Por Gonzalo Quintero Olivares

 

El consentimiento en el Derecho Penal

La pelea entre el lado PSOE y el lado Podemos (UP) del Gobierno ha puesto en primer plano el tema del consentimiento en los delitos contra la libertad sexual. El constructo de la cuestión sería más o menos así: la modificación de la Ley del sí es sí que pretende el Gobierno (preocupado o alarmado por las revisiones de condenas decididas por los Tribunales), recuperando de facto la distinción entre abusos y agresiones, supondría un salto atrás porque el consentimiento de la persona, como elemento esencial del delito (corazón de la norma ha sido llamado desde UP)  perdería esa centralidad y regresaríamos al Derecho anterior, caracterizado por una imprecisa idea sobre la función del consentimiento y una injusta y brutal exigencia de pruebas de la falta de éste, que, además, se condicionaba  a pruebas irrefutables o la presencia de muestras físicas de la violencia ejercida. Esa “reivindicación de la centralidad del consentimiento” como si fuera una innovación es una inmensa falacia que preside todo el debate.

Los portavoces del Gobierno, por el contrario, dicen que la reforma es necesaria, a la vista de las reducciones de penas provocadas por la entrada en vigor de la L.O. 10/22, pero que la reforma que proponen mantiene, por supuesto, el consentimiento en el eje de la ley, desde la consciencia de que esa centralidad es un avance indiscutiblemente progresista. UP, por su parte, niega al PSOE esas buenas intenciones.

Lo cierto es que entre unos y otros, pero especialmente, UP, han planteado un problema que no existía, y que sirve para dejar en la penumbra el principal: las consecuencias del empecinamiento en suprimir la diferencia entre agresiones y abusos, y en rebajar o laminar la importancia de la concurrencia de violencia física o intimidatoria, a lo que se añade, como muestra máxima de crueldad, exigir a la víctima alguna prueba de su acusación antes de condenar.

Ante ese panorama lo más lamentable es que se transmita la idea (matriz del movimiento del solo el sí es sí) de que la ausencia o presencia de consentimiento, hasta la Ley impulsada por UP, era algo complementario, pero en modo alguno nuclear, y esa demagógica pretensión pone de manifiesto cuán grande es la ignorancia jurídica que revela sobre la significación del consentimiento en el Derecho y en el Derecho Penal. En primer lugar, porque no es lo mismo que una conducta típica se pueda justificar, que considerar, por obra del consentimiento, que una conducta humana es ajena al mundo del Derecho penal.

Es un  despropósito decir que muchos actos de la vida cotidiana (mantener relaciones sexuales, entrar en la morada de otro, conducir el coche de otra persona, fotografiar a un amigo, acariciar a la novia o al ligue, etc.) son actos inicialmente típicos pero justificados por el consentimiento, porque esas  conductas no son ni siquiera típicas, y la tipicidad solo empieza cuando ese consentimiento no sea evidente.

El consentimiento también es elemento expreso o axiológico de determinados tipos de delito, que se han construido integrando la necesaria posibilidad de concurrencia de un cierto grado de consentimiento, componente que, con frecuencia, los separa de otros tipos de delito. Es, precisamente, en este ámbito donde se dan los problemas más delicados en orden a la interpretación y aplicación de la norma. Basta remitirse a la polémica sobre la eutanasia, el auxilio al suicidio, el aborto, la cirugía transexual, la esterilización o la mutilación voluntaria, el consumo de drogas y sustancias psicotrópicas para tomar conciencia de la importancia de la fijación del patrimonio de derechos y libertades de las personas, y, en coherencia con eso, resultan comprensibles o incomprensibles los criterios que evidencian las leyes penales, que revelan una determinada postura del legislador relación con el valor del consentimiento prestado por el titular de ese bien o derecho, que puede ser de respeto o no serlo ( como, por ejemplo, sucedió muchos años con la eutanasia).

Ahondando algo más en la técnica jurídica comprobamos que, en el Derecho Penal español, no existe una circunstancia eximente de consentimiento, y, formalmente, éste aparece pocas veces mencionado de modo expreso (por ejemplo, en el aborto y, especialmente, en el art. 156 CP, regulador del consentimiento en las lesiones, o, con otros problemas, la ausencia de voluntad del dueño en el hurto); pero no existe una cláusula «general» reguladora. En la doctrina penal no se ha cuestionado, como regla general, la ausencia de una circunstancia eximente genérica de consentimiento, por la sencilla razón de que, a la vista de las muy diversas funciones que puede tener el consentimiento en cada delito, una circunstancia eximente de esa clase tendría una muy difícil función práctica.

La diversidad de funciones que puede tener el consentimiento se traduce en que en unos casos, el consentimiento de la víctima excluye sin más al Derecho penal, pero en otros (p.e., víctimas menores) es irrelevante. En otros supuestos el consentimiento reduce el injusto; o bien disculpa parcialmente la conducta, con lo que se bascula entre dos naturalezas (antijuricidad y culpabilidad). En cuanto a las consecuencias de su apreciación, es notorio que el consentimiento puede dar lugar a la absolución, a la aplicación de un tipo de delito que comporte menor pena, o bien puede ser totalmente irrelevante en orden a la reacción represiva.

