Por Bruno Rodríguez-Rosado

 

Una jurisprudencia sobre responsabilidad precontractual sin nulidad

Hace año y medio publiqué en este mismo lugar una entrada titulada “Omisión de deberes de información en productos financieros: ¿un supuesto de responsabilidad precontractual sin nulidad?”. Daba allí cuenta de una serie de Sentencias relativamente recientes en las que el Tribunal Supremo había abierto la puerta a que la omisión de deberes de información precontractual por una entidad bancaria pudiese dar lugar no sólo a la nulidad del contrato, sino también, y alternativamente, a una indemnización de los daños y perjuicios que dicha omisión había causado a quien celebró el contrato sin conocer los riesgos aparejados a dichos productos. Acababa planteándome una serie de cuestiones sobre las que, aunque atisbaba su respuesta, el Tribunal Supremo no resolvía. Ahora, a raíz de su Sentencia de 2 de junio de 2022 (Sent. núm. 463/2022, ponente Díaz Fraile), el alto Tribunal comienza a encauzar las cuestiones que allí quedaron en el aíre. Me parece por tanto adecuado dar noticia de estos desarrollos, pues la realidad es que suponen cierta ruptura en tendencias muy arraigadas en Derecho civil.

 

La Sentencia de Tribunal Supremo de 2 de junio de 2022 (núm. 463/2022)

Los hechos son parecidos a los de las Sentencias que dieron lugar a la jurisprudencia ya mencionada.

En 2011, Bankia S.A. realizó una oferta pública de suscripción de acciones (OPS) para su salida a Bolsa. El 19 de julio de 2011, Disa Corporación Petrolífera, S.A. suscribió una orden de compra de 5.333.333 acciones de Bankia por importe de casi 20 millones de euros (exactamente 19.999.998,75 €). Entre los días 2 y 28 de mayo de 2012, Disa vendió 5.085.333 de esas acciones, por un importe de 10.712.078,29 euros, acumulando por tanto por esa venta unas pérdidas de más de ocho millones de euros (8.350.420,46 € en concreto), y conservando un pequeño resto de acciones (la Sentencia las cuantifica en 2.500 acciones, pero la realidad es que ese número no parece cuadrar con la resta entre las 5.333.333 acciones compradas inicialmente y las 5.085.333 enajenadas al año siguiente: valga en todo caso como un resto menor). Sea como fuere, ese resto, perdió todo valor a consecuencia de la intervención y saneamiento de Bankia.

El 28 de junio de 2016 Disa interpuso demanda de juicio ordinario contra Bankia en la que ejercitó las siguientes acciones: (i) con carácter principal, acción de anulabilidad por error-vicio en el consentimiento del contrato de suscripción-adquisición de acciones, con la consiguiente restitución de prestaciones; (ii) con carácter subsidiario, ejercía la acción de responsabilidad por folleto prevista en el art. 38 de la Ley de Mercado de Valores (LMV) y en los arts. 32 a 36 del Real Decreto 1310/2005 de 28 de julio, solicitando la condena de Bankia al pago de la cantidad de 8.350.420,46 €, como perjuicio sufrido en la venta de las acciones, más la diferencia entre el precio abonado en su día por las 2.500 acciones que conservaba y el valor de cotización de las referidas acciones al momento en que se efectuase el pago de la indemnización, añadiendo, en ambos casos, los intereses de las citadas cantidades desde la demanda; (iii) subsidiariamente a las anteriores, ejercía las acciones previstas en el art. 1101 CC, a fin de ser indemnizado por el menor importe recibido en la venta de las acciones (8.350.420,46 €), más sus intereses desde la demanda, y 1124 CC, a fin de que, por lo que respecta a las 2.500 acciones que mantenía en su poder, se declarase resuelto el contrato suscrito el 19 de julio de 2011, condenándose a Bankia a restituirle el precio entregado más los intereses desde la celebración del contrato a cambio de devolverle Disa por su parte las acciones.

La sentencia de primera instancia, tras declarar la caducidad de la acción de nulidad por error, y sin pronunciarse sobre la acción de responsabilidad por folleto regulada por la Ley del Mercado de Valores, desestimó la acción resolutoria del art. 1124 CC al no apreciar la existencia de un incumplimiento relevante, y estimó la acción indemnizatoria regulada en el art. 1101 CC, al apreciar el incumplimiento por la entidad bancaria de su deber de información, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 8.350.420,46 euros en concepto de daños y perjuicios, diferencia como ya se ha dicho, entre el precio de adquisición de las acciones que luego enajenó y el de su venta, a lo que se añadirían los intereses legales desde la demanda. Es decir, resolvió conforme a la jurisprudencia a la que me refería al comienzo de este trabajo, rechazando la resolución y admitiendo la acción de daños y perjuicios.

