Por Eduardo Gamero Casado

 

Una de las enseñanzas de la desescalada ha sido que las medidas para contener nuevos brotes de Covid-19 deben adoptarse por demarcaciones territoriales concretas. Hay dos razones para ello: 1) El principal medio de control de estas medidas es el test de proporcionalidad (que la medida sea adecuada y proporcionada en atención al concreto riesgo existente) y, debido a la desigual incidencia de los rebrotes, para que pueda considerarse proporcional una limitación de derechos, deberá ajustarse al ámbito territorial en el que se manifiesta el riesgo; 2) Las graves consecuencias económicas derivadas de las limitaciones de derechos exige que se contraigan al ámbito geográfico estrictamente imprescindible para preservar el superior derecho a la salud.

 

¿Quién es competente?

 

Siendo así, la pregunta es: ¿quién debe adoptar las medidas, y mediante qué instrumento jurídico? En el sistema español las competencias de sanidad están descentralizadas en las CCAA. Considero, como muchos otros colegas (Alba Nogueira, Gabriel Doménech, Andrés Boix o Francisco Velasco), que prima facie son las CCAA quienes deben adoptar esas decisiones, en la medida que se circunscriban a su territorio. Cuestión distinta es que el Estado pueda o se deba desentender del asunto: le corresponde coordinar el sistema de salud, así como adoptar aquellas medidas que escapen del ámbito competencial autonómico. En este punto surgen dos cuestiones.

La primera es recordar que la disposición final 2ª del Real Decreto-ley 21/2020, de la “nueva normalidad”, modificó el artículo 65 de la Ley 16/2003, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (SNS), regulando el instrumento mediante el que articular esta coordinación: las actuaciones coordinadas en salud pública. Su adopción corresponde al Ministro de Sanidad, pero previo acuerdo del Consejo Interterritorial del SNS, en el que importa destacar que tienen representación todas las CCAA. La declaración de estas actuaciones obliga a todas las partes incluidas en ella: por tanto, al Estado y a las CCAA, no directamente a los ciudadanos. De ahí que, aunque sea conveniente, no resulte necesaria su publicación en el BOE, sino su comunicación a las partes, esto es, a las CCAA. Lo que se debe publicar oficialmente son las disposiciones posteriormente adoptadas por las CCAA en ejecución de los acuerdos, pues éstas sí se aplican directamente a los ciudadanos. Ante este marco normativo, no alcanzo a comprender los pronunciamientos judiciales que han suspendido la aplicación de las disposiciones autonómicas porque en el BOE no se haya publicado la Orden Ministerial mediante la que se acuerdan las actuaciones coordinadas.

 

¿Mediante qué instrumento jurídico se deben adoptar las medidas?

 

La segunda cuestión es determinar si las limitaciones de derechos que se vienen imponiendo en ámbitos territoriales específicos exigen la previa declaración del estado de alarma. En mi opinión, no es necesario, puesto que existe una norma con el rango adecuado que contempla específicamente este supuesto: el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMEMSP), que establece:

“Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.

Por tanto, permite a las autoridades sanitarias (también las CCAA) adoptar todas las medidas que se consideren necesarias en circunstancias como las actuales.

Esta norma tiene rango de Ley Orgánica, y, por tanto, satisface las exigencias constitucionales acerca de las disposiciones que restrinjan o habiliten restricciones a los derechos fundamentales.

En complemento de esta regla, el artículo 26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad (LGS), dispone:

“En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o de sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras consideren sanitariamente justificadas.

Estos preceptos están concebidos, además, para una situación como la actual, muy extendida en el tiempo y en la que hay que ir continuamente adaptando las decisiones a la evolución de la pandemia en cada territorio y al estado del conocimiento científico. En cambio, no parece cuadrar esta situación con los presupuestos del estado de alarma.

 

El control de las medidas restrictivas de derechos por la jurisdicción contencioso-administrativa

 

Las disposiciones autonómicas que se adopten en virtud de estas habilitaciones legales deberán someterse al test de proporcionalidad, pero considero que no pueden reputarse directamente inválidas por limitar derechos fundamentales. Estamos en presencia de los límites de los límites a los derechos fundamentales, como han recordado muchos autores (García Figueroa y Mariano Bacigalupo, entre otros). Cuando se establezcan estas restricciones por las autoridades sanitarias se debe razonar suficientemente su necesidad: la evidencia científica de que su adopción contribuye a mejorar la situación sanitaria, el concreto ámbito geográfico en el que se imponen, y el resto de consideraciones que permitan verificar que no se ha incurrido en excesos a la hora de limitar los derechos de la ciudadanía. Los preámbulos de las normas que impongan estas limitaciones deben incluir una justificación suficiente de su absoluta e imperiosa necesidad, pues la jurisdicción contencioso-administrativa anula las disposiciones restrictivas de derechos cuando en su propio texto no justifican suficientemente su necesidad, sin que sea admisible aportar una justificación con ocasión del ulterior proceso que las enjuicie (STS 26/2019, de 15 de enero). En este punto, las normas deben hacer un esfuerzo pedagógico que permita a los tribunales de justicia llevar a cabo el test. La omisión de justificación, la justificación insuficiente, o la desproporcionalidad de las medidas respecto de la justificación expuesta, conducirían a la adopción de medidas cautelares de suspensión de la aplicación de la norma y, posteriormente, a su anulación.

