Por Luis Fernández del Pozo

 

Cuestión previo: la obligatoria aplicación del art. 241 LSC conforme al art. 19 de la Directiva (EU) 2019/1023

La Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva dedica todo un capítulo a delimitar los deberes de diligencia de los administradores en la fase pre-concursal. Dice así

Artículo 19

Obligaciones de los administradores sociales en caso de insolvencia inminente

Los Estados miembros se cerciorarán de que, en caso de “insolvencia inminente” (sic en la incorrecta traducción española; vale decir: probabilidad de insolvencia), los administradores sociales tomen debidamente en cuenta, como mínimo, lo siguiente: a) los intereses de los acreedores, tenedores de participaciones y otros interesados; b) la necesidad de tomar medidas para evitar la insolvencia, y c) la necesidad de evitar una conducta dolosa o gravemente negligente que ponga en peligro la viabilidad de la empresa 

 

Ha constituido política legislativa firme de los redactores de la reciente reforma concursal considerar innecesaria la transposición expresa de este precepto en Derecho positivo, concursal o societario, español. Se nos ha dicho la razón: el vigente régimen sustantivo de responsabilidad de los administradores contenido en los capítulos III y ss. del Título VI LSC es bastante a estos efectos. Entiendo no obstante que existen razones sobradas para revisar la exigentísima jurisprudencia sentada por nuestro TS sobre los requisitos para que la acción individual de responsabilidad ex art. 241 LSC pueda prosperar para reparar los daños por impago causados por los administradores a los acreedores por la conducta de aquéllos en fase pre-concursal. Es una cuestión que prometí abordar en otro artículo anterior publicado en este mismo blog.

Bajo la rúbrica de “Deberes de los administradores en caso de probabilidad de insolvencia”, el artículo 19 de nuestra Directiva de Reestructuración contiene una norma que cumple con los requisitos generales exigidos para que pueda defenderse el efecto directo de las Directivas: se trata de una disposición que, desde el punto de vista de su contenido, es precisa e incondicional. De lege ferenda, podemos discutir, en términos de eficiencia económica, el acierto de tal disposición europea a la sazón inspirada en la construcción dogmática que encontramos Derecho comparado acerca de los deberes fiduciarios “reforzados” en la proximidad de la insolvencia (“vicinity of insolvency”).  No me cabe duda, en cambio, lege lata, que el art. 225 LSC sobre el deber general de diligencia de los administradores debe ser interpretado a la luz de lo previsto en el art. 19 Directiva: los administradores deben desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por la Directiva teniendo en consideración dentro del “interés de empresa” el de los acreedores y otros interesados.

Ciertamente el precepto europeo en la redacción vigente es resultado de muchas discusiones pero me resulta palmario que no es una mera declaración de intenciones o un principio programático sin contenido obligatorio preciso (por todos vid el comentario de CORNO en el libro de referencia: PAULUS/DAMMANN, European Preventive Reeestructuring, 2021, Beck, Munich, pp. 238 y ss). Cosa diferente es la flexibilidad acerca del modo más adecuado de transponer su contenido en Derecho nacional puesto que a la postre se atribuye a cada Estado miembro la decisión de cómo trasponer la norma para que cumpla sus efectos útiles. Básicamente: la decisión de si incorporar una previsión expresa al respecto en Derecho de sociedades o/y en Derecho de la insolvencia … o entender que no hay necesidad de formal trasposición si el Derecho preexistente sobre el marco societario y concursal de los deberes/responsabilidades de los administradores se considera suficiente.

No puedo compartir la opción legislativa seguida en España por la comisión de expertos redactora del proyecto de Ley de entender innecesaria una norma expresa de trasposición del artículo 19 Directiva. Tampoco era estrictamente necesaria la tipificación de los supuestos más habituales de infracciones del deber de lealtad en los artículos 228 y ss. LSC pero nadie ha puesto en duda su oportunidad. Con todo, es innegable que expirado el plazo para la trasposición de la Directiva la opción de “interpretación conforme” a Derecho europeo de nuestro Derecho de sociedades no es una opción del juzgador sino, rectamente, una obligación de todo exégeta de nuestra Ley por simple exigencia del principio de primacía del Derecho europeo. Más aún: si el juez que conoce del caso tuviere dudas fundadas sobre tal particular y la interpretación de la Directiva debería de oficio o a petición de parte interesada promover cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

 

