Por Arturo Muñoz Aranguren

 

En una de las últimas películas que filmó el cineasta francés Robert Bresson, su atormentado protagonista reflexiona en voz alta, durante un trayecto en autobús, sobre el devenir de la humanidad y la responsabilidad de los gobiernos en su supuesto declive. Es entonces cuando se ve interpelado por otros pasajeros anónimos, que inician así un extraño debate entre desconocidos sobre la responsabilidad de los ciudadanos, por oposición a la de sus gobernantes. El intercambio de pareceres es zanjado por uno de ellos, ante la pregunta de otro pasajero sobre qué o quién determina la conducta humana: “el diablo, probablemente”.

Esta escena cinematográfica me ha venido a la mente mientras leía la sentencia nº 13/2020 dictada por la Audiencia Nacional en el caso de la salida a Bolsa de Bankia. Porque la misma dificultad que mostraban algunos pasajeros para aceptar que el azar condiciona en muchas ocasiones el destino parece ser compartida por quienes ejercitaron la acusación penal en esa causa.

Todo apunta a que ciertos fenómenos psicológicos podrían explicar algunas quiebras del razonamiento lógico en la que no solo incurrieron esas acusaciones, sino también, muy señaladamente, los dos inspectores del Banco de España que fueron designados judicialmente como peritos. El conocido como sesgo retrospectivo (hindsight bias) provoca que, al valorar determinados hechos pasados, el sujeto no puede abstraerse de sus consecuencias, de manera que tiende a considerar inconscientemente, a partir del conocimiento de las consecuencias de la acción, que estas eran previsibles desde un principio. Una vez que el individuo –en este caso, las acusaciones, entre las que destaca de forma especial el aquí procesalmente errático Ministerio Fiscal- tiene conocimiento del resultado (el colapso de Bankia), lo proyecta automáticamente hacia el pasado, pero no será consciente, ni capaz, de reconocer la influencia que este proceso mental ha tenido en su juicio sobre lo acontecido.

Solo así se explica que esos peritos pasaran por alto hechos tan determinantes para la quiebra de Bankia como la imprevista doble recesión que sufrió España en 2011. A comienzos de ese año, poco antes de la fecha fijada para la salida a Bolsa de la entidad, las proyecciones macroeconómicas manejadas por el gobierno español y los principales organismos internacionales pronosticaban que la economía española crecería con fuerza durante ese ejercicio. En ese contexto optimista el Banco de España y el gobierno promovieron una iniciativa, a priori, sensata: empujar a Bankia a salir a Bolsa para blindarla frente a injerencias políticas. Como subraya con acierto la sentencia citando literalmente, a su vez, un informe del supervisor bancario español de 2017, “se produjo el mayor error de previsión, definido como la diferencia entre la estimación final del PIB y las previsiones económicas efectuadas en primavera del mismo año, del que se tiene constancia en tiempos recientes para el caso del FMI, la CE, la OCDE y el Banco de España, que fue incluso superior al que se había registrado en 2008”.

En efecto, la situación de la economía española durante 2011, lejos de mejorar, se agravó de forma dramática. El acuerdo franco-alemán de Deauville desató el pánico en los mercados y frenó en seco la financiación de países periféricos como España. La prima de riesgo, por debajo de 200 puntos básicos en la primavera de 2011 -cuando se planeó la salida a Bolsa-, alcanzó los 400 en el verano, cuando efectivamente se produjo.

Tampoco conviene olvidar que, en la primera mitad del año 2012, el nuevo gobierno obligó por medio de dos Reales-Decretos a las entidades financieras españolas a aumentar de manera exponencial sus provisiones contables -modificación normativa que ni los gestores de la entidad, ni los supervisores, podían vaticinar a comienzos de 2011-, lo que abocó a BFA y Bankia a buscar nuevo capital. Aparentemente, Rato llegó a consensuar con el Banco de España un nuevo plan de recapitalización que no fue aceptado por el entonces ministro Luis de Guindos, acabando intervenida la entidad con las consecuencias por todos conocidas.

A la hora de analizar la sentencia de la Audiencia Nacional, la pregunta que debemos hacernos hoy no es si las decisiones empresariales de la cúpula de Bankia fueron más o menos acertadas, sino si las personas que entonces gestionaban la entidad financiera engañaron deliberadamente a quienes acudieron a la salida a Bolsa.