Se dirá que en estos últimos casos casi siempre se tratará de consentimiento inexistente por «nulidad» del mismo, por vicios de cualquier clase. Pero no es así; por ejemplo, quien fía en las dotes de un curandero hasta el extremo de dejarse intervenir quirúrgicamente por él, sufriendo graves lesiones, ha prestado un consentimiento que el Derecho penal no va a tomar en consideración para absolver al curandero si se le acusa de intrusismo, aunque quizá lo haga para atenuar o, al menos, no apreciar agravantes, pero indudablemente, si no hay vicios -inimputabilidad del que consiente- se tratará de un consentimiento «válido en abstracto». Luego entonces, la posible irrelevancia del consentimiento no depende de cuestiones de validez, sino de disponibilidad del bien jurídico afectado.

 

El consentimiento en los delitos contra la libertad sexual

En los delitos contra la libertad sexual, en los que se violenta o desprecia la voluntad de la víctima, es fácil comprobar las dudas, a veces comprensibles, de la jurisprudencia en materia de consentimiento, siendo como es un tipo de delito en el que el consentimiento es nada menos que la frontera entre la sexualidad libre y el crimen.

En una estructura típica que se apoya sobre una relación humana en la que la voluntad conforme es totalmente determinante del ámbito de lo punible, pero que a su vez entra en una zona de las conductas humanas difícilmente reducible a modelos simplistas, estos problemas tienen que existir. Y es también seguro que el legislador no puede pretender dotar a la ley de respuestas para todos los casos que puedan plantearse, librando al intérprete de dudas, pues eso es imposible en relación con cualquier figura de delito salvo incurrir en una absurda casuística y especialmente en las relaciones sexuales. El Juez solamente puede disponer de criterios claros, como es el de que la actuación sexual no consentida, con o sin penetración, supone una agresión punible, pero decidir sobre la inexistencia del consentimiento o sobre su concurrencia viciada o libre de vicios, pertenece a la valoración de la prueba y, también, a la experiencia humana.

En los delitos relativos a las relaciones sexuales entre adultos el consentimiento tiene, sin ningún género de dudas, una importancia definitiva: marca la frontera entre lo castigable y lo ajeno al derecho penal. Pero el consentimiento no se presenta de  una sola forma y con una única función, pues puede suceder que una relación sexual no haya sido obtenida con violencia o bajo amenaza y, pese a eso, se podrá afirmar que no ha sido consentida, y eso no es una contradicción sino la afirmación de que la inexistencia de oposición de la víctima es fruto de circunstancias que invalidan la plena eficacia del consentimiento prestado, pero para el Derecho no puede tener la misma significación el doblegamiento del consentimiento por la fuerza o la amenaza inmediata que la consecución de una relación sexual aprovechando el autor una posición de primacía o un engaño que la víctima ha soportado. Se trata de situaciones diferentes que el derecho tiene que diferenciar a su vez.

En los hoy suprimidos delitos de abuso sexual había una exigencia axiológica de un consentimiento viciado, forzado, o indebidamente obtenido, y ese componente subjetivo del hecho marcaba la diferencia respecto de las relaciones sexuales libres, por un lado, y los casos de abatimiento de la voluntad, como sucede en las (anteriores) agresiones sexuales.

Al margen de que haya quien considere que esa supresión de diferencias es un avance del Derecho Penal, obligado será que se reconozca que con esa fusión en una sola categoría jurídica lo que se consigue es tratar igual a lo que es diferente, lo cual es un señalado modo de ofender a la equidad.

Frente a esa eventual censura, los defensores de la unificación conceptual se refugian en el arbitrio judicial, esto es, en argumentar que las diferencias que se den entre los diversos casos de relación sexual no consentida no se han de plasmar en tipicidades separadas, sino que habrían de ser apreciadas en cada caso por los Tribunales. Dejo de lado las opiniones que se han emitido sobre la judicatura desde esas mismas filas, lo cual hace, por lo menos, sorprendente que se quiera dejar el tema en sus manos. Pero eso ya es harina de otro costal.

En alguna otra oportunidad me he referido al espinoso tema de la carga de la prueba en estos delitos. Parece, oyendo a importantes representantes de UP, que lo mejor sería librar de esa carga la víctima de esos delitos, bastando con su palabra en todo caso en orden a negar el consentimiento, especialmente cuando falten evidencias externas. El problema es que eso equivaldría a suprimir la presunción de inocencia en este delito, lo cual no lo consiente la Constitución, y, además, la experiencia jurídica enseña que cuando se hace una excepción la regla (y la regla es la Constitución) esa excepción hace metástasis en otros delitos que podrían apreciarse diluyendo también la importancia de la presunción de inocencia.

Sería de desear que sobre una cuestión tan compleja como es la del consentimiento en el derecho y en el derecho penal se evitara pontificar sin antes haber estudiado el tema con el respeto que merece. Pero eso, en España, es pedir demasiado.

Foto: Pedro Fraile