La anticipación temporal de los deberes de diligencia preconcursal

El artículo 19 de la Directiva, en su correcta traducción, toma por referencia temporal de los deberes de diligencia “reforzados” en situación preconcursal el estado previo de la “probabilidad de insolvencia” (“likehood of insolvency”). Como es notorio (vid lo escrito por el profesor Garcimartín en este mismo blog), el traductor al español de la Directiva erró al traducir aquel nuevo concepto por el de “insolvencia inminente” lo que ha provocado no poca confusión. Con buen criterio, se define ahora correctamente -en el nuevo art. 584.2 TRLC- la “probabilidad de insolvencia” como otro de los tres posibles presupuestos objetivos del preconcurso… y como concepto diferente del de la insolvencia (actual o inminente) que por su parte constituye el exclusivo presupuesto del concurso ex art. 2.3 TRLC. El modelo explicativo de la crisis empresarial subyacente a la Directiva es el de la progresiva degradación de la solvencia en fases sucesivas al diagnóstico de la preinsolvencia. A partir de ahora denominaremos pre-insolvencia a esa fase previa a la insolvencia que sigue a la detección de la probabilidad de insolvencia e institutos preconcursales ( de aquí lo de “entrar en preconcurso”) a los procedimientos de prevención concursal que en nuestro Derecho positivo se regulan en el Libro II del TRLC (comunicación de inicio de negociaciones y/o planes de reestructuración).

La distinción entre “insolvencia” y la “probabilidad de insolvencia” no es cuestión meramente académica por cuanto toda la Jurisprudencia del TS que ha recaído sobre los requisitos para que pueda prosperar la acción individual de responsabilidad de los administradores sociales en situaciones de crisis entendida en un sentido amplio (en la literatura: “Financial Distress” vs. Failure) suele venir referida a ciertas actuaciones de los administradores que son más bien inmediatamente próximas a la insolvencia (definitiva). Precisamente, el paradigma de referencia temporal que subyace a los dos preferidos remedios “sancionatorios” de este tipo de irregularidades es antes la insolvencia que no la mera probabilidad de insolvencia. Esto es así porque en la responsabilidad por deudas por no-promoción de la disolución del tan citado art. 367 LSC la “pérdida grave de capital” funge en la práctica como un indicador de la degradación patrimonial irreversible de la empresa social (=empresas insolventes e inviables). Por su parte, la “sanción objetiva” de cobertura del déficit concursal por incumplimiento del deber de solicitar tempestivamente el concurso ex art. 456 TRLC en relación con lo dispuesto en el artículo 444.1º TRLC, debe leerse a la luz de lo establecido en el art. 5 TRLC según el cual, “el deudor deberá solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual”. No hay lugar a esta sanción cuando la entidad no ha entrado en concurso (como cuando intenta con éxito un arreglo preconcursal) o, cuando habiendo entrado en concurso, no se hubiere abierto la liquidación.

En el diagnóstico de la nueva categoría jurídica de la probabilidad de insolvencia estamos ante: (i) Un juicio de probabilidad (no de mera verosimilitud o posibilidad) que admite o debe admitir objetiva ponderación de los factores causantes/mitigantes de la duda sobre la continuidad (en otros términos: el contraste de que la hipótesis de insolvencia es al menos más probable que no probable); (ii) que en la lógica del redactor de la Directiva debería estar amparado en la utilización correcta de ciertos modelos de diagnóstico de la insolvencia recomendados por la Lex artis (no en la mera intuición “subjetiva” o basada en ciertas máximas de experiencia; modelos tales como el análisis discriminante o la regresión logística) y que;  (iii) precisamente por tratarse de un juicio previsional viene referido a un horizonte temporal anterior al de la estimación del momento de la insolvencia efectiva (en la trasposición: dos años antes). Permítaseme llamar la atención sobre la objetividad del juicio: el pronóstico “objetivo” debe también ser tenido en cuenta por el propio juez para evitar los frecuentísimos sesgos retrospectivos (“hindsight bias”). Dos libros recientes de lectura recomendada ilustran lo anterior: A. Tron, Corporate Financial Distress, Restructuring and Turnaround, Emerald Publishing, 2021; P.J. Cybinski, Doomed Firmes. An Econometric Analysis  of the Path to Failure, Routledge, 2018.

Para conjurar el problema de la dificultad probatoria de todos estos extremos la Directiva recurre a las llamadas “herramientas de alerta” en su artículo 3. Entre ellas, en nuestro ordenamiento, la información que suministra el Colegio de Registradores a los propios interesados sobre la posición de riesgo (cfr. disposición adicional séptima TRLC). Ese informe, mediante la aplicación de un modelo LOGIT, sobre los centenares de miles de cuentas procesadas, permite calcular, por empresa en relación con tamaño y sector la probabilidad de la insolvencia.