La Audiencia estimó el recurso de Bankia y desestimó la impugnación de Disa. Confirmó la caducidad de la acción de nulidad por error vicio por el transcurso del plazo de cuatro años desde abril-mayo de 2012, momento en el que la intervención pública sobre Bankia debió dar a conocer al demandante su error. Entendió que la acción subsidiariamente ejercitada, la de responsabilidad del artículo 38 LMV (art. 28 de la Ley entonces vigente), no podía ya estimarse, pues el juzgado omitió pronunciarse sobre ella, y dicha omisión no fue recurrida, ni pidiendo el complemento de sentencia, ni alegando en la apelación la incongruencia omisiva de dicha resolución. Y desestimó la acción indemnizatoria de daños y perjuicios basada en el art. 1101 con diversos argumentos, basados fundamentalmente en que el incumplimiento de los deberes de información se produjo en la fase precontractual, y que podría por tanto dar lugar a anulabilidad del contrato por error o dolo, pero no a la indemnización de unos daños producidos después de la perfección del contrato.

Disa recurre en casación. La mayoría de motivos de esos recursos son rechazados, y no me entretendré aquí en desarrollarlos, pese a no carecer de interés. Pero los motivos séptimo y octavo del recurso de casación van a ser estimados, y en ellos me centraré. Si el séptimo solicita una responsabilidad por daños y perjuicios basada en el artículo 1101 del Código civil, en línea con la jurisprudencia ya reseñada, y el Supremo la concede con una fundamentación mucho más sólida y de la que carecían las anteriores sentencias, en el octavo se requiere la resolución, rechazada hasta entonces por la jurisprudencia, pero que la Sentencia ahora admite. Voy a tratar esas materias, por tanto, con cierto detalle.

El Tribunal Supremo aborda la cuestión de la acción de daños y perjuicios rechazando que la acción nacida del art. 38 LMV sea concreción y desarrollo en el ámbito financiero de la derivada del art. 1101 CC. La primera procede de una norma que impone una obligación legal y de naturaleza extracontractual, y por ello el ámbito de legitimados pasivos es mucho más amplio que el emisor/vendedor, figurando entre los posibles actores no sólo el adquirente directo de los valores, sino también un posible tercero que adquiera de buena fe dentro del plazo de doce meses de vigencia del folleto. En cambio, la acción del 1101 CC es una acción de daños y perjuicios contractuales que, según la Sentencia,

“dada la integración del contenido del folleto en la propia reglamentación contractual una vez aceptada la oferta y perfeccionado el contrato, puede dar lugar a la correspondiente responsabilidad civil de carácter contractual frente a los suscriptores o compradores de los valores”.

Por ello, sigue diciendo el Tribunal Supremo,

“el incumplimiento de las citadas obligaciones de información (por contener el folleto información falsa, graves inexactitudes u omitir datos relevantes) no solo constituye una infracción de una obligación legal que impone la legislación del mercado de valores a los emisores u oferentes en la fase precontractual o de formación del contrato, sino que provoca un incumplimiento del mismo contrato de venta o suscripción, como consecuencia de la integración de la oferta pública de suscripción con el contenido determinado en el folleto informativo una vez aceptada la oferta”.

La sentencia declara la naturaleza contractual de la responsabilidad derivada para el vendedor de la omisión de sus deberes de información:

“No se trata de afirmar que la responsabilidad in contrahendo o precontractual, en caso de que finalmente se perfeccione el contrato, deba ser calificada como responsabilidad contractual y no extracontractual, sino, sin necesidad de realizar tal declaración, observar que en la realidad negocial propia y específica de las ofertas públicas de venta o suscripción de valores negociables, como la OPS de Bankia objeto del litigio, la regulación legal y reglamentaria descrita comporta que las determinaciones y la información contenidas en el folleto, como elemento sustancial de la oferta contractual, una vez aceptada, quedan integradas en el propio contrato como parte esencial de su objeto y regulación negocial. Por tanto, la acción indemnizatoria ejercitada por la vía del art. 1101 CC no deriva en rigor de una infracción de las obligaciones de información precontractual impuestas por la legislación del mercado de valores, sino de un incumplimiento por parte de Bankia de su obligación contractual de entregar aquello a lo que se había comprometido como objeto dela venta/suscripción (art. 1461 CC): acciones de una sociedad con los ratios de solvencia y rentabilidad derivados de la información contable, financiera y patrimonial reflejada en el folleto, integrado primero en la oferta contractual y, después, en el propio contrato”.

En consecuencia, a juicio del Tribunal Supremo, el plazo de prescripción de esta acción será el propio de las acciones contractuales, los cinco años del artículo 1964 CC. En virtud de lo cual estima este motivo del recurso de casación y concede la indemnización de daños y perjuicios, basada en el artículo 1101 CC y cuantificada en la mencionada diferencia entre el precio de adquisición de las acciones luego enajenadas y el valor de esta enajenación.

