Por Diego Rodríguez Cembellín

El BGH alemán pregunta al TJUE sobre la posibilidad de exigir a un administrador el reembolso de las multas impuestas a la sociedad mercantil. Una mirada desde el Derecho administrativo sancionador.

 

El pasado once de febrero la sala de competencia (Kartellsenat) del Tribunal Supremo alemán (BGH) planteo una cuestión prejudicial ante el TJUE (disponible aquí) de sumo interés desde el punto de vista del enforcement de las sanciones administrativas . En síntesis, el BGH pregunta al tribunal europeo si es compatible con el Derecho de la Unión que una sociedad reclame a su administrador, a través de una acción de responsabilidad social, el importe de una multa impuesta a la propia sociedad como consecuencia de la conducta de ese administrador. Esto deriva del propio funcionamiento de la responsabilidad administrativo-sancionadora de las personas jurídicas. En Alemania, al igual que en España, la responsabilidad de la persona jurídica surge como consecuencia de las conductas ilícitas de sus representantes.

Es lo que se conoce como la teoría del órgano, magníficamente explicada por Manuel Rebollo Puig, Responsables de las infracciones administrativas, Sevilla 2023

El Derecho de la Unión Europea obliga, en el ámbito de la competencia pero también en muchos otros, a que los Estados miembros garanticen la imposición de sanciones eficaces y disuasorias (y proporcionadas, aunque en este caso esto es menos relevante). Es una fórmula muy repetida en Directivas y Reglamentos europeos en los que, con mayor o menor detalle, se configura un régimen sancionador que posteriormente tiene que ser aplicado por las administraciones o los tribunales de los Estados miembros. Si una sociedad, a través de una acción de responsabilidad social, puede evitar el daño económico que le causa la multa administrativa, de tal forma que sea el administrador (autor material de la infracción) el único que sufra las consecuencias de la sanción, la capacidad disuasoria de esa sanción podría verse resentida y por ello el BGH decide plantear ante el TJUE la cuestión prejudicial.

El asunto es muy interesante porque lejos de afectar tan solo al Derecho sancionador de la competencia, que es donde se produjo el caso que dio origen a la cuestión prejudicial, trasciende a cualquier ámbito sancionador en el que interviniese el Derecho de la Unión. El argumento de las peculiaridades del Derecho sancionador de la competencia, que a veces se ha utilizado para alertar del riesgo de extender sus soluciones al resto del ordenamiento sancionador, no parece que tenga aquí especial relevancia. Se trata, en esencia, de valorar si efectivamente es, en términos disuasorios y preventivos, aceptable que una sociedad sancionada pueda “repetir” contra el autor material de la infracción.

Es lógico que la cuestión prejudicial provenga de un tribunal alemán. Ya desde hace varios años existe un debate doctrinal importante acerca de la licitud o no de esta acción, que además se ha trasladado a los tribunales, donde la mayoría de las sentencias rechazan este tipo de acciones, aunque no faltan ejemplos que han fallado en el sentido contrario

puede encontrarse la bibliografía y algunas de estas sanciones en Diego Rodríguez Cembellín, Potestad sancionadora y grupos de empresas, 2024.

La sentencia del Oberlandesgericht de Düsseldorf que da origen al recurso de casación ante el BGH, resume perfectamente el estado de la cuestión en el país germano. En España, hay que recordar que alguna sentencia, como por ejemplo la SAP de Girona de 11 de noviembre de 2020, ECLI:ES: APGI:2020:1813, ha admitido este tipo de acciones, también recogidas en alguna ley autonómica en el ámbito del turismo o, sin ir más lejos, en la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres.

El tratamiento más reciente de la cuestión entre nosotros se encuentra en Cándido Paz-Ares, ¿Existe un deber de legalidad de los administradores?, RDM 330 (2023) extractado aquí, que recoge los trabajos previos de la doctrina mercantilista al respecto; Irene Navarro Frías, Business judgment rule, legal judgment rule y deber de legalidad de los administradores sociales. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo 1290/2023, de 31 de marzo*), RdS 68(2023), extractado aquí.

Antes de entrar a valorar la licitud y conveniencia de la repetición de multas administrativas es conveniente apuntar que el problema se plantea, principalmente, con las infracciones dolosas. Cuando se trata de infracciones imprudentes, por un lado, el importe de los daños derivados de esa conducta estaría en muchos casos cubierto por los seguros de D&O que las compañías suscriben para sus administradores (a diferencia de los daños derivados por conductas dolosas). Por el otro, el automatismo con el que funciona esta atribución de responsabilidad en las infracciones dolosas no operaría de la misma forma en las imprudentes, porque el administrador podría demostrar que había cumplido con su deber de diligencia para con la sociedad (la organizó de una forma correcta para asegurar el “cumplimiento normativo”) y, aun así, la sociedad resultó sancionada. En la situación actual, donde muchas normas sancionadoras se enuncian de forma muy abstracta (piénsese, por ejemplo, en el ámbito de la protección de datos), este supuesto no es para nada desdeñable.