Es cierto que en esa herramienta de alerta registral (Early Warning System) está previsto su exclusiva utilización por parte de los administradores (no de los terceros). No obstante, considero que debe interpretarse muy flexiblemente ese requisito de acceso exclusivo de los administradores. En particular: los acreedores tienen derecho legítimo a acceder a la información relativa a la posición de riesgo de su deudor que se infiere de las cuentas anuales y proporciona el registrador mercantil por aplicación de lo dispuesto en la disp. adicional séptima TRLC. Es verdad que todavía existe secreto contable pero ese secreto debe alzarse en situaciones de quiebra y similares: art. 32.2 C.Com. De no admitirse el acceso directo del acreedor interesado al registro mercantil, cauces procesales deben habilitarse para ello: el acreedor podrá acceder a esa información de la posición del riesgo a través del expediente mercantil de jurisdicción voluntaria de los artículos 112 a 116 LJV; por diligencias preliminares de los artículos 256 y ss. LEC… o incluso por un incidente abierto dentro del proceso concursal o pre-concursal.

 

La conducta antijurídica relevante en fase preconcursal

El administrador responde de los daños causados en la fase pre-concursal (=desde que se constate o debiera constar la probabilidad de insolvencia) por una conducta culpable o dolosa:

Primero. Cuando no hubiera implementado con carácter previo los instrumentos y medios necesarios, organizativos y materiales, para la tempestiva diagnosis de la probabilidad de insolvencia y que fueren adecuadas en función del tamaño de la empresa y de su forma de organización.

Así las cosas, deberá responderse en el supuesto de no haberse implantado adecuadamente los “steps to avoid insolvency” del art. 19 (b) de la Directiva. Así, por ejemplo, imponiendo protocolos de detección de riesgo o utilizando las herramientas de alerta a las que se refiere el artículo 3 Directiva. Téngase presente que tales omisiones no queda excusadas por la Business Judgment Rule (BJR protección de la discrecionalidad empresarial ex art. 226 TRLC) por cuanto se exige que se haya actuado “con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado”. Por supuesto que todo ello presupone, en fase preconcursal, el regular cumplimiento por parte del deudor de los deberes contables. La realidad de los hechos, que ponen de relieve no pocas sentencias, es que desde que existe probabilidad de insolvencia el deudor omite el depósito de sus cuentas. De hecho, la falta de depósito constituye un excelente indicador de una situación sospechosa. Este hecho (la omisión del deber de depósito de cuentas) ha sido valorado por el TS de diversas formas. Se nos ha dicho que el no depósito o la mora en el depósito de las cuentas no es motivo bastante para soportar el ejercicio de la acción individual de la responsabilidad … a menos que pueda establecerse una relación causal entre el ilícito orgánico y el daño (cfr. STS 28 mayo de 2020). Pero por otro lado se afirma que dicha relación de causalidad puede sustentarse en el supuesto de irregularidades contables relevantes por cuanto, aunque no haya dolo en la simulación de solvencia, la conducta ilícita de los administradores consistente en no-informar correctamente les impidió adoptar medidas para aminorar el riesgo de impago (STS 22 diciembre 2014).

Más aún: a efectos probatorios y dada la dificultad de acceso a documentos contables e información relevante acaso oculta del deudor, el TS ha sentado la doctrina llamada de los “hechos periféricos” que se traduce en una presunción “indiciaria” de una situación de riesgo de insolvencia o cese de actividad por falta de depósito de cuentas vid. la doctrina sentada en la STS 28 de mayo de 2020 que sigue SAP Tarragona, sección 1, de 2 junio de 2021. La falta de presentación de las cuentas anuales provocaría, al menos, según dicha tesis, una inversión de la carga probatoria, de suerte que sería el demandado el que soportaría la necesidad de acreditar la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance. Y todo ello con invocación de (i) la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 140/1994, de 4 de mayo) conforme a la cual cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes, la obligación constitucional de colaborar con los órganos jurisdiccionales del proceso, conlleva que sea aquella que los posee la que deba acreditar los hechos determinantes de la litis, y (ii) del principio de facilidad probatoria, disponibilidad y proximidad de fuentes de prueba, que la vigente LEC positiviza en el artículo 217.6. 4.4.

