Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Los accionistas reunidos en junta deciden sobre asuntos determinados previamente en el orden del día. De forma que no podrán tomar un acuerdo válido (aunque sí podrán discutirlas) sobre materias que no consten en el orden del día. Con dos excepciones: la Junta puede decidir en cualquier momento separar de su cargo a los administradores y ejercer contra ellos la acción de responsabilidad (STS 31-V-1957; 22-II-1967; 31-I-1969; 30-IV-1971; 18-III-1981) así como el nombramiento de los que hayan de sustituir a los separados (STS 30-IV-1971; SAP Madrid 10-I-2008; RDGRN 13-III-1974 y RDGRN 10-V-2011).

Por razones de urgencia, la Junta podría adoptar acuerdos sobre asuntos que no están incluidos en el orden del día cuando se hayan producido hechos, con posterioridad a la publicación de la convocatoria, cuyo tratamiento por la Junta no admita demora sin daño para la sociedad (RDGRN 19-X-1955). Los administradores y el Presidente de la Junta deberán justificar la urgencia y debería exigirse una suerte de declaración de urgencia antes de proceder a abordar la cuestión. En todo caso, y como es posible la desconvocatoria de la Junta o la celebración de una Junta Universal, debería tratarse de un supuesto absolutamente excepcional.

 

El derecho a completar el orden del día

 

Junto a la posibilidad de forzar la convocatoria de una junta (arts. 168 y 169 LSC) la ley reconoce a la minoría del 5 % (3 % en sociedades cotizadas), el derecho a completar el orden del día (art. 172 LSC y 519 LSC) que puede verse como una especificación de aquel derecho. En efecto, el que puede lo más (forzar la celebración de la junta determinando el orden del día), ha de poder lo menos (forzar la inclusión de puntos en el orden del día de la junta convocada por los administradores). Es un instrumento, a la vez, más simple de utilizar y menos perturbador para la sociedad que la convocatoria de una junta. El régimen es especial para las sociedades cotizadas porque la minoría necesaria es del 3 % del capital y, sobre todo, porque sólo puede ejercitarse en relación con la junta ordinaria (incluida la convocada judicial o registralmente porque no lo hagan los administradores). No en relación con juntas extraordinarias por razones de plazos (515.1 LSC): “… la posibilidad de que se proceda a una convocatoria urgente de la junta extraordinaria (de una sociedad cotizada) en el brevísimo plazo de 15 días – art. 515.1 LSC – (impide prácticamente)… que los nuevos asuntos que se incluya como complemento de la convocatoria original cumplan las exigencias generales de publicidad”, Recalde, art. 519 LSC, p 748.

La ley no limita los asuntos que pueden incluirse en el complemento de convocatoria. El socio solicitante no tiene más límites que los propios administradores que convocan regularmente la junta y los puntos incluidos en el complemento de convocatoria no tienen por qué estar relacionados con los contenidos en la convocatoria original (STS 13-VI-2012).

La regulación del art. 519 LSC – aplicable a las sociedades cotizadas – trata de evitar que se utilice este derecho de minoría en colusión con los administradores o accionistas de control para reducir las posibilidades de control por parte de la junta. Así, el complemento de convocatoria no puede incluir puntos que requieran la realización previa a la junta de actividades materiales por parte de los administradores. Por ejemplo, elaborar informes o solicitar informes de terceros que han de acompañar a la propuesta de acuerdo como ocurre en el caso de un aumento de capital contra aportaciones no dinerarias (“el derecho de los accionistas a ser informados en los términos previstos en la ley no se puede soslayar sobre la base de… que las propuestas no emanaron de los administradores” Recalde, Andrés, art. 519 LSC, p 750); se exige, además, que “los nuevos puntos vayan acompañados de una justificación o, en su caso, de una propuesta de acuerdo justificada” (v., art. 286 LSC sobre la exigencia de que las propuestas de modificaciones estatutarias vayan acompañadas de un informe justificativo que ha de elaborar el que haga la propuesta).Si el complemento no va acompañado del informe, los administradores pueden desatenderlo pero, dice la doctrina, la falta de informe no afecta a la validez del acuerdo.