Además, el Tribunal Supremo afirma que el incumplimiento de los deberes de información no sólo da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, sino también a la resolución. En palabras de la Sentencia

“una vez que hemos declarado, al resolver el motivo séptimo del recurso de casación, que el incumplimiento en que incurrió Bankia tiene carácter de contravención o incumplimiento contractual, la razón esencial por la que la Audiencia desestimó la pretensión resolutoria de la demandante respecto del contrato de suscripción de las 2.500 acciones adquiridas en la OPS que no había vendido (razón consistente en que la obligación incumplida era precontractual y que la acción del art. 1124 CC se proyecta sobre la fase de ejecución o cumplimiento del contrato), queda desvirtuada y privada de su fundamento, lo que aboca a la estimación del motivo, toda vez que no cabe discutir el carácter esencial y grave del incumplimiento, lo que genera en el caso de las obligaciones recíprocas a favor de la parte contratante que sufre el incumplimiento la facultad de exigirla resolución del contrato (por todas, sentencia 123/2022, de 16 de febrero)”.

En virtud de lo cual estima el recurso y concede la resolución del contrato respecto al resto de acciones que el demandante conserva en su poder, imponiendo a Bankia la restitución de su valor de adquisición más los intereses legales desde ésta, a cambio de la devolución por Disa de dichas acciones y los posibles rendimientos que hubieran producido

 

Valoración

La sentencia da respuesta a buena parte de las cuestiones que sus precedentes, las referidas a los daños y perjuicios por omisión de deberes de información en productos financieros dejaban en el aire: acepta la contractualización de esos deberes previos si el contrato se perfecciona, con la consiguiente aplicación del plazo de prescripción del art. 1964 CC a las acciones derivadas de su omisión. Y acepta que dicha omisión puede dar lugar a la resolución por incumplimiento. Como ya dije en la anterior entrada, si en los otros casos de responsabilidad de un contratante por su actuación en la fase de negociación (ruptura dolosa de negociaciones, nulidad imputable del contrato), la frustración misma del contrato imponía que el único remedio aplicable fuese el de daños y perjuicios, en casos como estos en que el contrato no deviene ineficaz no se ve razón para negar la posibilidad de la resolución.

Lógicamente, ya lo he mencionado, la decisión no está exenta de riesgos. Alguno podrá pensar, compartiendo las razones de la Audiencia, que los problemas que puedan surgir en la fase previa a la celebración de un contrato que efectivamente llega a perfeccionarse pueden dar lugar a su ineficacia, pero no a remedios contractuales previstos para su incumplimiento: en estructura clásica, los problemas surgidos en fase precontractual deben dar lugar a la ineficacia contractual, mientras que los remedios al incumplimiento, entre los que ocupan lugar preminente la acción de daños y perjuicios y la resolución, quedan reservados para los problemas surgidos con posterioridad a la perfección del contrato.

Pero ese claro esquema escolástico comenzó a romperse cuando Rudolf von Ihering recopiló de entre los textos romanos los casos de culpa in contrahendo, de responsabilidad por actuación en la fase precontractual. Si inicialmente estos casos se limitaban a supuestos en que el contrato o no llegaba a celebrarse o devenía ineficaz, y por tanto era lógico en ellos que el remedio fuera el indemnizatorio, luego se han ampliado a supuestos que no han dado lugar a ineficacia y entonces ya no se ve realmente razón para excluir la resolución. El esquema dualista antes referido, en el que las patologías precontractuales darían lugar a ineficacia y las posteriores a la celebración a los remedios al incumplimiento, quedaría alterado, pero no devendría absurdo: habría que decir ahora que los problemas referidos a los elementos constitutivos del contrato, fijados en el momento de su celebración, darían lugar a ineficacia, mientras que los derivados de incumplimientos de deberes precontractuales o contractuales darían lugar a los remedios que resultasen conformes con la situación (si el contrato no llegó a celebrarse o es ineficaz sólo la indemnización, si el contrato resulta eficaz también el resto de remedios y entre ellos la resolución). Precisando que ese incumplimiento, en el caso de deberes previos de información, podría también afectar a los elementos constitutivos del contrato y entonces, como sucede en el caso del error y del dolo, no sólo abriría la puerta a los remedios al incumplimiento sino también a la ineficacia.

Hasta aquí la situación y su posible explicación. Pero el rumbo que seguirá la jurisprudencia futura es todo menos claro. Basta señalar que con posterioridad a esta Sentencia de 2 de junio se ha dictado otra, de fecha 21 de junio de 2022 (Sent. núm. 490/2022, ponente Vela Torres) en que se reitera lo que era jurisprudencia anterior: se admite la posible indemnización de daños y perjuicios por la omisión de deberes de información precontractual ‒sin aclarar mucho su fundamento‒ y se rechaza el remedio resolutorio. Lo cual deja una situación de perplejidad. La pelota está en el tejado del Tribunal Supremo y hay que confiar en que sea capaz de bajarla.

Foto: Julio Miguel