Segundo. Cuando, en sentido negativo o de omisión, producida que sea la pre-insolvencia no se adoptan tempestivamente ex art. 19 (b) y considerandos (70) y (71) los planes y decisiones más idóneas para reponer en la medida de lo posible la situación al estado anterior (asegurando la solvencia mediante negociación extrajudicial o reestructuración preconcursal, convenio concursal, recapitalización etc.) o se procura, si no queda más remedio, una tempestiva liquidación que evite mayor destrucción del valor (sea en vía concursal o extraconcursal).

Conforme a la mejor doctrina la BJR sí cubre en principio la discreción de los administradores para elegir los mecanismos adecuados de solución del problema siempre que no sean manifiestamente irracionales (vid. por todos E. Barcellona, Business Judgment Rule e interesse sociale nella crisi, Giuffrè, Milán, 2020). La carga de la prueba de que se han adoptado medidas corresponde no obstante –por obvias razones de dificultad probatoria- a los administradores.

Tercero. Cuando el administrador, ex art, 19 (c) de la Directiva, en esa fase preconcursal realizare cualesquiera actos y contratos que supongan una manifiesta (por aberrante) desviación respecto al paradigma de actuación meramente conservativa de valor y con finalidad de asegurar las condiciones mínimas para la continuidad/viabilidad de la empresa y, en cambio, desarrollando la conducta tendente a minimizar costes o a remover riesgos innecesario. En otros términos: se sigue una conducta que manifiestamente no está ordenada a continuar con la actividad empresarial y, muy especialmente, cuando tales actuaciones no se ajusten “a condiciones normales de mercado” (cfr. analogía 694.1 TRLC).

A la luz de lo anterior deben a mi juicio revisarse los estándares exigentísimos de la jurisprudencia del supremo sobre conductas “muy excepcionales” o comportamientos “muy cualificados”.

Digo lo anterior porque, a la postre, son escasísimos los supuestos en que prospera la acción individual de responsabilidad en nuestros tribunales. Así, cuando falta el daño al patrimonio social y sí un daño directo a los demandantes como cuando falta de constitución de garantías legalmente exigibles para asegurar la restitución de las cantidades entregadas a cuenta a la sociedad promotora por los compradores de viviendas (SSTS 23 de mayo 2014 y 3 de marzo de 2016); en el caso de la actuación dolosa , casi delictiva, de la falta de restitución de cantidades indebidamente ingresadas en una cuenta del banco pero que fueron retiradas del banco y no devueltas lo que desde luego no dañó precisamente al patrimonio social en la estupenda STS 10 diciembre de 2020.  Fuera de esos casos, se insiste en la gravedad, la excepcionalidad o la “cualificación” de la conducta. Así ocurre con las irregularidades contables … si son severas por cuanto idóneas para confundir a los acreedores sobre la situación de presunta solvencia del deudor (STS 22 diciembre de 2014);  con la realización de operaciones “muy excepcionales y cualificadas” ejecutadas en la proximidad de la insolvencia tales como pagos realizados por servicios inexistentes o no justificados; con los cobros que no están debidamente registrados o de los que no se da cuenta; compras de bienes o servicios por importe muy relevante y no suficientemente justificadas; ventas de bienes por debajo del precio de mercado o liquidaciones de hecho y apresuradas (SSTS 5 mayo 2017 y 6 noviembre de 2021); el cierre de hecho si es “cualificado”  (en las SS TS 13 de julio de 2016; 2017, 2 de marzo 2017 y 5 de mayo de 2017 y STS 10 diciembre de 2020) e incluso el cierre de hecho en el periodo de la Pandemia acogiéndose a las moratorias legales del deber de disolución por pérdidas o/y del deber de solicitar el concurso: SJuzgado de lo mercantil nº 13 de Madrid de 28 octubre 2021.

Acabemos indicando que desde luego y como ocurre con el concurso es clarísimo que la apertura de cualesquiera procedimientos preconcursales (comunicación del inicio de negociaciones y/o solicitud de homologación del plan de reestructuración) no afectan al acreedor en el ejercicio de estas acciones de responsabilidad directa con los administradores. El Stay no produce desde luego la suspensión de las acciones anteriormente ejercitadas. Si, como consecuencia de la eventual aprobación del Paln de Reestructuración, el acreedor resultare de entre los perjudicados en sus derechos por la ejecución del plan homologados (lo que usualmente ocurre cuando se inserta en las últimas clases de acreedores por su falta de prioridad) y sin perjuicio de las acciones con que cuenta el disidente contra la homologación judicial, quedará acreditado el daño causado a su crédito … y sin que la firmeza de la resolución judicial pueda entenderse perjudique su acción.

