Por Pedro del Olmo

 

 

Las líneas básicas del (relativamente) nuevo modelo del incumplimiento

 

Desde hace bastantes años, se viene hablando en la doctrina de los distintos sistemas comparados de un nuevo modelo del incumplimiento, modelo que se ha plasmado ya en distintos textos normativos nacionales e internacionales. El carácter relativo de esa novedad se puede ver en el hecho de que la Convención de Viena de Venta Internacional de Mercaderías (CISG, por sus siglas en inglés) de 1980, del que España es parte desde 1991, respondía ya a ese nuevo modelo. De igual forma, el Código Civil (CC) de los Países Bajos (1992), el CC Alemán (reformado en 2002) y el nuevo texto del CC francés (reformado en 2016) también responden a ese nuevo modelo. En él también se inspira la regulación del incumplimiento en los principales textos del llamado soft law, tanto en los europeos como en los de alcance internacional. Así, en el ámbito europeo, los Principios del Derecho Europeo de los Contratos (PECL, por sus siglas en inglés) y en el llamado Borrador del Marco Común de Referencia (DCFR, por sus siglas en inglés). También con valor de soft law, pero de alcance internacional, responden al nuevo modelo los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (PICC, en inglés).

En España, además del mencionado tratado CISG, también responde a esa nueva lógica la regulación de la venta de consumo en la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) de 2007, en alguna medida. También en España, la Comisión General de Codificación publicó en 2009 un anteproyecto de reforma del CC español que respondía a ese modelo y que, por su claridad y rigor usaremos de apoyo en estas páginas: es la Propuesta de Modernización del CC en materia de obligaciones y contratos (PMCC, en lo sucesivo). Sin embargo, esa propuesta de reforma no ha prosperado por el momento, con lo que nos vemos obligados a seguir trabajando con las reglas del CC sobre el asunto. La cosa se complica por el hecho de que los tribunales sí han ido recogiendo las reglas fundamentales del nuevo modelo y aplicándolas en sus decisiones con lo que, de alguna forma, fuerzan o adaptan las reglas del CC en ese sentido. Así, puede decirse de manera aproximada, que el nuevo modelo no está en el CC español, pero sí en el Derecho privado español (en la CISG, TRLGDCU y en la doctrina y jurisprudencia).

En este nuevo modelo, los remedios por el incumplimiento fundamentales son:

  1. La pretensión de cumplimiento. Consiste en que el acreedor pida al deudor el cumplimiento de la obligación en los mismos términos en que ésta fue creada, es decir, pida el cumplimiento en forma específica (también llamado “in natura” o “en especie”). Si estamos hablando de la compraventa de la colección completa de los discos de vinilo de los Ramones, la pretensión de cumplimiento consiste en la petición de que te entreguen esos discos. El acreedor también puede pedir que la obligación se ejecute “a expensas del deudor”, lo que también está en esta lógica del cumplimiento, por mucho que el acreedor termine recibiendo una cantidad de dinero.
  2. La pretensión de resolución. Consiste básicamente en la posibilidad de dejar sin efecto la operación de intercambio, si el deudor no cumple. En el ejemplo anterior, ante la resistencia del deudor a entregar los discos (típicamente, porque ha encontrado un comprador que le ofrece mejor precio), el acreedor puede resolver la venta y pedir la restitución de la señal que hubiera dado como anticipo del precio. Al lado de la resolución por incumplimiento, hay otros remedios que también pertenecen a la familia de los remedios aplicables en obligaciones bilaterales y que se comentarán más adelante.
  3. La pretensión indemnizatoria. El acreedor que ha sufrido el incumplimiento del deudor puede pedir la indemnización de los daños causados, siempre que ese incumplimiento sea imputable al deudor. Este remedio es compatible con la pretensión de cumplimiento y con la pretensión de resolución. En nuestro ejemplo de los Ramones, el deudor no ha cumplido porque no le ha interesado hacerlo, luego hay dolo y eso supone un indiscutible título de imputación (art. 1107.II CC). Si el acreedor resuelve por incumplimiento, puede pedir la restitución del anticipo pagado y la indemnización del sobrecoste que para él suponga buscar y comprar en otro sitio (y quizá a mayor precio) la colección de los Ramones que desea tener. Si, por el contrario, decide pedir el cumplimiento en forma específica, el acreedor podrá pedir los daños sufridos por la entrega retrasada. Imaginemos que, a causa del retraso, el comprador pierde la posibilidad de revender la colección que tenía ya cerrada con un excéntrico coleccionista extranjero que pagaba muy buen precio. La indemnización podría comprender la pérdida de esta oportunidad de reventa, siempre que para la otra parte fuera previsible que el comprador compraba para revender y que se hiciera a un precio de mercado.