Están legitimados para solicitar el complemento los socios que ostenten, en el momento en el que hacen la solicitud, el 5 o el 3 % del capital social siendo irrelevante lo que suceda después.También los herederos mediante la presentación de la declaración de herederos aunque no se hubiesen legitimado frente a la sociedad si el causante lo estaba porque figuraba en el libro registro de acciones nominativas, Auto JM Bilbao 7-III-2008, Recalde, art. 519 LSC, p 750-751. La prueba de la condición de accionista resultará del libro registro, del registro de anotaciones en cuenta o de la escritura de constitución de la sociedad, según los casos

Puede ocurrir que se presenten varios complementos, en cuyo caso, los administradores deberán incluir en el orden del día todos los puntos solicitados por todos aunque, naturalmente, podrán armonizarlos.

El plazo para ejercitar el derecho es de 5 días desde el día siguiente al que tuvo lugar la convocatoria  (arts.172.2 y 519.2 LSC) y la forma ha de ser “fehaciente” en cuanto a la solicitud y, en las sociedades cotizadas, a través de la página web corporativa (art. 11 quater LSC).

No debería haber inconveniente en admitir la presentación anterior a la convocatoria dada la ratio del plazo si la fecha de comunicación de la solicitud de complemento está suficientemente próxima a la convocatoria. Los representantes de los accionistas, en relación con los puntos incluidos en el complemento – y que no estaban en la convocatoria, por lo que las tarjetas de asistencia y representación podrían no haberlos incluido -, podrán votar como podrían hacerlo en caso de que se discutan en la junta asuntos que no están en el orden del día (v., art. 526.2 LSC). Dice Recalde (Art. 519, p 754) que

“es cuestionable que el representante (se comporte de forma leal hacia el representado)… si en el formulario del poder de representación indica que, en el caso de que la junta fuera a deliberar sobre nuevos asuntos no contemplados originariamente en el orden del día e incluidos a propuesta de la minoría votará en contra de las nuevas propuestas… (o que)… votaría a favor… si éstos merecieran el pronunciamiento favorable de los administradores… (debe)… verificar en cada caso (y tras conocerse el contenido de las propuestas concretas).

Los administradores están obligados a incluir los asuntos propuestos por la minoría en el orden del día y no pueden apelar, para negarse, al interés social ni a juicios de oportunidad del acuerdo propuesto (SAP Vizcaya 16-XII-2014) o a la afirmación de que no es competencia de la junta. El único límite genérico es que la solicitud de la minoría sea claramente ilegal (los administradores no están obligados a ejecutar instrucciones ilegales) o abusiva como cuando se trata de volver a discutir una cuestión sobre la que se había pronunciado recientemente la junta (SAP Valencia 9-V-2008) o cuando se disfraza de propuesta de acuerdo una solicitud de información que los administradores podían denegar lícitamente.

Los administradores pueden, siempre que actúen de buena fe, dar una redacción propia al complemento de convocatoria. P. ej., el orden del día original incluía la reanudación de la actividad de la sociedad. Los minoritarios pidieron incluir la disolución de la sociedad en el orden del día. El juez ordenó que ambas cuestiones se discutieran conjuntamente porque, naturalmente, las dos propuestas eran contradictorias, Auto JM Bilbao 7-III-2008, apud Recalde, Art. 519, p 756 que cita a Fuentes Naharro

La publicidad del complemento de convocatoria debe ser idéntica a la del orden del día original (art. 516.2 LSC y Recomendación 10ª del Código de Buen Gobierno) y deben someterse a “las mismas reglas de voto” que las propuestas de acuerdo que proceden del Consejo de Administración.