No me parece compatible con la Directiva la doctrina establecida por el TS relativa a la “especial esfuerzo argumentativo” del nexo causal entre la conducta irregular de “cierre de hecho” y el daño directo. Vid. la doctrina establecida en sendas sentencias del TS de 18 de abril y de 13 de julio de 2016 (la aplica, la SAP Barcelona, sección 15, de 28 de abril de 2021) según la cual

“para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, […] debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social” ; “ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo”.

Téngase presente que el paradigma explicativo de la crisis empresarial que subyace al precepto contenido en el artículo 19 de la Directiva es el de la degradación sucesiva -y acelerada- de la solvencia a partir de un punto en que quiebra la “natural” alineación de intereses entre deudor y acreedores que existía en la fase anterior (tanto a socios como administradores, trabajadores o acreedores les beneficia la maximización del valor de la empresa común). Cuando pasamos el umbral de la probabilidad de insolvencia se ponen en marcha estímulos perversos que conducen a una previsible profundización de la crisis si no se ponen los remedios adecuados. La constatación de este hecho es pacífica. En otros términos: pasado el umbral descrito la omisión de los deberes de salvamento y la realización de una conducta desviada respecto a la meramente conservativa se presumen probables causas del eventual daño en fases posteriores en que el índice de probabilidad es mayor o la insolvencia actual. Mayor exigencia probatoria no es conforme a la Directiva. La remisión al libro de referencia me excusará de entrar en mayores detalles: N. Tollenaar, Pre-Insolvency Proceedings. A normative Foundation and Framework, Oxford, 2019.

Acreditado que sea por el acreedor perjudicado el daño producido y la conducta irregular posterior a la probabilidad por los criterios arriba señalados, debe tenerse presente que corresponde al administrador en aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC , la prueba de la razonabilidad de su actuación.  Como se dice en las sentencias citadas:

“Frente a la dificultad del acreedor demandante de probar lo contrario (en los cierres de hecho, que son típicos, que había bienes y que fueron distraídos o liquidados sin que se destinara lo obtenido al pago de las deudas), dificultad agravada por el incumplimiento del administrador de sus deberes legales de llevar a cabo una correcta liquidación, con la información correspondiente sobre las operaciones de liquidación, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido pues se refiere a su ámbito de actuación”.

 

Hay casos marginales, aunque importantes, en que el daño provocado recae directamente sobre el acreedor singularmente considerado y no puede hablarse de un daño reflejo”. Así, cuando no existe daño al patrimonio social o es irrelevante.  Tal cosa acontece en los casos de pagos selectivos realizados a ciertos acreedores en situaciones de crisis (varias deudas vencidas se pagan unas y otras no de manera injustificada) o en los casos del incumplimiento del deber de constituir garantías en favor de los adquirentes de viviendas sobre plano etc. Fuera de estos casos, en un progresivo endurecimiento del reconocimiento judicial, la jurisprudencia muy consolidada tiene sentada una regla, aburrida por reiterada, de no-reconocimiento de daños directos.

Transcribo los argumentos tomados de la sentencia de referencia con cita de muchas otras que puede ser la STS de 6 de octubre de 2021

1.- La denominada acción individual de responsabilidad está regulada en el art. 241 LSC, si bien la formulación general del principio de responsabilidad del administrador social está contenida en el art. 236.1 del mismo Texto legal. Conforme al art. 236.1 LSC: «Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa». A su vez, el art. 241 LSC: «Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos».

2.- La jurisprudencia de esta sala considera la acción individual de responsabilidad como una modalidad de responsabilidad por ilícito orgánico, contraída por los administradores en el desempeño de las funciones de su cargo, y que constituye un supuesto especial de responsabilidad extracontractual, con una regulación propia en el Derecho de sociedades ( art. 241 LSC), que la especializa dentro de la genérica del art. 1902 CC ( sentencias 150/2017, de 2 de marzo; y 665/2020, de 10 de diciembre; y las que en ellas se citan). Para la apreciación de esta modalidad de responsabilidad, deben concurrir los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; v) el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y vi) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero.

3.- Con carácter general, no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por el impago de cualquier deuda social, aunque tenga otro origen. Lo contrario supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son su personalidad jurídica diferenciada, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC. De ahí que resulte tan importante que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad.