Este esquema de remedios está muy bien plasmado en el art. 1190 PMCC, que está contenido significativamente entre las “Disposiciones generales” del Cap VII, que regula el incumplimiento. Según ese precepto,

“En caso de incumplimiento podrá el acreedor, conforme a lo dispuesto en este Capítulo, exigir el cumplimiento de la obligación, reducir el precio o resolver el contrato y, en cualquiera de estos supuestos, podrá además exigir la indemnización de los daños y perjuicios producidos”.

Además de la resolución, el precepto menciona también la reducción del precio y la suspensión del cumplimiento en esta “familia de remedios” propia de las obligaciones bilaterales. Esto queda para más adelante, en la lección dedicada a los remedios por el incumplimiento de las obligaciones contractuales. También veremos ahí el remedio basado en la restitución del enriquecimiento cuya lógica se recoge en el art. 1186 CC y los términos del debate sobre su aplicación en nuestro Derecho.

Desde el punto de vista de nuestro Derecho codificado, el cambio fundamental que supone la introducción de ese nuevo modelo se puede expresar probablemente en una frase, quizá en dos. La primera frase sería que el nuevo modelo regula el incumplimiento del contrato, no de la obligación. La segunda frase sería que el nuevo modelo del incumplimiento arranca de la idea de incumplimiento como falta de conformidad. Veámoslo.

 

Punto de vista unilateral frente a punto de vista bilateral

 

Lo esencial del cambio está en que se pasa de una regulación del incumplimiento de la obligación (como relación unilateral crédito-deuda) a una regulación del incumplimiento del contrato (relación bilateral, en la que normalmente son acreedores y deudores las dos partes de la relación jurídica como un todo). En otras palabras, que la visión tradicional del incumplimiento regula el incumplimiento de la obligación (unilateral), mientras que la nueva visión regula el incumplimiento del contrato (bilateral). Mientras el modelo tradicional que está recogido en nuestro CC responde a la primera concepción, el nuevo modelo del incumplimiento responde a la segunda visión del asunto. Es lógico que así sea, si se tiene en cuenta que los sistemas anglosajones de common law (a los que también se dirigen los textos del CISG o de los PECL) no cuentan con una teoría general de las obligaciones, que sí existe en los CC europeos continentales, por lo que mal se podía basar en la idea de obligación (unilateral) una visión del incumplimiento que fuera capaz de servir como mínimo común denominador del Derecho Privado, tanto de los sistemas de common law como de los sistemas de Derecho Civil codificado.

Esta idea se puede comprobar en la estructura de nuestro CC y en la forma en que se recogen en él los distintos remedios por el incumplimiento. En efecto, en el CC podemos encontrar las reglas generales sobre el incumplimiento en el Título Primero del Libro IV. Este Libro IV está dedicado a las obligaciones y contratos, y su Título Primero lleva por título “De las obligaciones”. En efecto, los remedios por incumplimiento que se recogen en los arts. 1096-1099 CC (pretensión de cumplimiento) y arts.1101-1110 (pretensión indemnizatoria), todos ellos pertenecientes a ese Título Primero, están regulando, por tanto, el incumplimiento de la obligación (unilateral: la contraposición crédito-deuda). Esa obligación puede ser derivada del contrato o no. Por ejemplo, el incumplimiento de la obligación de pagar una indemnización por los daños extracontractuales causados por un tiesto que cae en la cabeza de un viandante también está regulado en esos artículos citados.

