Por Jesús Alfaro
Las empresas de peluquería profesional fueron sancionadas por la CNC por intercambiar información sobre los productos y sus ventas. En ningún caso quedó establecido que se hubieran puesto de acuerdo para fijar precios. Según recoge el Supremo de la Sentencia de la Audiencia Nacional
El funcionamiento del G8 desde 1989 fue el siguiente: los representantes de las 8 empresas se reunían semestralmente e intercambiaban información, bien directamente durante la reunión, a la vista de cada una de ellas, o después, a través del «panel de fabricantes» o «panel de datos de intercambio por familias agregado», que con carácter previo a la reunión y con los datos que le remitían las empresas era elaborado por un Censor Jurado de Cuentas (o por STANPA a partir de 2003) y cuya información agregada la tenían disponible en el momento de la reunión. La información intercambiada en la reunión era después repartida, junto con el acta, de forma que cada empresa disponía de la información aportada por las demás empresas del G8 también por escrito. La información se remitía por fax o carta hasta 2001 y por correo electrónico a partir de esta fecha. Por lo que se refiere a la información que compartían, desde la primera reunión se intercambió información sobre incremento de precios recientes y previsión de incremento de precios en el futuro y en qué fecha, siendo reclamada dicha información por la empresa responsable de la organización de dicha reunión si alguna empresa no la comunicaba en la reunión para distribuirla posteriormente al resto del grupo. Estos datos se intercambiaban mediante la remisión, no negada por las empresas, de «paneles» con distintos formatos, distinguiendo el «Panel de datos de intercambio», el «Panel de datos de intercambio por familias de producto resumido», el «Panel de datos de intercambio por familias de producto agregado» (o «Panel de fabricantes») y el «Panel provincial».
Estos casos no se analizan como cárteles en los países civilizados y, normalmente, no dan lugar a multas sino a órdenes de cesación o a decisiones de la autoridad de competencia en las que las empresas se comprometen a modificar el sistema de intercambio de información para asegurar que la competencia no se ve distorsionada por la mayor transparencia en el mercado y la menor incertidumbre a la que se enfrentan las empresas como consecuencia del intercambio de información.
El Supremo, en Sentencia de 8 de junio de 2015, sin embargo, y sin hacer referencia a otros pronunciamientos suyos sobre la materia ni analizar mínimamente las diferencias entre un cártel – un acuerdo horizontal y secreto sobre precios u otras condiciones de venta o de reparto de mercados – y un intercambio de información, (y aquí) afirma lo siguiente:
El tercer motivo de casación, que descansa en la infracción de la disposición adicional cuarta de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , en relación con lo dispuesto en los artículos 127 y 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no puede prosperar, puesto que descartamos que la Sala de instancia, al calificar las conductas imputadas como cártel, haya realizado una interpretación extensiva del tipo infractor que sea contraria a los principios de tipicidad y legalidad sancionadora. En efecto, no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que los intercambios de información que la sentencia impugnada considera acreditados, no pueden calificarse de cártel, de acuerdo con el tipo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley de Defensa de la Competencia , que establece que se entenderá por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones, pues estimamos que, en el supuesto enjuiciado, concurren los presupuestos para otorgar tal calificación, ya que la cooperación empresarial se produce entre las principales empresas que operan en el mercado de la peluquería profesional en España, que integran el que denominaron G-8, con el objeto de mantener su privilegida posición y restringir la libre competencia en este mercado mediante la celebración de reuniones periódicas en que intercambiaron información de datos sensibles referidos a tarifas y precios de los productos de cuidado del cabello comercializados para su uso en peluquerías y otros aspectos sustanciales – volumen de ventas, descuentos al canal mayorista, comisiones de los representantes de ventas-, que facilitaron el desarrollo de una estrategia de negocio compartida.