¿Privan realmente este tipo de acciones de la capacidad disuasoria a las multas administrativas contra sociedades mercantiles?

Los partidarios de admitir esta acción han ofrecido varios argumentos para demostrar que no se estaría poniendo en cuestión la capacidad disuasoria de las multas. En primer lugar, si los administradores son conscientes de la posibilidad de afrontar este tipo de reclamaciones, estarán mucho menos dispuestos a realizar comportamientos constitutivos de infracción o delito por lo que ya hay un primer elemento de disuasión importante.

Otro argumento es el de las “responsabilidades disciplinarias” de los administradores de la sociedad. El sentido de la responsabilidad sancionadora de las personas jurídicas no es otro que incentivar a los socios a que, de una forma u otra, garanticen que en el curso de la actividad económica de la sociedad no se realicen conductas que puedan ser constitutivas de un ilícito administrativo o penal. Para ello las medidas “disciplinarias” son fundamentales porque, de lo contrario, el socio carecería de herramientas eficaces para prevenir esas posibles infracciones. En este sentido, se apunta que excluir de entre esas medidas disciplinarias a las acciones de reclamación de daños precisamente contribuiría a reducir la eficacia disuasoria de las sanciones administrativas a las empresas, ya que los accionistas tan solo podrían “amenazar” al administrador con un hipotético despido, y poco más.

Por último, especialmente en el ámbito de la competencia (y en otros) las multas pueden alcanzar cantidades especialmente elevadas y no parece que ningún socio se plantee seriamente recuperar el importe íntegro (sí una parte) de una multa administrativa, sobre todo cuando, como digo, nos movemos en cifras tan elevadas. Además, el importe de la multa no necesariamente tiene que coincidir con el importe de la reclamación de daños, de hecho, tenderá a ser más bajo. Esto se aprecia bien en Alemania donde el importe de la multa se divide en dos partes: la parte punitiva (Ahndungsanteil) y la parte destinada exclusivamente a privar a la empresa de sus ganancias ilícitas (Abschöpfungsanteil). La reclamación de daños se limitará, lógicamente, a la primera parte, que además suele ser la que representa un importe mucho menor.

Con estos argumentos se puede apreciar que, a priori, la respuesta del TJUE no es tan sencilla como pudiese aparentar. Además, no hay ninguna sentencia del tribunal europeo que al menos ofrezca una pista o indicio sobre el sentido de su decisión. Es cierto que el BGH menciona en su cuestión prejudicial (mejor dicho, en la nota de prensa que ha trascendido) una sentencia del TJUE en la que, obiter dictum, consideraba que la deducibilidad de una multa en el impuesto de sociedades podría comprometer su capacidad disuasoria. Pero aquí sí que deliberadamente se entrega un descuento a la sociedad sin ningún beneficio o “retorno” para la prevención general de las infracciones administrativas.

Y también se puede aludir a una sentencia holandesa en la que se admitió la demanda de daños teniendo en cuenta dos sentencias del TJUE. Sin embargo, de su lectura se puede concluir, ciertamente, que nada tenían que ver con el fondo del asunto que aquí se está tratando. V., Franck, Jens-Uwe and Seyer, Till, Antitrust Fines and Managerial Liability, 2023

Sentado lo anterior, que esa acción de daños no provoque de forma manifiesta una reducción de la capacidad disuasoria de las multas, que haya argumentos que así lo sostienen, o que haya casos en los que efectivamente eso suceda, no significa que los ordenamientos jurídicos las deban admitir, al menos con carácter general. De hecho, el artículo 11 de la Ley austriaca sobre responsabilidad de la persona jurídica (Verbands­verantwortlichkeitsgesetz) lo prohíbe expresamente. Lo explico a continuación.

Entonces, ¿para qué la responsabilidad sancionadora de las sociedades mercantiles?

En el juego de la responsabilidad sancionadora de las sociedades mercantiles es fundamental que las multas afecten al patrimonio de estas sociedades y, por lo tanto, al de sus socios. Es el fin primordial de estas sanciones y los argumentos que hasta ahora se han expuesto creo que lo pasan por alto al ofrecer una vía de escape a los socios para evitar el coste asociado a las sanciones administrativas. La responsabilidad sancionadora funciona como aliciente para que los socios supervisen la gestión de la empresa y la conducta de los administradores de la sociedad.