Ésa es la explicación de que, como la resolución por incumplimiento es propia de los contratos sinalagmáticos, ese remedio resolutorio no pueda figurar como remedio general del incumplimiento en el modelo del CC. Volviendo al ejemplo anterior, es claro que la pregunta de si cabe la resolución en el caso de la obligación de indemnizar que se impone a quien vivía en la casa de la que cayó el tiesto, no cabe en ningún caso: como la obligación es unilateral, hay que cumplirla de una forma o de otra, pero su resolución sólo beneficiaría al deudor y eso no tendría sentido.

Para encontrar la regla de que cabe resolver por incumplimiento, debemos ir al art. 1124 CC, dentro de una sección dedicada a las obligaciones condicionales y que empieza advirtiendo que la facultad de resolver que en él se regula sólo se aplica a las “obligaciones recíprocas”, es decir, a las obligaciones sinalagmáticas, que son la regla general en el mundo de los contratos de intercambio.

Lo que estamos tratando de explicar se ve bien si contraponemos el art. 1124 CC y el art. 1190 de la PMCC.

El art. 1124 CC, dice, en sus dos primeros párrafos, que

“La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos (…)”.

El art. 1190 PMCC dice:

“En caso de incumplimiento podrá el acreedor, conforme a lo dispuesto en este Capítulo, exigir el cumplimiento de la obligación, reducir el precio o resolver el contrato y, en cualquiera de estos supuestos, podrá además exigir la indemnización de los daños y perjuicios producidos”.

Como se ve, el contenido normativo de ambos preceptos coincide: los dos dicen que, en caso de incumplimiento, cabe elegir entre resolver la obligación o pedir el cumplimiento en forma específica de esa obligación, pudiéndose complementar ambas peticiones con la reclamación de los daños causados. Donde se aprecia bien el cambio de punto de vista del modelo es que, mientras en la PMCC el art. 1190 está recogido entre los primeros artículos que la PMCC dedica al incumplimiento (de hecho, ese art. 1190 es el tercero de esos artículos dedicados al incumplimiento) y sirve para ordenar el resto de la regulación, el art. 1124 CC es el último y casi marginal precepto que aparece en una sección dedicada a las obligaciones condicionales. El CC da así la (en realidad, falsa) impresión de que las obligaciones recíprocas son algo de poca importancia. En realidad, la mayor parte de las obligaciones que forman el núcleo del Derecho privado patrimonial son de origen contractual y la inmensa mayoría de esas obligaciones contractuales tienen carácter bilateral o asociativo. Como explican los autores que más han estudiado estos temas, apenas hay obligaciones unilaterales, que son típicamente obligaciones legales.

El punto de partida elegido en el CC (incumplimiento de la obligación) tiene su reflejo en otras partes del régimen que establece. Puede explicar, por ejemplo, la importancia destacada de la idea de mora en el cumplimiento. Se llama mora, en una primera aproximación, a la situación en que se encuentra un deudor que no ha cumplido su obligación cuando ésta era ya líquida y exigible y el acreedor le había exigido el pago (cfr. art. 1100 CC). En principio, pues, el deudor moroso es el deudor retrasado en el pago al que el acreedor ya se lo ha exigido.

Pues bien, si el sistema de remedios por incumplimiento está pensado para obligaciones unilaterales (que, por definición, no se pueden resolver), es lógico que el régimen del retraso tenga una importancia fundamental, puesto que en los esquemas del legislador la obligación ha de terminar cumplida siempre, aunque se tarde un tiempo en lograrlo. En efecto, la obligación termina cumplida siempre, si es una obligación de pagar dinero o dar una cosa genéricamente definida (entregar 100 Kg de carbón; cfr. art. 1096.II CC). Y, en los esquemas del CC, la obligación termina también cumplida siempre, si la obligación es una obligación de dar cosa específica; aunque en estos casos el asunto puede terminar con el acreedor obteniendo el cumplimiento en especie con ayuda del juez o bien obteniendo -cuando estemos ante un caso de imposibilidad de cumplir, por ejemplo, porque la cosa se ha perdido (cfr. art. 1182 CC)- el llamado cumplimiento por equivalente. Hablando de este cumplimiento por equivalente, se menciona en ocasiones la técnica romana de la perpetuatio obligationis, que consiste en que la obligación imposible de cumplir por culpa del deudor no se extingue, sino que se perpetúa, convertida en una obligación de entregar una cantidad de dinero equivalente a la prestación perdida (aestimatio rei). Existe, entonces, una gran proximidad –si no identidad- entre este remedio del cumplimiento por equivalente y la auténtica indemnización de daños, pero las relaciones no son siempre claras en la visión más tradicional de estas cuestiones.