4.- No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador: cuando la sociedad resulte deudora por haber incumplido un contrato, haber infringido una obligación legal o haber causado un daño extracontractual, su administrador sería responsable por ser él quien habría infringido la ley o sus deberes inherentes al cargo, entre otros, el de diligente administración. Esta objetivación de la responsabilidad y la equiparación del incumplimiento contractual de la sociedad con la actuación negligente de su administrador no son correctas, puesto que no resultan de la legislación societaria ni de la jurisprudencia que la desarrolla.

5.- El impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. De ahí que se exija al demandante, además de la prueba del daño, tanto la prueba de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño, sin que el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador, ni determinante sin más de su responsabilidad. Asimismo, como regla general, no cabe atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales de una sociedad que ha entrado en una situación de insolvencia que impide a sus acreedores cobrar sus deudas. Por el contrario, cuando la LSC ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales, ha exigido el incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad o solicitar el concurso, y ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC). Quien ha causado el quebranto patrimonial del acreedor, al no pagar su crédito, ha sido la sociedad, no sus administradores sociales. La actuación antijurídica de los administradores, por negligente o contraria a la diligencia exigible, no puede consistir en el propio comportamiento, contractual o extracontractual, de la sociedad que ha generado un derecho de crédito a favor del demandante.

6.- Incluso en el caso de que los administradores sociales no hubieran sido diligentes en la gestión social y hubieran llevado a la sociedad a la insolvencia, el daño directo se habría causado a la sociedad administrada por ellos, que habría incurrido en pérdidas, no a los acreedores sociales, que solo habrían sufrido el daño de modo indirecto, al no poder cobrar sus créditos de la sociedad. Así pues, los daños sufridos por el acreedor no serían daños directos o primarios, sino reflejos o secundarios, derivados de la insolvencia de la sociedad. Para que el administrador responda frente al socio o frente al acreedor que ejercita una acción individual de responsabilidad del art. 241 TRLSC, es necesario que el patrimonio receptor del daño directo sea el de quien ejercita la acción. Y no es directo, sino indirecto, el daño sufrido por el patrimonio de la sociedad que repercute en los socios o acreedores.

7.- En caso de que el acreedor haya sufrido daños como consecuencia de la insolvencia de la sociedad deudora, la acción que puede ejercitarse no es por regla general la individual, sino la social, que permite reintegrar el patrimonio de la sociedad. Es cierto que, en determinados supuestos, hemos considerado que la imposibilidad del cobro de sus créditos por los acreedores sociales es un daño directo imputable a los administradores sociales. Pero para ello es preciso que concurran circunstancias muy excepcionales y cualificadas, que en este caso no costa que se hayan producido.

La doctrina anterior debe ser revisada.

De un lado, porque la jurisprudencia del TS suele ser más indulgente con los administradores cuando su deuda de los acreedores traiga causa de hechos o contratos anteriores a la insolvencia: hay mayor probabilidad de que prospere la acción de responsabilidad individual cuando se trata de “nuevos acreedores” que de los “antiguos”. Pues bien: frente a la conducta irregular que hemos descrito antes son dignos de protección los intereses de los “nuevos acreedores” que surgen tras la constatación de la probabilidad de insolvencia y no solo los que taren causa de créditos contraídos en una fase ya avanzada de la degradación de la solvencia (vale decir: cuando la probabilidad de insolvencia es mucho mayor del 50%).

De otro lado, porque la aplicación del artículo 19 de la Directiva de reestructuración nos lleva a entender que en fase pre-concursal los administradores sociales deben “tomar debidamente en cuenta” los intereses de los acreedores y esos intereses caben dentro del nuevo “interés de la sociedad” del art. 225.1 LSC. En el extremo, como nos enseña toda la regulación de los Planes de Reestructuración, cuando el valor de la empresa en el mejor escenario alternativo al de la reestructuración (la mejor liquidación posible) es cero, se debe reconocer el interés patrimonial de los socios con un valor de cero. Es cierto, como recuerda la Directiva que no cabe jerarquizar en principio los intereses en juego en la regla de diligencia (socios y demás stakeholders) pero esa ponderación debe atender a hechos fácticos: cuanto más grave sea la conducta en esa fase intermedia y más profunda sea la crisis (vale decir: mayor sea la probabilidad estimada de la insolvencia efectiva) mayor peso hay que reconocer a los acreedores y, por ende, mayor legitimación directa para intentar acción de responsabilidad.

Foto: Pedro Fraile