Se ha argumentado que los socios se encontrarían en una posición muy cómoda si ex ante fuesen conscientes de la posibilidad de repercutir el importe de esa multa. Si los administradores cometen una conducta ilícita que no es descubierta por las autoridades de turno serán los socios los que principalmente se beneficien, en términos económicos, de esa infracción administrativa. Pero si esa infracción es descubierta y castigada y, posteriormente, los socios pueden demandar a los administradores, estos serán los únicos a los que la multa les genere algún perjuicio económico.

V., Jesús Alfaro ¿Por qué no puede regresar la sociedad contra el administrador exigiéndole el reembolso de las multas por cártel? Derecho Mercantil, 2016 donde se resume y comenta el trabajo de Kersting, Christian, Organhaftung für Kartellbußgelder (Recourse Claims Against Organs for Cartel Fines) (July 1, 2016). ZIP (Zeitschrift für Wirtschaftsrecht) 2016, 1266-1275. V., las críticas al respecto de Paz-Ares, RDM 2023.

Desde luego, y ya se ha apuntado antes, probablemente el importe tan elevado de algunas multas impide que se repercuta su cuantía en su integridad. Pero eso, en el fondo, dependerá del caso en concreto, de las intenciones de los socios, de la solvencia económica del administrador y de la cuantía de que se trate. Por poner un ejemplo, la sociedad alemana reclamó íntegramente el importe de la multa, 4.1 millones de euros, beneficiándose además de una reducción por haber llegado a un acuerdo de transacción con el Bundeskartellamt. En definitiva, desde el punto de vista de la prevención general, la base sobre la que se asienta la responsabilidad de la persona jurídica es la del daño económico a los socios, y por eso sería conveniente excluir o, al menos, limitar el alcance de esa acción de repetición, porque se anularía este primer elemento “nuclear” del sistema.

El argumento de la presión que ejerce esta acción sobre los administradores es interesante, pero creo que omite algunas cuestiones importantes. En primer lugar, esa acción no es el único instrumento represivo (los elementos de la retribución variable jugarían aquí un papel importante). En segundo lugar, el ordenamiento jurídico puede prever, y efectivamente prevé, sanciones para las personas físicas además de para las personas jurídicas. Es una opción que encontramos en muchas leyes sectoriales. De hecho, el Bundeskartelamt también había sancionado al administrador de la sociedad sancionada. A veces se ha querido ver una suerte de non bis in idem en este tipo de sanciones y se ha propuesto su supresión. Alguna ley, como la de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas Vascas, incluso hasta las prohíbe. En mi opinión, son soluciones que en nada favorecen a la capacidad disuasoria de las sanciones y que además pasan por alto el sentido de la responsabilidad de las personas jurídicas. Cuestión distinta es que en determinados casos y en sociedades pequeñas se produzca una suerte de «confusión patrimonial» de tal forma que la imposición de ambas sanciones sea desproporcionada. Alguna sentencia va en esta dirección, que creo que es la correcta.

Por otro lado, y es un argumento muy presente en las sentencias alemanas, si el ordenamiento jurídico prevé tanto la sanción a la sociedad como al autor material de la infracción no parece ni necesario ni conveniente que también la sociedad pueda exigirle el importe de la multa como consecuencia del ejercicio de una acción de responsabilidad social. Pero si se admitiese, no estaríamos ante un supuesto de non bis in idem. La conducta del administrador supone una vulneración de su deber de diligencia que ocasiona un daño al patrimonio de la sociedad en forma de multa administrativa. Esa acción tiene una naturaleza resarcitoria que carece de contenido aflictivo. No es, en absoluto, un castigo y consecuentemente no incurre en la prohibición de doble castigo. No hace falta hablar de non bis in idem para defender, especialmente en estos casos, una interpretación reductora del alcance y extensión de la acción de responsabilidad social.

La previsión adicional de sanciones individuales a las personas físicas sirve, por lo tanto, como elemento de cierre del sistema y evita los riesgos que supone la admisión, en estos contextos, de la acción de responsabilidad social. Por cierto, el Derecho de la Unión Europea en materia de competencia no exige la imposición de sanciones a directivos o representantes de las empresas y aquí podría estar una de las claves de la futura sentencia del TJUE.

Supuestos similares pero no idénticos: acciones de responsabilidad civil contra asesores

Un efecto cuanto menos curioso de la admisión de este tipo de acciones de responsabilidad civil es que al final se termina por deshacer el camino andado con la responsabilidad sancionadora de las personas jurídicas. Me pregunto si es socialmente eficiente introducir un procedimiento administrativo sancionador contra una empresa, con sus posibles recursos ante la jurisdicción contencioso-administrativa, para que después el asunto vuelva a la jurisdicción civil y se vuelva a la casilla de salida. Si es así, ¿de verdad tiene sentido la responsabilidad de las personas jurídicas? Para ese viaje, ¿hacían falta esas alforjas?