En este caso, se aprecia también que, en la visión unilateral del CC, la idea de la imposibilidad de la obligación tiene gran importancia y (como, por definición, no se puede resolver una obligación unilateral) supone el único límite a la idea de que la obligación de dar cosa específica ha de ser cumplida en especie.

 

Incumplimiento como falta de conformidad

 

Además de la idea de la contraposición entre el modelo tradicional/unilateral y el nuevo modelo/bilateral, la doctrina ha destacado convenientemente una segunda idea central en el cambio de paradigma: la idea de que el nuevo modelo arranca del incumplimiento como simple falta de conformidad. Los distintos remedios por el incumplimiento exigen luego distintos requisitos, como veremos más tarde, pero todos ellos arrancan de una prestación no conforme, es decir, de una discordancia entre lo debido y lo ocurrido en la realidad.

Esto de la falta de conformidad significa que, para saber si en un caso concreto estamos ante un incumplimiento o no, hay que comparar la realidad con lo debido. La idea de que la obligación expresa siempre un deber de conducta, o al menos una norma (un deber ser), permite comparar lo previsto en esa norma con lo que ha ocurrido en la realidad.

Pensemos en un caso en el que Daniel debe a Alicia 1.000 euros, a pagar el día 25 de julio en La Coruña. Si ese día, Daniel va a la casa de Alicia en La Coruña y paga esos 1.000 euros, estaremos ante el pago o cumplimiento de la obligación. Si estamos a día 26 y Alicia no ha cobrado, estaremos ante un incumplimiento, total, en este caso. Si Alicia ha cobrado sólo 750 euros, estaremos ante un incumplimiento parcial, pero incumplimiento. Si Alicia ha cobrado 1000 euros, pero lo ha hecho el 8 de septiembre, estaremos ante un retraso que también es visto como un caso de incumplimiento. En todos estos casos, no hay nada más que preguntar, para saber si estamos ante un incumplimiento. Sí habrá que seguir haciendo preguntas, para llegar a saber qué remedios por incumplimiento puede hacer valer Alicia; pero lo que está claro en todo caso es que estamos ante un incumplimiento.

En ocasiones se habla de falta de conformidad para aludir a prestaciones defectuosas en su calidad o cantidad. Se contrapone así cumplimiento defectuoso (en la entrega de los discos de los Ramones, en nuestro ejemplo anterior, falta uno de los LPs) con incumplimiento como no prestación (no se entrega nada en absoluto); el cumplimiento tardío quedaría un poco en el medio, preguntándose cuál es su lugar, si entre los cumplimientos defectuosos (por retrasado: se ejercita la pretensión de cumplimiento, más la indemnización por el retraso) o entre los incumplimientos totales (cuando el acreedor tenga derecho, en los términos que se verán, a tratarlo como un incumplimiento esencial). Todo esto no debe llevarnos a engaño: la idea de no conformidad entre lo debido y lo cumplido puede abarcar todos los casos de simple discordancia entre lo proyectado (lo debido) y lo que haya ocurrido en la realidad. Las implicaciones que esta idea tiene en materia de compraventa ha sido objeto de estudio en el curso anterior, dedicado a los contratos.

En resumen, si la realidad se corresponde con el comportamiento previsto en la obligación, estaremos ante un pago o cumplimiento. Si, por el contrario, hay divergencias entre la realidad y lo debido, estaremos ante un incumplimiento que abre las puertas a ejercitar alguno de los remedios por incumplimiento que hemos resumido en el primer epígrafe. La idea está expresada en el art. 1188 PMCC (aunque sin valor vinculante por ser un trabajo pre-legislativo), con gran claridad:

“Hay incumplimiento cuando el deudor no realiza exactamente la prestación principal o cualquier otro de los deberes que de la relación obligatoria resulten”.

