectivas resarcitorias, una posibilidad formalmente contemplada en nuestra vigente regulación (ex artículo 53 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Real Decreto Legislativo 1/2007).

En todo caso, lo relevante es que la experiencia acuñada hasta la fecha no permite afirmar que se haya consolidado en nuestra práctica judicial un sistema de vinculación por defecto (opt-out). Dicho de otro modo, si nuestro legislador se decanta finalmente por la implantación de un sistema de acciones colectivas resarcitorias basado en el mecanismo de vinculación por adhesión (opt-in), no estará rompiendo con ninguna práctica de litigación consolidada.

 

La falta de experiencia litigiosa de un sistema de vinculación por defecto (opt-out) exigirá la consolidación previa de los mecanismos de desistimiento o no vinculación: los costes de optimización de tales mecanismos y el aprendizaje de los consumidores en su uso pueden ser un peaje excesivo para el derecho de los consumidores concernidos a litigar individualmente sus intereses patrimoniales particulares.

Los mecanismos de vinculación o de desvinculación son un instrumento fundamental de la tutela colectiva resarcitoria. Y lo son tanto en un modelo de vinculación por defecto como en un modelo de vinculación por adhesión. En particular, los mecanismos de vinculación o de desvinculación deben ser efectivos y ágiles. Deben ser efectivos, en el sentido de que se garantice un conocimiento suficiente por parte de los consumidores concernidos del hecho de la certificación de la acción colectiva y de sus términos (en particular, de la determinación y alcance de la conducta infractora que fundamenta la reclamación, del objeto de reclamación y de las características o circunstancias que definen a los consumidores que pueden verse afectados por la sentencia que se dicte; elementos todos ellos que deben formar parte del contenido del auto de certificación, como bien dispone el art. 848 del Anteproyecto). Y deben ser ágiles, en el sentido de que los mecanismos de vinculación o de desvinculación sean de tramitación sencilla, pero a la vez segura (es decir, que las declaraciones de voluntad de vinculación o de desvinculación resulten trazables).

Para lo primero, resulta esencial definir adecuadamente la obligación de difusión sobre la interposición de la reclamación colectiva y su contenido que se imponga a la entidad reclamante. Para lo segundo, resulta esencial la funcionalidad del medio para activar el mecanismo de vinculación o de desvinculación que se ponga a disposición de los consumidores concernidos.

El Anteproyecto de Ley atiende formalmente a ambas cuestiones. Así, para lo primero dispone que el juez determine los cauces que habrá que utilizar para dar a conocer, de manera efectiva y comprensible, tanto el contenido del auto de certificación de la acción colectiva resarcitoria como de la plataforma electrónica de gestión del procedimiento mediante la que los consumidores podrán activar el correspondiente mecanismo de vinculación o, como regla general, de desvinculación. No ofrece el texto del Anteproyecto, sin embargo, más pauta que la de que se acuerde la publicación de aquella información en medios de comunicación o cauces equivalentes. Para lo segundo (esto es, en relación con la agilidad del mecanismo de desistimiento), el Anteproyecto se limita a disponer que en el auto de certificación se encomendará a la entidad habilitada reclamante la puesta en funcionamiento de la plataforma electrónica de gestión del procedimiento. Respecto a los requisitos de funcionamiento de dicha plataforma, el Anteproyecto se limita a indicar que sea respetuosa con la normativa de protección de datos y garantice el registro duradero de las expresiones de voluntad recibidas (hay que entender que el Anteproyecto exige, mediante esta previsión, que la plataforma garantice la trazabilidad de las declaraciones de voluntad relativas a la vinculación o -con carácter general- desvinculación).

No es aventurado afirmar que el adecuado funcionamiento en la práctica de las exigencias de difusión de la certificación de la acción y de los términos y alcance de la reclamación certificada, así como de los mecanismos que se pongan a disposición de los consumidores para que puedan ejercitar de modo efectivo su derecho a desvincularse de la acción requerirá de un período de asentamiento. Este inevitable período de asentamiento puede ser mayor como consecuencia de la ausencia en el Anteproyecto de Ley de una regulación más detalla de esta cuestión. En efecto, acaso habría sido deseable que el Anteproyecto de Ley dictara unas pautas más claras y definidas a los jueces y tribunales en relación sobre lo que deba exigirse a las entidades habilitadas reclamantes. A modo de ejemplo, se habría podido exigir que las entidades habilitadas sometieran a la previa aprobación del juez, tras oír a la parte demandada, elementos tales como, al menos, (i) la propuesta de los canales o medios de comunicación pública (incluidas, en particular, las redes sociales) a utilizar para la difusión del auto de certificación y su contenido, (ii) el contenido específico de la comunicación que se vaya a difundir, (iii) las explicaciones y advertencias necesarias a los destinatarios en relación de su derecho a desvincularse de la acción, así como las instrucciones precisas que se darán a aquellos para poder ejercitar su derecho a desvincularse y (iv) las especificaciones técnicas del funcionamiento del mecanismo de desistimiento y de las garantías de trazabilidad.

Y aun en el supuesto de que el Anteproyecto de Ley hubiera incluido esas pautas a seguir por jueces y tribunales, es razonable pensar que seguirían concurriendo ciertas dificultades para que los mecanismos de desvinculación fueran eficaces y ágiles con carácter inmediato -es decir, desde el primer momento de vigencia de la normativa-. Entre tales dificultades están, por ejemplo, (i) el hecho de que los jueces que finalmente se encarguen del conocimiento de las acciones colectivas resarcitorias también necesitarán un período de aprendizaje sobre cuestiones más propias de la gestión “funcional” -y no tanto procesal- del procedimiento, es decir un período de aprendizaje incluso en relación con las pautas que finalmente se les pueda impartir respecto de la supervisión del cumplimiento de las obligaciones de difusión del contenido de la acción colectiva resarcitoria y del funcionamiento del mecanismo de desvinculación que se exija a la entidad habilitada reclamante; y (ii) el hecho de que el recurso a las nuevas tecnologías, instrumentales sin duda para lograr mecanismos de desvinculación que aúnen agilidad y eficacia con garantías de trazabilidad, pueden a su vez generar un perjuicio -el perjuicio de no poder desvincularse de forma efectiva, y perder el derecho a reclamar de forma individual- a cierta tipología de consumidores vulnerables, en particular de aquellos que carecen de conocimientos sobre el uso de las nuevas tecnologías o que, simplemente, o tienen dificultad para acceder a aquellas.

No es esta una cuestión menor. Resulta altamente significativo, y desde luego es un elemento que debería tenerse muy en cuenta, que en su Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley de Acciones de Representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores, aprobado en Sesión ordinaria de su Pleno el 25 de enero de 2023, el Consejo Económico y Social haya incluido expresamente la petición de que se modifique el Anteproyecto para que la regla general sea la de la tramitación de las acciones colectivas resarcitorias bajo el formato de vinculación por adhesión (opt-in), bajo el principal argumento del riesgo de perjudicar a consumidores vulnerables. En efecto, tras indicar que

“el Consejo considera que la futura norma debería contemplar herramientas eficaces para garantizar el acceso de todas las personas a los mecanismos dispuestos para la defensa de sus intereses, evitando, por ejemplo, la restricción exclusiva a instrumentos digitales (…) toda vez que el acceso a esta clase de herramientas se ha mostrado muy limitado en algunos segmentos de población que verían cercenado su derecho a la defensa a través de procedimientos colectivos” (página 15),

el Dictamen alcanza la conclusión de que el sistema de vinculación por defecto debe desecharse, al menos como regla general:

“el CES considera que esta opción contemplada en el Anteproyecto entraña riesgos desde el punto de vista de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva puesto que, para la mayor parte de las personas consumidoras, resultará harto difícil conocer la propia existencia de la acción de representación, circunstancia que se verá agravada en el caso de las personas consumidoras especialmente vulnerables , a cuya problemática ya se ha hecho alusión. En opinión del CES, a fin de respetar el principio de ejercicio voluntario de la acción por la persona consumidora, sería más adecuado que la regla general fuera que resultaran afectadas por la acción de representación resarcitoria solo las personas consumidoras y usuarias que hayan manifestado su voluntad expresa de vincularse a la misma”.

Y es que, en definitiva, como se ya ha indicado más arriba, en el sistema de vinculación por defecto (opt-out) los problemas de regulación o aplicación práctica del mecanismo de desistimiento pueden causar daños irreparables al derecho de los consumidores representados de litigar individualmente, en la medida en que al quedar indefectiblemente vinculados a la suerte de una acción colectiva resarcitoria de la que no han tenido conocimiento o de la que no han podido desistir, perderán su derecho a reclamar individualmente.

En esta misma línea de razonamiento (siquiera implícita) creo que hay que entender la decisión del legislador europeo de limitar el alcance vinculatorio de las acciones transfronterizas reguladas en el artículo 6 de la Directiva de Acciones de Representación a un sistema de vinculación por adhesión (opt-in) -así lo prevé el artículo 9.3 de la misma Directiva-. Creo que no es aventurado sospechar que el propio legislador europeo siente preocupación por el perjuicio al derecho de los consumidores concernidos de litigar individualmente sus intereses patrimoniales particulares que puede ocasionar un funcionamiento insuficiente de las medidas de difusión de la certificación de las acciones colectivas y de los mecanismos de desistimiento. Un riesgo que acaso se entienda especialmente intenso en el caso de las acciones transfronterizas, pero que sin duda debe ser tomado también en seria consideración en la elección del sistema de vinculación más adecuado en el caso de las acciones de resarcimiento colectivo nacionales.

Los costes de aprendizaje para los consumidores concernidos en el caso de un sistema de vinculación por adhesión (opt-in) son, por el contrario, prácticamente inexistentes; si pierden la ocasión de vincularse a una acción colectiva resarcitoria por el hecho de que la actividad de difusión de la acción o por la falta de agilidad o eficacia del mecanismo de vinculación que se haya podido ofrecer en la plataforma electrónica de gestión del procedimiento, no dejan de conservar, al menos, su derecho a litigar de forma individual la reclamación correspondiente; y acaso tendrán nueva ocasión de vincularse a otra acción colectiva resarcitoria que se inicie en adelante, precisamente en un formato de gestión del procedimiento, en lo relativo a la difusión de la acción certificada y de la puesta a disposición de mecanismos ágiles de vinculación por adhesión, mejorado.

Algunos opinarán que queda todavía la posibilidad de limitar la aplicación del sistema de vinculación por defecto (opt-out) a aquellos supuestos en los que la cuantía de la reclamación individual de los casos subyacentes (esto es, el valor monetario de los intereses patrimoniales individuales de los consumidores concernidos) no es lo suficientemente relevante como para que exista un incentivo a la reclamación individual. Me refiero, por lo tanto, a los casos en los que se aprecia una barrera -por la vía de la falta de incentivo- de acceso a la justicia. Se puede sensatamente defender que en tales casos no hay materialidad en el daño que eventualmente se pueda causar al derecho de los consumidores representados a litigar sus intereses patrimoniales particulares de manera individual como consecuencia del defectuoso funcionamiento de la actividad de difusión del auto de certificación y de los mecanismos de desistimiento: tal daño es irrelevante en la medida en que tampoco habrían litigado de forma individual los consumidores concernidos, precisamente por la falta de incentivo para ello a que me refería más arriba.

Aun así, cabe aquí, a mi juicio, hacer dos observaciones: (i) en primer lugar, habrá que medir de forma adecuada el límite cuantitativo de la falta de incentivo a litigar de forma individual. No me parece acertada, en este sentido, la cifra de 5.000 euros que se sugiere en el artículo 848.3 del Anteproyecto de Ley como requisito de aplicación de la facultad del tribunal de limitar por excepción el alcance de la vinculación del resultado del procedimiento únicamente a quienes se adhieran expresamente. La experiencia judicial en España demuestra, en mi experiencia, que el devengo del incentivo a la litigación individual de las reclamaciones de daños se sitúa en una cifra (en un valor del interés patrimonial particular objeto de litigio) sensiblemente inferior y que probablemente se sitúa más bien en el rango de los 1.000 o 1.500 euros. En segundo lugar, las observaciones que ofrezco más adelante en punto al mayor incentivo a competir por la calidad de las reclamaciones que generan los sistemas de vinculación por adhesión (opt-in) siguen siendo perfectamente válidas para objetar, también, una aplicación limitada -en los términos que he indicado- del sistema de vinculación por defecto.

 

Un sistema de vinculación por adhesión (opt-in) facilita que los intereses (los incentivos) de los terceros que eventualmente hayan alcanzado un acuerdo de financiación del litigio con la entidad habilitada que inicia la acción, se alineen con el interés de los consumidores representados de que se respeten su derecho a la tutela judicial efectiva, que incluye el derecho a preservar, de forma efectiva, su derecho a litigar de forma individual

En un sistema de acciones colectivas de vinculación por adhesión (opt-in), los financiadores de litigios tendrán normalmente el incentivo de lograr que se vinculen a la reclamación colectiva resarcitoria cuantos más consumidores concernidos sea posible. Ello es así, en la medida en que con carácter general, los financiadores de litigios pactarán el retorno que esperan obtener de su inversión sobre la base de un porcentaje de la cantidad indemnizatoria agregada que finalmente se obtenga.

En este punto me parece necesario señalar que, a mi juicio, no es cierto que los financiadores de litigios carezcan de incentivo alguno de desarrollar su negocio en contextos de vinculación adhesiva (opt-in) y que solo los sistemas de vinculación por defecto (opt-out) generan la disponibilidad de recursos financieros necesarios para las acciones colectivas resarcitorias. Un adecuado uso de las nuevas tecnologías y una gestión profesionalizada de las posibilidades de difusión de información que ofrecen las plataformas sociales que se ponga adecuadamente al servicio de las asociaciones de consumidores legalmente habilitadas para reclamar, deberían permitir a los financiadores de litigios sumar adherentes suficientes a las acciones colectivas resarcitorias para que su financiación alcance el umbral de lo rentable; la experiencia demuestra que una atinada gestión de las redes sociales permite concitar adhesiones, en formatos suficientemente trazables, a multitud de las más variadas iniciativas y propuestas. No hay razón para pensar que ello vaya a ser distinto en el supuesto en el que se persiga despertar el interés de los consumidores en relación con los conflictos de consumo que les puedan afectar, para facilitar un conocimiento suficiente sobre el objeto y alcance de la reclamación que se les ofrece y, en fin, para poner a su disposición mecanismos informáticos de adhesión suficientemente accesibles y ágiles, que a su vez ofrezcan garantías de trazabilidad. Y no hay razón para que todo ello sea así cuando toda esta actividad de difusión y de puesta a disposición de recursos informáticos se hará normalmente desde los sitios de internet de las asociaciones de consumidores, con contrastada capacidad de atracción.

Y precisamente porque tendrán un claro interés en procurar el número de adhesiones más alto posible a las acciones colectivas resarcitorias que financien, los financiadores de litigios tendrán un incentivo claro a que aquellas acciones sean de calidad. A ello he de volver más adelante.

En un sistema de vinculación por defecto (opt-out), en cambio, el incentivo de los financiadores de litigios no necesariamente es coincidente con el interés de proteger debidamente el derecho de los consumidores concernidos a litigar sus intereses patrimoniales particulares de forma individual. De hecho, en un sistema de vinculación por defecto (opt-out), la única manera de limitar este efecto de la falta de alineamiento de los intereses de los financiadores con los intereses de los consumidores representados es la prohibición de que el retorno que obtengan los primeros se establezca sobre la base de un porcentaje de las cantidades que se vayan a obtener como condena de pago en favor de los segundos (de tal manera que ese retorno quede limitado a un múltiplo -por ejemplo, tres veces- de la cantidad que el financiador de litigios acredite haber invertido en el procedimiento en cuestión).  A esta cuestión y a otras cuestiones relacionadas con la financiación de las acciones colectivas resarcitorias nos referiremos con detalle en próximas entradas.

 

Un sistema de vinculación por adhesión (opt-in) genera una competencia entre los que “rivalizan” por iniciar acciones colectivas resarcitorias más beneficiosa para los intereses de los consumidores a los que se busca representar.

En los sistemas de vinculación por defecto, el tiempo es el factor principal por el que se guía la interposición de la acción colectiva resarcitoria. Quien sea el primero en interponer la acción colectiva resarcitoria será quien litigue en nombre e interés de todos los representados que no desistan expresamente de la acción, en la medida en que se supere luego la fase de certificación. Esta suerte de prior tempore potior iure procesal en la carrera por hacerse con la legitimación extraordinaria para iniciar una acción colectiva resarcitoria genera la necesidad de agilizar -acelerar, más bien- la preparación de las demandas, lo que suele estar reñido con la calidad exigible en la postulación del recurso colectivo resarcitorio. La voluntad de preservar esa ventaja temporal puede desembocar en una configuración técnicamente defectuosa de la reclamación que -en el mejor de los casos- no sea finalmente certificada o que -en el peor de los casos- aboque a una desestimación; como puede llevar a la entidad reclamante, en fin, a mantener un recurso de apelación frente al auto denegatorio de la certificación o frente a la sentencia finalmente desestimatoria con escasas posibilidades de prosperar, simplemente por el hecho de mantener viva la suerte de “preferencia de rango” de la reclamación colectiva resarcitoria que primero se interpuso.

Desde la perspectiva de los financiadores de litigios, la necesidad de preservar la ventaja temporal en un contexto en el que debe asegurarse el retorno de las inversiones fácilmente genera la necesidad de interponer, con el riesgo de que ello se haga sin la discriminación de casos que sería deseable, cuantas más reclamaciones sea posible; es decir, una reclamación en relación con cada uno de los distintos conflictos de consumo que se observen -en una observación que tampoco será sosegada- en el mercado. Lo que no necesariamente milita en favor de la eficiencia judicial, ni en una adecuada tutela de los intereses patrimoniales de los consumidores representados. No se me escapa que a los financiadores de litigios también les interesa (tienen todo el incentivo para ello) ganar las reclamaciones colectivas resarcitorias que financian en un sistema de vinculación por defecto. Lo que sin embargo indico es que el factor temporal al que me he referido, que concurre en los sistemas de vinculación por defecto, puede fácilmente ir en detrimento de la calidad esperable de las reclamaciones.

En los sistemas de vinculación por adhesión (opt-in), el tiempo es un factor secundario. Lo relevante es la capacidad de atracción de los “términos y condiciones” de la reclamación que se plantee; en los sistemas de opt-in los potenciales reclamantes compiten en atención a la calidad de sus reclamaciones. Una reclamación que responda a un análisis sustantivo del conflicto de consumo subyacente bien depurado y de alta calidad y a una estrategia procesal bien calibrada normalmente atraerá mayor número de adherentes. Una solicitud de acceso a fuentes de prueba bien medida, y sagaz en términos de estrategia procesal, puede facilitar una “capacidad de reclamación” (en términos de calidad y de cantidad) netamente superior. Un equipo de peritos bien conformado y un informe pericial que destile adecuadamente las cuestiones técnicas generará también más capacidad de atracción. El sistema de opt-in, en definitiva, genera mayores incentivos a la presentación de reclamaciones colectivas resarcitorias de calidad.

Puede pensarse que el consumidor medio concernido carece de la suficiente capacidad para discriminar la calidad de las distintas propuestas de reclamación colectiva resarcitoria que puedan ofrecerse. No necesariamente es ello así: un sistema de vinculación por adhesión tenderá a generar actividad informativa sobre las distintas iniciativas de reclamación propuestas, muy en particular en las redes sociales, equiparable a la que ya pueda existir en otros ámbitos.

 

Coda

Estas son las razones que me animan a sugerir la necesidad de repensar una de las decisiones más cruciales (acaso la más crucial) que debemos tomar como jurisdicción en la transposición de la Directiva de Acciones de Representación: la del sistema del sistema de vinculación (por defecto u opt-out, por adhesión u opt-in) al que queremos sujetar la tutela colectiva resarcitoria en nuestro país. Si, finalmente decidiéramos definir aquel alcance vinculatorio a partir de la exigencia de adhesión expresa propia de los sistemas opt-in, no estaríamos solos en la Unión Europea; algunos de los pocos Estados miembros en los que se ha hecho ya pública una propuesta de transposición de la Directiva de Acciones de Representación parecen decantarse por el sistema de vinculación por adhesión. Este es el caso, por ejemplo, de Alemania, Austria, Croacia, Dinamarca, República Checa o Grecia. Y hay indicaciones de que Francia también podría caminar por esa senda.