Además, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, cuando las medidas supongan una restricción de los derechos fundamentales de la persona deben ser confirmadas por los juzgados de lo contencioso-administrativo. En efecto, el articulo 8.6, párrafo 2º, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, dispone que:

“corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso- administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”.

Este precepto confirma que, en aplicación de la legislación sanitaria, se pueden imponer por las autoridades competentes medidas restrictivas de derechos fundamentales, y articula un instrumento automático para el control de la legalidad y la proporcionalidad de tales medidas.

En mi opinión, no parece aconsejable reconducir todo este sistema de adopción de medidas al cauce del estado de alarma, salvo que se revele estrictamente indispensable para lograr los fines propuestos: por ejemplo, cuando las medidas no se circunscriban a territorios concretos, sino que afecten al conjunto del territorio español. El estado de alarma supone una restricción aún mayor de los derechos fundamentales, y en particular, el instrumento jurídico mediante el que se adopta reduce significativamente la intensidad de los controles articulables por la ciudadanía contra las medidas que se adopten, toda vez que, conforme a la jurisprudencia constitucional (STC 83/2016), la jurisdicción contencioso-administrativa no es competente para revisar la declaración del estado de alarma (acordada por el Gobierno y refrendada por el Congreso), mientras que sí lo es, como hemos visto, para verificar la adecuación a Derecho de las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias en aplicación de la LOMEMSP y la LGS: en este sentido, se puede controlar por los jueces ordinarios, tanto a través de los autos de ratificación, como también mediante un recurso contencioso-administrativo interpuesto por cualquier ciudadano que se vea afectado, y dirigido a verificar si las medidas acordadas superan el test de proporcionalidad. De este modo, denegando la ratificación o adoptando medidas cautelares en los recursos interpuestos, la jurisdicción contencioso-administrativa puede bloquear la aplicación de restricciones injustificadas, tanto por acordarse para una demarcación geográfica excesiva, como por carecer de evidencias científicas que avalen su imposición, o, en definitiva, por resultar desproporcionadas en relación con los resultados que pueden lograr en comparación con la restricción de derechos que correlativamente imponen.

Gestionar la situación en que nos encontramos no resulta fácil para nadie: ni para los poderes públicos ni para la ciudadanía. Cada decisión que se toma restringiendo los derechos civiles repercute de manera muy sensible en un conjunto de bienes jurídicos en conflicto: la salud y la protección de la vida humana son los bienes prevalentes; pero se impacta sobre los derechos ciudadanos de libertad (de circulación, de ejercicio de actividades económicas…) y sobre otros derechos sumamente importantes, como la educación o el régimen electoral. Ante estos conflictos entre bienes jurídicos no solo debemos reflexionar acerca de quién es competente para adoptar las decisiones, sino también, sobre el escenario que salvaguarde mejor el control judicial de las medidas que se tomen. Y en este sentido, existiendo un marco legal que legitima las decisiones adoptadas por el Estado y las CCAA en el específico contexto de la legislación sanitaria, es indudable que la posibilidad de que cualquier afectado las impugne ante la jurisdicción contencioso-administrativa es un poderoso instrumento de control que mejora cualitativamente la posición de los ciudadanos, puesto que las medidas que se articulen mediante la declaración del estado de alarma son objeto de un control esencialmente político, en el Congreso de los Diputados; mientras que las medidas a que habilita la legislación sanitaria pueden verse sometidas a un control estrictamente jurídico, de proporcionalidad, por la jurisdicción ordinaria.

 

La necesidad de consolidar los criterios aplicables

 

Llegados a este punto, la necesidad que se nos presenta es lograr coherencia y uniformidad en los criterios aplicables por la jurisdicción contencioso-administrativa para ratificar o no las medidas acordadas. Actualmente asistimos a decisiones judiciales aparentemente contradictorias, incrementándose el riesgo de disparidad de criterios por el hecho de que son muchos los juzgados de lo contencioso-administrativo, pero también porque pueden además verse reemplazados por juzgados de primera instancia e instrucción en funciones de guardia. La tarea a emprender, como en otras tantas materias, pero con mayor urgencia y necesidad en este caso debido a la gravedad de las medidas, es acuñar unos criterios jurisprudenciales generales, coherentes y suficientemente razonados. Para ello ya se dispone de valiosos precedentes, empezando por el tempranero y meticuloso Auto 84/2020, de 2 de marzo (recurso 169/2020), del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm.1 de Santa Cruz de Tenerife; con posterioridad hemos visto otros ejemplos: en estos días se vienen conociendo otros muchos autos de diversos juzgados de lo contencioso-administrativo, distribuidos por toda la geografía nacional, que se aplican razonadamente a la verificación del test de proporcionalidad. Aunque son escasas las herramientas procesales que nuestra legislación establece, convendría que pronto se pudieran extrapolar y sintetizar los criterios generales de aplicación en relación con la proporcionalidad de las medidas que adopten las autoridades sanitarias ante nuevos rebrotes de la pandemia, orientando de esta manera tanto a las autoridades sanitarias cuando acuerdan las medidas, como al conjunto del sistema judicial cuando controla su legalidad. Y debemos insistir en la exigencia de que las disposiciones que establezcan estas medidas expliquen suficientemente en su preámbulo las razones que justifican su imperiosa necesidad.


Foto: Manuel María de Miguel

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