Esta reflexión directamente nos lleva a otros escenarios en los que la distribución de los costes de la multa termina dirimiéndose en la jurisdicción civil. El caso más claro es el de los asesores (especialmente los asesores fiscales). El BGH ha admitido en estos supuestos la posibilidad de ejercitar una acción de daños por las multas impuestas al obligado tributario como consecuencia de un asesoramiento incorrecto. Estas sentencias son empleadas por los partidarios de la acción de responsabilidad social ya que consideran que realmente estamos ante supuestos muy parecidos. Es cierto que la estructura es muy similar: el asesor incumple sus deberes contractuales para con la empresa o particular que es asesorado que, a su vez, comete una infracción por no prestar la suficiente diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. Por lo tanto, ¿por qué en un caso hay que admitirlo y en el otro rechazarlo?

La respuesta está, creo, en el sentido y variedad de los regímenes sancionadores. En el fondo muchas veces se busca un sistema sancionador ágil que castigue a aquel sujeto al que se le impone una determinada obligación. Si antes hablábamos de esa suerte de “interés social”, también hay que evitar configurar procedimientos sancionadores que resulten especialmente complejos y costosos, siempre y cuando se respeten las garantías mínimas y necesarias. Si la legislación tributaria señala al obligado tributario como el responsable de las sanciones o, por poner otro caso, si la legislación en materia de prevención laboral decide que el responsable de la limpieza del centro de trabajo y, por tanto, de las eventuales sanciones, es la empresa titular de ese centro, para la Administración será indiferente que el asesor o la empresa de limpieza haya incumplido sus obligaciones contractuales. Y lo mismo podría decirse en otros casos como el de las sanciones a comunidades de propietarios en los que también se ha admitido la acción de repetición contra el administrador de fincas (SAP de Pontevedra de 20 de febrero de 2019, ECLI:ES: APPO:2019:216). El ordenamiento jurídico administrativo ha considerado suficiente la sanción al titular de la obligación y excluye del procedimiento a otros sujetos que también podrían haber intervenido en su comisión. A lo sumo, su conducta puede ser tenida en cuenta para valorar el grado de negligencia del sujeto sancionado.

Algo similar sucede con los supuestos de responsabilidad solidaria de una multa impuesta a varios sujetos que participan en la comisión de una infracción, que ha sido admitida por el TC porque esa multa es “siempre prorrateable a posteriori entre los distintos responsables individuales” (STC 76/1990). Es cuanto menos curioso que la individualización de la responsabilidad de cada sujeto se termine decidiendo en un proceso civil. Es como si la jurisdicción ordinaria conceda la justicia que manifiestamente rechaza el Derecho administrativo sancionador, que en teoría está presidido por principios mucho más garantistas y exigentes. Y aunque la figura es criticable por muchos motivos, lo que subyace en el fondo es lo mismo: procedimientos sencillos y ágiles que no compliquen en exceso las cosas a la Administración.

Como el campo de intervención del Derecho administrativo sancionador es muy amplio, y como los sujetos a sancionar y las Administraciones públicas son muy variados, no se puede pretender construir un traje único a partir de soluciones que pueden ser útiles tan solo en unos casos. Como ha recordado el profesor Alejandro Huergo, sanciones y responsabilidad civil son instrumentos complementarios del law enforcement, por lo que uno no debería servir para “boicotear” al otro. Sí el ordenamiento jurídico prevé, junto con la responsabilidad de la sociedad, la de los autores materiales de esa infracción, entonces las acciones civiles pierden absolutamente su sentido. Y así debería ser si se pretende construir un sistema sancionador adecuado frente a las empresas.

Un último apunte

Se ha omitido a lo largo de esta entrada los supuestos en los que esa infracción administrativa surge como consecuencia de la conducta de un trabajador. Una sentencia de la Sala de lo Social del TS (ECLI:ES:TS:2011:8607) entendió que el artículo 1101 del Código Civil (responsabilidad contractual), en defecto de ley sectorial aplicable, permitiría a la empresa recuperar el importe de la multa. Ahora bien, lo limitó a aquellos casos en los que se existiese “una base probatoria concreta de que los defectos objeto de sanción se escapaban al control y diligencia del empresario y, en cambio, se debían a la conducta negligente del trabajador”. Pero si así fuese el caso, como de hecho lo es en algunas ocasiones (hay sentencias que lo acreditan) ¿tiene sentido sancionar a la empresa? ¿hasta dónde llega su diligencia? De nuevo, procedimientos sancionadores sencillos para la Administración para los que el ordenamiento jurídico prevé, en el fondo, un  último recurso a la jurisdicción civil o social que permita sanar posibles “injusticias” o repartos inadecuados del reproche sancionador.

foto: Pedro Fraile