La falta de publicación en plazo del complemento permite impugnar la junta. La consecuencia es que todos los acuerdos en ella adoptados se declararán ineficaces (STS 12-VI-2012). Se aplican al complemento los motivos y límites de impugnación aplicables a la convocatoria original (por ejemplo, si lo publicado no es transcripción literal de lo solicitado, habrá que realizar un juicio de relevancia de las diferencias). Los socios minoritarios deberán denunciar en la junta la falta de atención a su solicitud. ATS 11-IX-2019 ECLI: ES:TS:2019:8753A

 

El derecho a presentar propuestas en la junta

 

La doctrina afirma que el accionista ostenta, además del derecho examinado a complementar el orden del día, el derecho a presentar propuestas de acuerdo sobre los asuntos incluidos en el orden del día durante la celebración de la junta “como un derecho inherente a la deliberación en la junta general” y para el que basta con tener derecho a a asistir. Se dice que cualquier accionistas tiene derecho a formular propuestas alternativas siempre que estén amparadas por el orden del día. Basta con levantar la mano y formularla, debiendo, en tal caso, ser sometida a votación.

En todo caso, este derecho de propuesta está sometido a límites.

a) El primero, que se refiera a asuntos respecto de los que, implícita o explícitamente, la ley prohíbe propuestas alternativas. Tal ocurre, por ejemplo, con el acuerdo de aprobación de cuentas. Se puede votar a favor o en contra de la aprobación pero no puede proponerse una formulación de las cuentas alternativas. La razón ha sido apuntada ya: se estaría hurtando el derecho de información de los demás socios.

b) Tampoco se puede, por ejemplo, hacer propuestas que consistan en modificar los estatutos. Y la razón es semejante: para modificar los estatutos, el texto de la propuesta debe ponerse a disposición de los socios con anterioridad a la junta y acompañarlo de un informe justificativo (art. 286 LSC). Por tanto, generalizando, no podrá ejercerse el derecho de propuesta en relación con todos los asuntos respecto de los cuales la ley o los estatutos establezcan requisitos de información anticipada en beneficio de todos los socios.

Específicamente para las sociedades cotizadas, el art. 519.3 LSC reconoce el derecho de los accionistas que ostenten un 3 % del capital social a presentar propuestas de acuerdos “fundamentadas… (y) … sobre asuntos ya incluidos o que deban incluirse en el orden del día de la junta convocada”. Tales propuestas deberán ser difundidas por la sociedad entre el resto de los accionistas. Se trata, pues, de un derecho distinto al de complementar el orden del día porque se refiere, no a incluir puntos de discusión, sino propuestas de acuerdos que deba adoptar la junta en relación con esos puntos de discusión incluidos en el orden del día. La doctrina no observa contradicción entre afirmar el derecho de cualquier accionista a hacer propuestas y el derecho a complementar el orden del día. La diferencia entre ambos está en el momento de su ejercicio. El del accionista individual se ejercita durante la junta y el de minoría se ejercita en los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria. El del accionista individual no es mucho más que un derecho de “petición” mientras que el derecho de minoría obliga a los administradores a difundir la información al respecto y a someter a votación la propuesta en la junta (con los límites genéricos basados en la prohibición de abuso de derecho o ejercicio desleal del mismo por parte del accionista o de protección del interés social). Las propuestas de la minoría tendrán un contenido complementario o contradictorio/alternativo con las realizadas por los administradores en relación con cada uno de los puntos del orden del día. En cuanto a la fundamentación exigida, basta con que se aduzcan razones de cualquier tipo que justifiquen que la Junta deba pronunciarse. Puede bastar, simplemente, la crítica a la propuesta contraria de los administradores.

En la doctrina se ha discutido si la introducción del art. 519.3 LSC implica que el legislador ha querido limitar el derecho de propuesta de los accionistas de sociedades cotizadas. La mejor opinión parece ser negativa. El art. 519.3 LSC añade un derecho de minoría sin afectar al derecho individual de propuesta. Y esta conclusión se refleja en el hecho de que el precepto prevea la obligación de los administradores de difundir la propuesta. Tal obligación – que supone unos costes – no existe en relación con las propuestas que hagan los accionistas individuales en el seno de la junta pero se impone a la sociedad, que debe hacerse cargo de los costes, cuando la propuesta proviene de alguien que ostenta una participación significativa como es el 3% en una sociedad cotizada, propuesta que se equipara a una de los propios administradores.