El ponente no argumenta. Dice que A es una cosa y B otra pero luego concluye que B es A. El “ya que” está mal utilizado. Las empresas competidoras pueden cooperar de muchas maneras. Algunas de esas formas de cooperación son ilegales. Y dentro de las ilegales, algunas son especialmente graves. Lo que el ponente tenía que haber argumentado es que un intercambio de información puede calificarse como una restricción por el objeto o incluso como un cártel (como en el caso Bananas de la Comisión Europea) pero, en tal caso, tiene que lidiar con la decisión legislativa de incluir en la LDC un concepto estricto de cártel como es el que se recoge en la Disp. Adic. 4ª LDC. Sorprende esta sentencia del Tribunal Supremo porque no vemos cómo puede hacerse compatible con esta otra, donde la misma sección y sala dijo que el concepto de cártel no podía utilizarse más allá del tenor literal de la Disposición Adicional 4ª. Como hemos explicado repetidas veces, un intercambio de información puede ser una forma de ejecutar un cártel, de preparar un acuerdo de cártel o de asegurar el cumplimiento de un acuerdo de cártel y, cuando no tenemos pruebas del cártel, la prueba de los intercambios de información puede ser suficiente para condenar a las empresas participantes de haberlo hecho en un cártel si observamos en el mercado comportamientos semejantes en cuanto al precio (subidas simultáneas de precios, por ejemplo). Pero el Supremo, en este caso, no dice nada de eso. Es más, las partes habían demostrado que el mercado de los productos profesionales para peluquería no estaba cartelizado. Y, de hecho, el propio tribunal afirma que tal extremo es irrelevante porque se trataba de una infracción por el objeto:
la circunstancia de que el cártel hubiera o no comportado un incremento de los precios de los productos de cuidado del cabello suministrados a las peluquerías, no desvirtúa el hecho que ha quedado suficientemente acreditado de que la constitución del cártel obedeció al designio de llevar a cabo una estrategia comercial común que tenía como objetivo restringir y falsear la competencia en el mercado relevante afectado de los productos de peluquería profesional.
A continuación, el Supremo se absuelve a sí mismo de infringir el principio de legalidad (se condena por cártel una conducta que no encaja en la definición legal de cártel) mediante la simple remisión a una Sentencia del Tribunal Constitucional que no tiene nada que ver con el asunto sino con el margen de actuación del “poder reglamentario en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas”. ¿Por qué el Tribunal Supremo no afirmó que no se trataba de un cártel en el sentido de la disposición adicional 4ª pero que estábamos ante una infracción por el objeto, equiparable, en su gravedad al cártel? Porque, a continuación, tendría que haber afirmado que la CNMC puede aceptar solicitudes de exención de la multa aunque no se trate de un cártel, lo que trasladaría el problema a justificar por qué ha de interpretarse de forma amplia el art. 65.1 a) LDC – la clemencia sólo puede aplicarse si se denuncian conductas que quepa calificar como cárteles –. Y, efectivamente, es más cómodo para el Supremo descartar que estuviera mal aplicada la exención de multas a las empresas que denunciaron el intercambio de información puesto que ha definido el intercambio de información como un cártel. Con un poco más de esfuerzo, podría haber dicho que como la exención de multas actúa en beneficio de las empresas, no es ilegal que la CNMC conceda una exención a alguien que no denuncia un cártel en sentido estricto, siempre que denuncie una infracción por objeto, esto es, una práctica concertada en la que la colusión se sostiene gracias a un intercambio de información.
Sorprende, en este sentido, que el Tribunal Supremo despache la cuestión con tal imprecisión en el uso de los conceptos legales. Primero dice
los principales fabricantes de productos del cuidado del cabello destinados a los profesionales peluqueros, constituyeron un cártel, con el objeto de implementar una estrategia comercial homogénea en la comercialización de esos productos.
Con lo que sugiere que, efectivamente, hubo más que un intercambio de información, es decir, hubo un acuerdo sobre las condiciones de venta de los productos, lo que no se compadece con lo que considera probado y que reitera inmediatamente después cuando dice que la conducta restrictiva de la competencia se produjo
mediante el intercambio de información comercial sensible entre los principales agentes económicos del sector
También despacha con la misma ligereza la distribución de responsabilidades entre la asociación y las empresas participantes en el intercambio de información.
El resto de la sentencia se ocupa de los dos conocidos problemas del sentido del límite del 10 % y de cuál es la facturación relevante a efectos del cálculo de las multas. Véase, también, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio que se ocupa exclusivamente de estas cuestiones porque fueron las únicas suscitadas en casación.
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