 

Los remedios por incumplimiento

 

Todos esos remedios enumerados en el epígrafe I arrancan de un incumplimiento como falta de conformidad, pero el supuesto de hecho de cada uno es distinto.

La idea de que hay un único punto de partida para todos los casos de incumplimiento está bien expresada en el art. 1190 PMCC, ya citado. Según ese precepto, “En caso de incumplimiento podrá el acreedor, conforme a lo dispuesto en este Capítulo, exigir el cumplimiento de la obligación, reducir el precio o resolver el contrato y, en cualquiera de estos supuestos, podrá además exigir la indemnización de los daños y perjuicios producidos”

Resumiendo este sistema de remedios del modelo actual del incumplimiento, podemos decir que

(i) para poder hacerla valer, la pretensión de cumplimiento sólo requiere que la prestación sea posible. En caso de imposibilidad de la prestación, este remedio, simplemente, no es de aplicación. Al lado de este requisito de la posibilidad, la doctrina también ha señalado que puede resultar abusivo el ejercicio de la pretensión de cumplimiento, cuando cumplir en forma específica sea desproporcionadamente oneroso para el deudor, en comparación con la ventaja que el acreedor obtendría. En esos supuestos, por tanto, el acreedor tampoco podría recurrir a la pretensión de cumplimiento.

En la doctrina se ha puesto el ejemplo de un edificio recién construido en el que toda una pared, en lugar de con ladrillos cara vista (más caros y vistosos), está construida con ladrillos de muro que es necesario enfoscar y pintar (lo que también exige mayores tareas de mantenimiento). En este caso, sería abusivo que el acreedor (en el supuesto, una comunidad de propietarios) reclamara la demolición de toda la pared y su reconstrucción con los ladrillos cara vista pactados en el contrato.

Al hablar de la pretensión de cumplimiento, también se puede tener en cuenta la idea de que la reparación de los defectos de la prestación recibida comparte la misma lógica. Cuando el art. 119 TRLGDCU dice que,

“Si el producto no fuera conforme con el contrato, el consumidor y usuario podrá optar entre exigir la reparación o la sustitución del producto…” se refiere a que al remedio de la reparación es una modalidad de la pretensión de cumplimiento, no a que sea un remedio indemnizatorio in natura. Esto es importante, como se verá, desde el punto de vista de los requisitos exigibles para el remedio.

(ii) Ante un incumplimiento, el acreedor también puede recurrir a la resolución por incumplimiento, si ese incumplimiento es esencial. Por ejemplo, no entregar el cuadro de Torres García que he vendido a un coleccionista porque me lo han robado supone un claro ejemplo de incumplimiento esencial. El comprador del cuadro podrá optar por resolver el contrato y exigir la devolución del precio (si es que había entregado ese precio o parte de él). El retraso prolongado en la entrega de la prestación debida también puede dar lugar a la resolución del contrato, cuando al acreedor no le sea exigible conforme a la buena fe seguir esperando el cumplimiento. Determinar cuándo esto es así es una de las cosas más delicadas de determinar y ha de dejarse para cuando se desarrolla este remedio en la lección correspondiente. Mientras tanto, se puede aprovechar para destacar que –en los casos en que se duda si estamos ante un incumplimiento esencial- es muy útil la solución de que el acreedor dé un plazo razonable al deudor incumplidor para que subsane el incumplimiento, de forma que –si éste no cumple en el plazo señalado- el acreedor pueda recurrir tranquilamente a la resolución sin el problema de probar que el retraso era esencial. Esta solución está incluida habitualmente en las regulaciones más actuales del incumplimiento (cfr. art 1200 PMCC)

En efecto, no es fácil dar una primera impresión de lo que es un incumplimiento esencial que permite resolver el contrato. La PMCC no da una definición de este concepto. Sí podemos encontrar una definición en los PECL, según cuyo Artículo 8:103 (Incumplimiento esencial),

“El incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato:

(a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato.