 

Otras cuestiones sobre la deliberación

 

Se discute también si la Junta puede variar la propuesta de acuerdo o ha de limitarse a adoptarlo o rechazarlo tal como ha sido propuesto por los administradores. La doctrina mayoritaria, en relación con las modificaciones estatutarias entiende que no cabe una variación sustancial del sentido y contenido del acuerdo, lo que deriva de la necesidad de proteger a los socios no participantes en la reunión (todas las cautelas sobre el orden del día quedarían sin sentido si la Junta pudiera adoptar un acuerdo muy distinto del que aparece en el orden del día por vía de modificar la propuesta que hacen los administradores). La regla general, sin embargo, derivada del carácter deliberante de la Junta debe ser la de considerar que cualquier socio puede proponer modificaciones a la propuesta de acuerdo, de manera que la Junta se pronuncie sobre propuestas alternativas.

Ni los administradores ni el presidente de la junta pueden, en cambio, suprimir un asunto del orden del día. Esto implica una modificación del orden del día que, una vez publicada la convocatoria, está prohibida. Los administradores podrán retirar la convocatoria o rectificarla siempre que cumplan los requisitos de una nueva convocatoria (RDGRN 11-III-1993). Esta es la regla general. A nuestro juicio, sin embargo, si se ha producido un cambio en las circunstancias desde la fecha de publicación de la convocatoria hasta la celebración de la Junta que justifique la rectificación, ésta debería permitirse. En todo caso, la Junta es libre para aplazar o excluir un determinado punto del orden del día a solicitud de cualquier accionista.

 

La votación separada

 

La votación debe realizarse sobre los puntos incluidos en el orden del día. Los poderes de organización de la reunión del Presidente incluyen la decisión acerca del momento en el que ha de realizarse la votación y la forma de llevar a cabo ésta (forma de computar los votos, por ejemplo). La votación separada de los asuntos se impone por el art. 197 bis LSC para aquellos que sean “sustancialmente independientes”. El párrafo segundo del precepto pone como ejemplos de asuntos independientes, en el caso de los administradores, el nombramiento o destitución de cada uno de ellos. Y en el caso de reforma de preceptos estatutarios, cada uno de los artículos o cláusulas reformadas, en principio. La norma trata de evitar que los administradores, que controlan el orden del día, puedan distorsionar la voluntad de los socios agrupando decisiones, de manera que salgan adelante acuerdos simplemente porque se votó sobre ellos empaquetados con otras propuestas deseables para los accionistas. La elección de los administradores es el mejor ejemplo. Los socios pueden preferir que un individuo sea administrador y que otro no lo sea y si han de votar por los dos para ser administradores o por ninguno, sus preferencias no se ven atendidas. La necesidad de una votación separada puede resultar de otras normas legales, como por ejemplo, la dispensa de la prohibición de competencia al administrador, que la junta tiene que autorizar específicamente o la aprobación de la política de retribuciones (art. 529 novodecies.1 LSC) o la votación consultiva del informe anual de remuneraciones (art. 541.4 LSC). Lo normal es que los asuntos vengan debidamente separados en el orden del día pero, en otro caso, el presidente de la junta debe separarlos a efectos de la votación. A efectos de impugnación, debe entenderse que el art. 197 bis LSC se infringe solo cuando asuntos que debieron votarse separadamente se votaron conjuntamente y no a la inversa y siempre que no sea aplicable la regla de la relevancia.


BIBLIOGRAFÍA:  Recalde Castells, Andrés, Derecho del accionista a completar el orden del día (art. 519.1 y 2 LSC) en Junta General y Consejo, I p 746 ss.  Escuin Ibañez, I, El derecho de la minoría a ampliar el orden del día de la convocatoria de la junta general de la sociedad anónima, RDM 284(2012) pp 294 ss; Martínez Rosado, Javier, El derecho a presentar propuestas de acuerdos en la junta general conocada, en Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, Madrid 2017, pp 609 ss, p 612; Díaz Moreno, Alberto, art. 197 bis en Comentario reformas, p 116 ss; Yanes, Pedro, Junta General y Consejo, I, p 260 ss.

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