Es decir, si existía un ánimo por su parte –en términos técnicos, dolo directo- de estafar a esos potenciales accionistas mostrándoles una contabilidad –la que se exhibía en el folleto de la Oferta Pública de Suscrpción OPS- que esos gestores sabían con certeza que no se ajustaba a la realidad financiera de la entidad. Porque la estafa requiere, en opinión de la doctrina más autorizada, dolo directo de engañar y, al menos, eventual, de perjudicar. Dicho de otra forma: si quienes dirigían Bankia obraron sin ánimo de causar perjuicio -porque confiaban erróneamente en que dicho perjuicio no se llegaría a materializar- no habrían cometido un delito de estafa a los inversores.

Como nos enseña la psicología cognitiva, los seres humanos somos refractarios a aceptar que determinados sucesos sean obra del azar o de una conjunción de factores difusos de la que no puedan extraerse causas nítidas e identificables. Nuestra mente está “programada” para buscar incesantemente cursos causales, sea estos reales o no. También confundimos con pasmosa facilidad correlación con causalidad.

La sentencia acierta al describir cómo funcionan los organismos reguladores ante operaciones complejas que exigen la implicación de muchos funcionarios de distintas áreas. Si se les deja opinar con total libertad -como felizmente parece que fue- siempre habrá voces discordantes y unas más enfáticas que otras. Fijarse ex post solo en las más alarmistas -aunque luego hayan acertado en su pronóstico, pero no, al menos en este caso, en las causas- nos llevará a criminalizar simples decisiones erróneas. Porque para las acusaciones pareciera que un inspector del Banco de España -el Sr. Casaus- hubiera clavado cuatro correos electrónicos -que contenían reflexiones personales informales poniendo en duda la viabilidad de la salida a bolsa de Bankia y que fueron remitidos a otros integrantes del Servicio de Inspección en 2011- en la puerta del despacho del gobernador del Banco de España, emulando así a Lutero en la Iglesia del Palacio de Wittenberg. Cuando lo cierto es que, como detalla minuciosamente la sentencia, ese mismo inspector había firmado varios informes oficiales, coetáneos a esas comunicaciones, sosteniendo exactamente lo contrario.

Creo que no debe confundirse la indudable mala praxis en la comercialización minorista por parte de algunos empleados de las sucursales de Bankia, con un delito de estafa a los inversores presuntamente cometido por su cúpula directiva de entonces. La decisión de salida a Bolsa de la entidad era, ex ante, perfectamente discutible, pero en modo alguno disparatada. Cuestión distinta es que, ex post, se haya mostrado fallida. Porque uno de los fundamentos de la dogmática penal moderna es precisamente que los hechos enjuiciados deben ser valorados exclusivamente desde la primera perspectiva.

Frente a cierto discurso jurídico poco sofisticado del populismo financiero que la Gran Recesión trajo consigo, es oportuno subrayar que es característico de las sociedades occidentales posindustriales la progresiva expansión de la imputación de responsabilidad penal («Zurechnungsexpansion») y no lo contrario. Los perjudicados ya no aceptan que el daño haya podido ser culpa del azar o de factores concomitantes difusos que no permitan la delimitación personal y concreta de responsabilidades.

Finalmente, y por lo que se refiere al delito de falsedad contable, la Audiencia Nacional concluye que ningún ánimo de alterar la imagen fiel de la entidad puede imputarse a los acusados, pues la reformulación de las cuentas de 2011 vino provocada por el cambio del escenario macroeconómico y la reforma sobrevenida del marco legal en materia de provisiones bancarias. No debe olvidarse tampoco que la información financiera del folleto de la OPS se refería exclusivamente a los resultados de Bankia del primer trimestre de 2011, produciéndose en la segunda mitad de ese año el aludido deterioro “excepcional” de la coyuntura económica, por utilizar el adjetivo empleado por el testigo José Ignacio Goirigolzarri en el juicio y que ahora trascribe el tribunal.

Es evidente que en el espacio de una columna no es posible analizar con un mínimo de rigor la constelación de cuestiones técnicas -algunas económicas, otras contables, varias de estricta dogmática penal- examinadas por la sentencia de la AN. Pero me permitiré recomendar al lector inquieto que, como los pasajeros del filme de Bresson, desconfíe de los análisis simplistas sobre esta meritoria resolución.

Una versión anterior de esta columna se publicó en Cinco Días el 2 de octubre de 2020