Por Silvia Cano Palencia

 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante número 35/2018 y la Sentencia del Tribunal Supremo número 310/2021

 

El presente comentario tiene como objetivo sintetizar la reciente jurisprudencia que el Tribunal Supremo ha sentado con respecto a dos artículos muy relevantes en el ámbito de la retribución de los administradores; el 190 y el 217 LSC.

El debate puede centrarse en dos cuestiones: La primera es qué derechos – en el sentido del art. 190.1 – obligan al socio a abstenerse por conflicto de interés y la segunda es si es posible aprobar con efectos retroactivos el importe máximo anual de la retribución del administrador

En relación con la primera pregunta, ambos tribunales llegan inicialmente, a la misma conclusión: la administradora social está conflictuada. El conflicto radica en que tratará de obtener la máxima remuneración posible como tal mientras que, la sociedad pretenderá limitar su remuneración a la que maximice el beneficio social. La colisión se materializa cuando la administradora interviene en la votación en su condición de socia (o, exactamente, en su condición de administradora, también, de la sociedad socia).

La Audiencia Provincial de Alicante considera que la sociedad no ha concedido un derecho en el sentido del art. 190.1 c) a la administradora asignándole un sueldo como directora general por cuanto dicha “concesión” está expresamente prevista en los estatutos sociales, no pudiéndose considerar por lo tanto como un derecho ex novo¸ sino como una especie de desarrollo del contrato de sociedad. Descartando por tanto la aplicabilidad del apartado primero del artículo 190 LSC, el Tribunal se plantea la subsunción del supuesto en cuestión en el art. 190.3 y examina si la retribución aprobada lesiona el interés social. La carga probatoria corresponde, en el marco de ese precepto y siempre  que exista un conflicto de interés, a la sociedad. La Audiencia concluye que la retribución acordada no lesiona el interés social, La Audiencia considera que no hay daño al patrimonio social por lo moderada que es la retribución acordada en comparación con los beneficios anuales de la sociedad administrada.

El Tribunal Supremo utiliza otra argumentación pero, en este punto, llega a la misma conclusión que la Audiencia. Al socio debe privársele del derecho de voto ex art. 190.1 c) cuando se trate de atribuciones de derechos unilaterales por parte de la sociedad y se aplicará el apartado 3º cuando se trate de una relación bilateral como lo es la que existe entre el administrador y la sociedad. El Tribunal concluye que, si bien existe conflicto de interés, no se ha concedido ningún derecho en el sentido del art. 190.1 c)  y habiendo quedado probado en la anterior instancia que el voto de la administradora fue imprescindible para la adopción del acuerdo, el Supremo, como la Audiencia, examina si concurre lesión para el interés social y su conclusión es la contraria de la de la Audiencia.

En primer lugar, el Supremo dice que la sociedad no ha levantado la carga probatoria que le incumbe de acuerdo con el art. 190.3 LSC. Es decir, la sociedad no ha avanzado argumentos o hechos que permitan concluir que la retribución acordada es conforme con el interés social lo que sería suficiente para estimar la impugnación del acuerdo. Pero, del siguiente paso de la sentencia, se puede deducir que el Supremo considera que el acuerdo adoptado es contrario al interés social:

No sólo no se ha justificado por la sociedad demandada la razonabilidad del acuerdo para la sociedad, sino que lo acreditado en la instancia muestra lo contrario. El incremento de sueldo, que pasa de unos 8.600 euros mensuales brutos a unos 19.500 euros mensuales brutos, responde a asumir las funciones de directora general que se solapan además con las propias del cargo de administradora única, que tiene una retribución propia, y conlleva una carga económica para la sociedad que, aunque pueda ser soportada por la entidad, favorece de forma desproporcionada a quien controla la mayoría de la sociedad en detrimento de la minoría.

La segunda cuestión tiene que ver con la interpretación del art. 217.3 LSC que establece que

“el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación”.

Aunque la aparente claridad del precepto nos pueda llevar a pensar que pocas dudas pueden surgir al respecto, los Tribunales en cuestión no encuentran un punto de acuerdo.

La Audiencia entiende que el acuerdo debe adoptarse antes de que se inicie el ejercicio en el cual se aplicará tal cuantía máxima. De forma que, si se aprueba cuando ya están cobrando su retribución los administradores, se habría infringido el art. 217.3  LSC. Trae a colación la Disposición transitoria de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modifica el artículo 217 LSC previendo que las variaciones introducidas por ésta entran en vigor el 1 de enero de 2015 y tendrán que ser adoptadas “en la primera junta general que se celebre con posterioridad a esta fecha” y, sobre todo, el artículo 13 de los estatutos de la sociedad que ordena que la cuantía máxima sea fijada «para cada ejercicio”. El Tribunal Supremo no entra en la cuestión ya que ha resuelto el recurso, como se ha explicado, estimándolo y anulando el acuerdo que aprobaba la retribución. En todo caso, tiene interés la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de marzo de 2021 que decidió en sentido contrario a la de Alicante y a favor de la posibilidad de que la junta apruebe a posteriori la suma máxima de la retribución de los administradores.

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