(b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado.

(c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte.”

El remedio indemnizatorio, es compatible con los dos anteriores (cfr. art. 1124 CC). Como ya hemos mencionado, su alcance es bien distinto si estamos ante un caso de ejercicio compatible con la pretensión de cumplimiento (aquí lo que se indemniza son típicamente las pérdidas derivadas del retraso en cumplir) que si estamos ante un caso de resolución en el que adicionalmente se pide la indemnización de los daños (aquí, típicamente se indemniza el sobrecoste de la operación de reemplazo realizada por el acreedor insatisfecho; en nuestro ejemplo anterior, comprar la colección de los Ramones a otro proveedor).

En ambos casos, la pretensión indemnizatoria exige tres requisitos que sólo son de aplicación aquí: daño, título de imputación (tradicionalmente, culpa) y relación de causalidad entre los dos anteriores. Estos tres requisitos sólo se exigen en la pretensión indemnizatoria. Por tanto, no hay que probar el daño, si lo que pides es el cumplimiento o si lo que pides es la resolución por incumplimiento. Igualmente, no hay que probar el título de imputación (típicamente, culpa del deudor), para pedir el cumplimiento de la obligación o su resolución por incumplimiento. Sólo tendrás que probar ambos extremos (daño y culpa) si quieres complementar esas peticiones con una reclamación de los daños causados, pues la pretensión indemnizatoria sí los exige.

A veces los libros y los profesores, por resumir, hablan de culpa como sinónimo de título de imputación (que es una expresión más larga e incómoda). Se debe a la importancia de la culpa en el modelo del CC, pero eso no debe ocultar que la expresión más correcta es título de imputación, puesto que culpa es faltar a tu deber de comportamiento (implica, pues, un comportamiento incorrecto) y hay casos en que el deudor responde aunque su comportamiento haya sido correcto: responde objetivamente. Por ejemplo, el dueño de la empresa responde de los daños causados en un coche por el empleado que lo golpea contra un pilar al moverlo a toda velocidad por el taller. No hace falta preguntar si el dueño ha sido culpable al seleccionar al mecánico imprudente o al vigilar su conducta. Responde objetivamente.

De esos tres requisitos se puede decir, brevemente que:

  1. Es claro que sólo puedes pedir la indemnización de los daños causados por el incumplimiento si ese daño existe. El acreedor es quien tiene que probar la existencia de daños. En el modelo tradicional del CC se llegaba a decir que el incumplimiento en sí es un hecho dañoso, pero eso hoy en día más bien tiende a ser entendido como una manera metafórica de hablar carente de rigor técnico.
  2. La relación de causalidad entre el incumplimiento (imputable) y los daños también ha de ser probada por el acreedor. Además, el deudor incumplidor no responde de cualquier daño que se produzca a raíz del incumplimiento, sino que sólo responde de los daños previsibles. Para esto, que será desarrollado en el epígrafe de la lección correspondiente, el precepto fundamental es el art. 1107 CC.
  3. Igualmente, el acreedor ha de probar que concurre título de imputación o, en otras palabras, probar que el incumplimiento le es imputable al deudor. En el modelo tradicional del CC, el deudor responde por culpa (cfr. art. 1101 CC). Esa culpa se presume (cfr. art. 1183 CC) y la prueba por el deudor de su no-culpa le exime de responsabilidad (compárese el art. 1104 –concepto de culpa- con el art. 1105 CC –fuerza mayor y caso fortuito). En el nuevo modelo de incumplimiento, además de por culpa, el deudor responde también por los riesgos asumidos en el contrato y por los hechos que ocurren en su esfera de control. Al lado, pues, de la responsabilidad por culpa en sentido estricto, el nuevo modelo maneja esos otros dos criterios (riesgo asumido y esfera de control) que suponen la imposición de una responsabilidad objetiva (sin que la prueba de la no-culpa suponga, entonces, la liberación del deudor). Todo esto se verá en la lección correspondiente.

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo