Por Francisco Marcos*

El Derecho de defensa de la competencia constituye un buen ejemplo de derecho vivo cuya intelección completa exige acudir a su aplicación práctica. Las prohibiciones de las conductas anticompetitivas disciplinan la conducta de los operadores de mercado y sus infracciones llevan aparejadas sanciones y otros remedios impuestos por las autoridades. Un análisis de las decisiones de las autoridades encargadas de la investigación de las infracciones de las prohibiciones a lo largo de un lapso prolongado permite conocer la dimensión efectiva de su aplicación, y la progresiva doctrina construida a partir de la casuística y de los eventuales cambios en la praxis decisoria de las autoridades. A lo largo de los últimos veinte años las autoridades españolas de competencia han decidido casi un millar de casos.

Una observación objetiva y detallada de la praxis decisoria de las autoridades de competencia ofrece una «adiografía de la aplicación efectiva de las prohibiciones de conductas anticompetitivas a lo largo del tiempo, que permite observar la evolución en la dinámica aplicativa. Además, como ocurre con otras normas sancionadoras, la efectividad de las prohibiciones de conductas anticompetitivas depende principalmente de su fuerza disuasoria. Es difícil medir la fuerza disuasoria del Derecho de defensa de la competencia en abstracto pues, como ocurre con el Derecho sancionador, se vincula a la probabilidad de que las infracciones sean detectadas y eventualmente sancionadas por las autoridades. En gran parte, la probabilidad de detección depende no sólo de la formulación de las prohibiciones, sino también de la eficacia y del éxito del sistema institucional establecido para su investigación y sanción, pudiendo evaluarse su desempeño examinando su evolución durante un cierto período de tiempo.

Las prohibiciones de conductas anticompetitivas están en vigor en España desde hace setenta años. La Ley de represión de prácticas restrictivas de la competencia de 1963 estableció la prohibición de las restricciones multilaterales de la competencia (carteles, colusión y restricciones verticales) y de las restricciones unilaterales de la competencia (abusos de dominio).  Tras el acceso de España a las Comunidades Europeas, la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 modificó la formulación de las prohibiciones de conductas anticompetitivas multilaterales y unilaterales, alineándola con el tenor de los artículos del Tratado de la Comunidad Europea.  Introdujo también un nuevo ilícito antitrust para los «actos de competencia desleal que por falsear de manera sensible la libre competencia, en todo o en parte del mercado nacional, afectan al interés público» (artículo 7). Con algunas modificaciones, este régimen sustantivo se incorporó a la Ley de Defensa de la Competencia de 2007, vigente en la actualidad.

El sistema institucional para la defensa de la competencia en España incluye tanto mecanismos de aplicación pública (administrativa), como privada (judicial). La aplicación pública de las prohibiciones ha sido predominante y a ella se puede atribuir directa y principalmente el componente disuasorio de las prohibiciones de conductas anticompetitivas.

La aplicación pública de las prohibiciones antitrust en España es de carácter administrativo. Se encomienda a una autoridad especializada la labor policial de comprobar el respeto a las prohibiciones y la reacción frente a los posibles incumplimientos. En sus setenta años de existencia el sistema administrativo de defensa de la competencia en España ha evolucionado desde una organización bifurcada (Servicio de Defensa de la Competencia/Tribunal de Defensa de la Competencia entre 1967 y 2007), pasando por una organización de autoridad única (Comisión Nacional de la Competencia entre 2008 y 2013), para concluir en la vigente autoridad multi-sectorial (Comisión nacional de los Mercados y de la Competencia de 2014 a la actualidad).

 

Construcción de la base de datos y metodología

A partir de las resoluciones identificadas y codificadas en el período 2003-2022 se puede visualizar gráficamente la evolución de la aplicación pública de las prohibiciones a lo largo de dos décadas. Esta dimensión temporal es testigo de varias reformas legislativas y de cambios en las instituciones encargadas de aplicar las prohibiciones, pudiendo medirse la eventual incidencia de esos cambios en la productividad de la autoridad (investigaciones emprendidas y resoluciones adoptadas).

Se han recopilado y analiza sistemáticamente todas las resoluciones dictadas por las autoridades de competencia en España en los últimos veinte años que contengan un pronunciamiento definitivo en sede administrativa sobre el fondo de la aplicación prohibiciones. Para ello ha sido necesario un trabajo previo de identificación de estos pronunciamientos, codificándose manualmente diversas cuestiones -previamente seleccionadas- que la aplicación de las prohibiciones suscita. Se ha examinado el número de resoluciones adoptadas, su tipología, el número y cuantía de las multas. Casi todas las resoluciones son públicas y están disponibles en la web de la CNMC.

Naturalmente, las resoluciones recopiladas incluyen las sancionadoras, pero también (atendiendo a los cambios en la organización y el procedimiento) las resoluciones de archivo/no incoación o las adoptadas por el TDC resolviendo recursos contra las decisiones de archivo del SDC.  No se incluyen las decisiones de archivo adoptadas por el SDC que no fueron recurridas al TDC, ni las resoluciones del TDC que desestiman los recursos contra archivos o sobreseimientos del SDC interpuestos fuera de plazo. Tampoco se incluyen las resoluciones que ordenan incoar o continuar la investigar de una posible infracción resolviendo el recurso de un denunciante contra un previo archivo o sobreseimiento. No se han incluido las resoluciones en materia de control de concentraciones, ni las autorizaciones singulares, ni tampoco otras actuaciones en materia de promoción y abogacía de la competencia. Se excluyen las resoluciones de trámite que se dicten sobre cuestiones de procedimiento (medidas cautelares, inspecciones, prueba, vista, confidencialidad, inicio de terminación convencional, ejecución, etc.) o las resoluciones dictadas en cumplimiento y ejecución de sentencias. Se excluyen las resoluciones que declaran incumplimiento de resoluciones previas de la propia autoridad de competencia o las sanciones por infracciones de los deberes de los investigados en el procedimiento. Se excluyen también las resoluciones que en aplicación de las prohibiciones sustantivas de la LDC adoptan las autoridades autonómicas de defensa de la competencia. En fin, se excluye también la revisión judicial de las resoluciones.

La metodología seguida no es meramente cuantitativa. La exposición de los resultados busca ir más allá del simple análisis empírico, presentando otros elementos o circunstancias de las decisiones, que las relacionan o diferencian, y que puedan explicar la estadística y la evolución de la aplicación de las prohibiciones a lo largo del tiempo.

Sin embargo, conviene advertir de antemano que cualquier equiparación de las decisiones en procedimientos sancionadores con el rendimiento y la productividad de las autoridades de competencia resulta tan simple como problemática. El análisis cuantitativo de las decisiones de aplicación de las prohibiciones de conductas anticompetitivas presenta limitaciones tanto por defecto como por exceso. La aplicación de las prohibiciones de conductas anticompetitivas es una de las principales funciones que las autoridades de competencia tienen encomendadas, y el desempeño de esa tarea constituye una importante muestra de su actividad. Tanto investigaciones que concluyen con declaraciones de infracción y sanciones, como las que no consideran acreditada la comisión de una infracción, ponen de relieve el relevante papel de las autoridades en la vigilancia de la conducta de los operadores en los mercados. Sin embargo, sería miope identificar el desempeño de esa tarea como la única medida del rendimiento de las autoridades de competencia.

En primer lugar, la apertura e instrucción de un mayor número de expedientes sancionadores y la adopción de más resoluciones constituye una medida objetiva de su actividad, pero es un indicador engañoso de una mayor productividad. Aunque se trate de una medida popular, es necesario descender al detalle de las decisiones finalmente adoptadas, pues un mayor número de decisiones puede no ser indicador de una mayor productividad, si las posibles infracciones presentan poca importancia para el interés público. Tan importante como el número de decisiones adoptadas es su contenido sustantivo. Más allá de la información que proporciona el conteo de los expedientes y la cantidad de las resoluciones, es su calidad: aunque sean pocas, las buenas resoluciones por su impacto económico o significado doctrinal también reflejan mejor el rendimiento y efectividad de la autoridad.

En segundo lugar, el número de investigaciones y resoluciones adoptadas puede no ser más que el reflejo de las denuncias tramitadas ya que, hasta hace bien poco tiempo, las autoridades españolas carecían de margen para priorizar los asuntos, entendiéndose que toda denuncia debía dar lugar a cierta investigación preliminar y recibir una respuesta motivada. La multiplicación de las resoluciones es un reflejo de un mayor número de denuncias, cuya presentación escapa del control de la autoridad.

En tercer lugar, las autoridades de competencia desarrollan muchas actividades no sancionadoras que son importantes para la creación de capital intelectual y para la extensión de la cultura de la competencia (control de concentraciones, abogacía y promoción de la competencia) y que, en muchos casos, pueden resultar adecuadas para la resolución de algunas restricciones. El impacto de estas actividades es difuso y es difícil de evaluar de manera objetiva y precisa (aunque su evolución a lo largo del tiempo puede permitir identificar cambios no deseados).

En cuarto lugar, es verdad que las autoridades de competencia son mucho más que sus órganos rectores (TDC, Consejo de la CNC o Sala de la competencia de la CNMC), pero legalmente corresponde a estos órganos la adopción de las decisiones de aplicación de las prohibiciones. Aunque las resoluciones sean el fruto de un largo proceso en el que intervienen instancias inferiores y el resto del personal que trabaja en la institución, en última instancia, sólo la voluntad del órgano rector es relevante a los efectos de las decisiones de aplicación de las prohibiciones.

Por otro lado, las series temporales examinadas deben tener en cuenta el efecto rezago de los cambios legislativos y en las instituciones, aunque las reformas en la organización de las autoridades de competencia en 2007 y 2013 han seguramente afectado a la dinámica de aplicación de las prohibiciones, dadas las características de los procedimientos de aplicación, ese impacto se demora algún tiempo.

Las resoluciones recopiladas se han examinado y registrado siguiendo la metodología del análisis sistemático de su contenido (Maryam Salehijam «The Value of Systematic Content Analysis in Legal Research» Tilburg Law Review 23/1 (2018) 34–42). Se han codificado manualmente recabando ciertas variables objetivas que permiten identificarlas (fecha, asunto, número de referencia, ponente, votos particulares), la forma de iniciación del expediente, la disposición cuya infracción se investiga, el tipo de restricción de la competencia investigado, el número de sujetos investigados, la forma de conclusión de la investigación/expediente y los remedios impuestos (principalmente las multas, pero también la prohibición de contratar, las multas personales a los directivos y otros remedios estructurales/de comportamiento).

 

Resultados

En los últimos veinte años las autoridades nacionales de competencia han dictado 943 resoluciones. En ese periodo el presupuesto de las autoridades de competencia se ha duplicado, pasando de poco más de €7 millones en 2003 a €16,25 millones en 2021, sucediéndose cinco presidentes y una treintena de vocales/consejeros. Casi un tercio de las resoluciones adoptadas por las autoridades de competencia entre 2003 y 2022 concluyen con multas (31,45%).

Resoluciones dictadas en aplicación de las prohibiciones de conductas anticompetitivas

Durante este período el número de resoluciones dictadas por las sucesivas autoridades que a nivel estatal tienen encomendada la investigación de las infracciones de las prohibiciones de conductas anticompetitivas experimenta una tendencia decreciente, siendo los tres últimos años los que registran un número más bajo de resoluciones.  La reducción en el número de investigaciones emprendidas y resoluciones adoptadas parece indicar que la integración de la defensa de la competencia en la CNMC ha supuesto una postergación de la aplicación de la prohibición de conductas anticompetitivas en los sectores sujetos a regulación sectorial por la propia CNMC.

La evolución decreciente del número de resoluciones dictadas por las autoridades estatales de defensa de la competencia desde 2009 corre pareja al progresivo aumento de los expedientes tramitados y de las decisiones adoptadas por las autoridades autonómicas. La paulatina consolidación de la defensa de la competencia autonómica ha desplazado al plano autonómico la mayoría de las investigaciones.

Asignación de expedientes sancionadores entre el Estado y las CCAA

Forma de iniciación de los expedientes de aplicación de las prohibiciones (todos)

La aplicación de las prohibiciones de conductas anticompetitivas requiere que la autoridad de defensa de la competencia tenga conocimiento de los hechos y de las circunstancias en las que las conductas potencialmente infractoras han tenido lugar. La inmensa mayoría de las resoluciones de las autoridades de competencia españolas en el período objeto de estudio se han adoptado a partir de denuncias.

Forma de iniciación de los expedientes que concluyen con sanción.

Por tanto, la investigación de las autoridades de competencia suele ser reactiva, a partir de las denuncias interpuestas por empresas, muchas veces competidoras, pero también por perjudicados por las posibles infracciones.  Hasta la adopción del Decreto-ley 7/2021, que traspuso al Derecho español la Directiva ECN+, todas las denuncias se tramitaban, incluso aunque las pruebas aportadas por el denunciante fueran débiles o el potencial alcance anticompetitivo de las conductas fuera menor (o inexistente), con lo que las autoridades de competencia estaban obligadas a emitir un pronunciamiento formal, sin poder rechazar las denuncias con base a criterios de priorización. Ahora se prevé expresamente esta posibilidad, lo que permitiría a las autoridades priorizar los asuntos en función de la relevancia, eficiencia y posible impacto de sus investigaciones.

Desde 2009, la Dirección de Investigación de la CNC (y luego la Dirección de Competencia de la CNMC) ha adoptado un papel más proactivo para el inicio de investigaciones y los expedientes iniciados de oficio son un tercio de todas las investigaciones.  La importancia de la proactividad de las autoridades mediante la incoación de expedientes de oficio debe subrayarse, pues la probabilidad de que la investigación concluya con la declaración infracción y la castigue con una multa se triplica.

Las solicitudes clemencia han desempeñado un papel relevante para que la CNC/CNMC iniciara la investigación de 28 cárteles entre 2009 y 2019. En el caso de otros 8 cárteles, la CNMC/CNMC se encontraba realizando investigaciones previas y ya habían incoado el expediente sancionador, pero aun así el programa de clemencia sirvió para que obtuvieran pruebas de los cárteles después sancionados.

En el período analizado la CNC/CNMC sancionaron ochenta y un cárteles, que suponen el 60% de la cuantía de todas las multas impuestas. La LDC2007 introdujo el concepto de cártel (a los efectos del programa de clemencia), siendo a partir de ese momento cuando se multiplican los pronunciamientos que califican expresamente ciertas infracciones como tales. En los últimos quince años se han descubierto por las autoridades de competencia españolas una media de cinco cárteles al año. Tanto los cárteles descubiertos y sancionados como el importe de las sanciones han caído en los últimos años.

Cárteles sancionados por CNC/CNMC

Han transcurrido más de tres años desde las últimas resoluciones adoptadas en un expediente iniciado tras una solicitud de clemencia, que tampoco aparentemente ha existido en ninguno de los que se tramitan en la actualidad. Aunque la aportación del programa de clemencia a la detección y sanción de cárteles sea innegable, su contribución al inicio de expedientes no puede sobreestimarse, situándose en una media del 5% de todas las resoluciones en el período 2009-2019.

 

Decisiones finales y remedios

Las decisiones de cierre de las investigaciones examinadas concluyen con un pronunciamiento de fondo sobre la existencia de infracción, la ausencia de indicios de infracción o la terminación convencional con la aceptación de compromisos presentados por los investigados. En el período examinado un 63% de las resoluciones concluyen que no había indicios de infracción, un 31,4% declaran la existencia de infracción y un 5% se acordó la terminación convencional del expediente. Las terminaciones convencionales incorporan obligaciones de comportamiento, que son un remedio muy infrecuente en otras resoluciones, acompañando a la multa en sólo ocho resoluciones.

Decisiones finales

Todas ellas son relevantes como medida de la productividad de las autoridades de competencia, desempeñan un papel importante para la interpretación de las prohibiciones de conductas anticompetitivas, pues contienen pronunciamientos sobre su alcance y límites. Cuando la autoridad declara la existencia de una infracción, casi siempre se incluyen multas para castigar al infractor u otras medidas destinadas a corregir los efectos negativos de las restricciones en el mercado. Es excepcional que cuando la autoridad de competencia constata la existencia de una infracción ello no conduzca a la imposición de una sanción.

Cuantía de las multas

Declaraciones de infracción y multas

El vigor y la fuerza disuasoria de las prohibiciones depende de las sanciones impuestas. El régimen sancionador de las infracciones de conductas anticompetitivas ha evolucionado desde la LDC1989 y las sanciones de las autoridades de competencia se han multiplicado y han aumentado en su cuantía. La LDC2007 establece que las infracciones de las prohibiciones sean sancionadas con multas de hasta el 10% del volumen de negocios del infractor en el ejercicio previo a la imposición de la multa. Casi un tercio de las resoluciones adoptadas por las autoridades de competencia entre 2003 y 2022 concluyen con multas (31,45%).

 

Cuantía de las multas

Las multas más cuantiosas de las autoridades de competencia se han impuesto desde 2009, principalmente por infracciones consistentes en cárteles u otras restricciones multilaterales horizontales.

En el período analizado en este estudio la CNMC impuso multas por una suma total de 3.207.374.930€. Las multas más elevadas en la historia de las autoridades de competencia españolas se han impuesto en el período examinado, superando en más de una veintena de resoluciones los €50 millones. Estas multas castigan casi siempre infracciones del artículo 101 TFUE y del artículo 1 LDC, cárteles u otras restricciones horizontales.

En las últimas dos décadas el número de resoluciones sancionadoras de las autoridades de competencia muestra una evolución decreciente que corre pareja a la de las resoluciones totales, reduciéndose progresivamente el número de resoluciones sancionadoras desde 2012.

Resoluciones sancionadoras

La media de las resoluciones sancionadoras sobre el total es de 14,8% al año. También el número de resoluciones sancionadoras dictadas anualmente disminuye desde 2012. Aun así, ello no ha implicado una caída en el importe medio total de las multas. En efecto, si en cinco años de existencia la CNC impuso multas por importe total de €1.058.717.314 (2008-2013), en los nueve años siguientes la Sala de Competencia de la CNMC ha impuesto multas por importe total de €1.956.136.388 (2014-2022).

 

Referencia Expediente Fecha Empresas Páginas Importe
S/0021/20 Obra Civil 2 5/7/22 6 161 203.600.000
S/0037/08 Compañías de Seguro Decenal 12/11/09 8 93 120.728.000
S/0248/10 Mensajes cortos 19/12/12 3 174 119.965.000
S/DC/0614/17 Seguridad y comunicaciones ferroviarias 29/9/21 8 295 112.897.477
S/DC/0598/16 Electrificación y electromecánica ferroviarias 14/3/19 15 375 102.743.567
S/0429/12 Residuos 8/1/15 45 197 98.201.302
S/0482/13 Fabricantes automóviles 23/7/15 23 106 92.007.346
S/DC/0579/16 Derivados financieros 13/2/18 4 116 91.000.000
S/0425/12 Industrias Lácteas 2 26/2/15 11 125 88.258.813
S/0331/11 Navieras Marruecos 7/11/12 6 ND 87.699.066
S/0425/12 Industrias Lácteas 2 11/7/19 10 152 80.657.617
S/DC/0617/17 Atresmedia/Mediaset 12/11/19 2 156 77.225.600
S/DC/0511/14 Renfe Operadora 28/2/17 2 126 75.604.000
S/DC/0578/16 Mensajería y paquetería empresarial 8/3/18 10 195 68.565.694
S/DC/0504/14 AIO 26/5/16 9 141 60.291.577
S/0013/19 Conservación Carreteras 17/8/21 12 363 59.672.319
S/DC/0607/17 Tabacos 10/4/19 4 130 57.710.822
S/0469/13 Fabricantes de papel y cartón ondulado 18/6/14 19 164 57.686.188
557/03 Astel/Telefónica 1/4/04 1 54 57.000.000
S/0244/10 Navieras Baleares 23/2/12 9 92 54.109.767
S/0159/09 UNESA y asociados 13/5/11 6 74 52.400.000
S/0086/08 Peluquería Profesional 2/3/11 9 119 51.017.000

Resoluciones con multas totales superiores a €50 millones

 

Infracciones de las prohibiciones investigadas y tipo de restricciones

Las resoluciones analizadas ilustran la aplicación de las prohibiciones de conductas anticompetitivas a lo largo de dos décadas. Dado que las conductas investigadas son de muy diversa clase, la división en función de la prohibición (potencialmente) infringida muestra un panorama de la evolución y los eventuales cambios de la praxis decisoria de las autoridades a lo largo de ese periodo.

Se han clasificado las resoluciones dictadas en función de las infracciones de las prohibiciones del TFUE y de la legislación nacional investigadas, considerando si se trataba de infracciones del TFUE y de la legislación nacional o solamente de la legislación nacional de defensa de la competencia (artículos 1, 6 y 7 de la LDC1989 y artículos 1, 2 y 3 de la LDC2007).

Como es sabido, las prohibiciones contenidas en los artículos 101 y 102 TFUE son análogas a las contenidas en la legislación nacional de defensa de la competencia, pero las primeras requieren que las conductas prohibidas “afecten al comercio entre los Estados Miembros”. La afectación al comercio entre los Estados Miembros determina la aplicabilidad del Derecho UE y esta cláusula se interpreta de manera amplia; cuando eso ocurre, las autoridades nacionales de competencia están obligadas a aplicar las prohibiciones el TFUE. Un 27% de las resoluciones adoptadas por las autoridades españolas en los últimos veinte años examinan la aplicación tanto de las disposiciones del TFUE como de la legislación nacional. En la última década se observa la aplicación simultánea de las prohibiciones contenidas en la legislación nacional de competencia y en el TFUE es predominante.

 Investigaciones de infracciones según la nacional v. infracciones según la legislación nacional y el TFUE

A continuación, las resoluciones pueden sistematizarse en función de la tipología de restricciones investigadas por las autoridades, distinguiéndose cuatro grandes bloques, contemplándose en los dos primeros una subdivisión en tres categorías diferentes:

  • dentro de las restricciones plurilaterales (artículos 101 TFUE y 1 LDC), las horizontales, las verticales, y las mixtas.
  • dentro de las restricciones unilaterales (artículos 102 TFUE y 2 LDC2007/ 6 LDC1989), los abusos explotativos, los abusos exclusionarios y los abusos mixtos.
  • en algunos casos, las conductas investigadas combinan restricciones de plurilaterales y unilaterales, con lo que se ha construido una categoría adicional (restricciones complejas) que comprende los supuestos en los que la autoridad enjuició la posible comisión de conductas que implicarían simultáneamente algún tipo de restricción multilateral y unilateral de la competencia.
  • las infracciones del artículo 3 de la LDC2007 (artículo 7 LDC1989).

La siguiente tabla desglosan la división de las resoluciones por el tipo de conductas infractoras investigadas y respecto de las multas

Tipo de infracción      % % que sancionan  % del total € multas
Restricciones Horizontales 40,1 52,5 66,1
Restricciones Verticales 8,7 18,3 3,6
Restricciones Mixtas 1,5 64,3 10,6
Abusos Exclusionarios 19,1 23,6 8,5
Abusos Explotativos 4,7 38,6 6,2
Abusos Mixtos 0,7 28,6 0,8
Combinación de infracciones 14,9 4,3 3
Competencia Desleal Antitrust 9,4 7,9 1,1

División de resoluciones/multas por tipo de conducta

Casi la mitad de todas las resoluciones examinadas se pronuncian sobre restricciones multilaterales (48,8%), que suponen el 69,7% del importe total de las multas.

En particular, son predominantes las resoluciones sobre restricciones horizontales, de las que más de la mitad concluyen con sanción (52,5%).  Las multas de mayor importe impuestas por este tipo de conductas corresponden a 81 cárteles, pues suman el 60% de todas las multas impuestas. Los abusos de dominio fueron examinados en 24,5% de las resoluciones, predominando los abusos exclusionarios. Los abusos de dominio sancionados suman el 15,5% del importe total de las multas. Finalmente, aunque las conductas desleales de relevancia antitrust ocupan algo más 9% de las resoluciones, sólo se registran seis resoluciones sancionadoras (de un total de 88), ascendiendo las multas impuestas por esta infracción al 1% del total.

* Este post resume algunas de los resultados e ideas que se contienen en el estudio “Análisis sistemático de la aplicación pública del Derecho de la competencia por las autoridades nacionales en España 2003-2022”

Foto: Vicente Nieto Canedo, Moratalaz