Por Ana Soler Presas

 

Incumplimiento excusable

El art. 1105 CC establece que

“Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.”

Conforme a su tenor y encuadre sistemático, el artículo regula, con carácter general y en defecto de pacto, la exoneración de la obligación resarcitoria a cargo del deudor incumplidor, limitándola a los casos en los que el incumplimiento obedezca a sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables. Supuestos que en nuestro sistema conocemos como caso fortuito o fuerza mayor. Distingue así el Derecho español entre la imposibilidad que libera del deber de prestación primario (del cumplimiento de la prestación) de la que libera de responsabilidad civil en sentido estricto: de la obligación de resarcir los daños causados por el incumplimiento.

De la primera -de la imposibilidad de cumplir- nos ocupamos al tratar la pretensión de cumplimiento específico. Recordamos aquí muy sintéticamente que ha de ser una imposibilidad física o jurídica, objetiva y definitiva, que descarte la viabilidad de la realización de la prestación. Con todo, y por regla, la responsabilidad secundaria del deudor persiste, estando obligado a indemnizar al acreedor salvo que el suceso que imposibilita el cumplimiento sea, también, liberador de la obligación de resarcir: porque fuera imprevisible e inevitable y no tuviera el deudor que asumir sus consecuencias lesivas porque lo dicte una norma o el propio contrato. La conexión entre esta norma exoneradora de responsabilidad y la contenida en el art. 1107 CC, delimitadora de la extensión del resarcimiento es evidente, tanto como la que vincula las de los arts. 74 y 79 CISG, a juicio de sus comentaristas. Parafraseando a Hans Stoll, y para nuestro Derecho, Pantaleón Prieto sostiene que

“la responsabilidad del deudor hasta el límite del art. 1105 CC, y la regla de la previsibilidad en el sentido de la proposición primera del art. 1107 CC son facetas correlativas de un principio unitario, dominante en el Derecho español de Contratos, de demarcación de la responsabilidad por los daños derivados de la falta de cumplimiento en la medida del riesgo inmanente al contrato, asumido por las partes al contratar”.

Y así lo entiende nuestro TS, que hace responsable al deudor cuando actúa dolosa o negligentemente pero también, aunque en ocasiones lo disfrace de “culpa-objetiva”, cuando el suceso que provoca el incumplimiento se genera en su ámbito de control (empresarial, profesional o doméstico) o cuando, siendo extraño e inevitable, explícitamente se hubiesen asumido sus consecuencias lesivas conforme a la distribución de riesgos contractual.

En definitiva, de acuerdo con la interpretación que nuestros Tribunales hacen de este precepto, el deudor deberá probar tres circunstancias concomitantes para exonerarse de responsabilidad:

  • que el incumplimiento obedece a un impedimento o suceso ajeno a su ámbito de control;
  • que su acaecimiento durante la vigencia del contrato no era razonablemente previsible al contratar y
  • que el suceso era inevitable en sí y en sus consecuencias empleando la diligencia de un buen padre de familia -art. 1104 CC.

En términos y resultados parecidos, es lo que también exige el art. 1209 PMCC.

 

La alteración sobrevenida de las circunstancias.

Pese a que el Derecho español regula la imposibilidad que afecta a la realización de la prestación de forma diferenciada según sea originaria o prexistente al contrato o sobrevenida tras su celebración, tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia han superado esta distinción y aplican a ambas el régimen de incumplimiento previsto para la sobrevenida. Y, como acabamos de recordar, este régimen jurídico exime al deudor del deber primario de cumplir en caso de imposibilidad objetiva (material o jurídica) de realizar la prestación pero, por regla, le obliga a indemnizar al acreedor los daños que la frustración de su interés en el cumplimiento ocasione. Para eximirse de esta obligación resarcitoria, la imposibilidad que impide la realización de la prestación ha de reunir los caracteres exigidos por el art. 1105 CC: debe ser consecuencia de un suceso imprevisible e inevitable. Sucesos que conocemos como casos fortuitos o de fuerza mayor, que no comprenden los sucesos acaecidos en la esfera de control del deudor ni los que, siendo externos a ésta, hubiese asumido o puesto a su cargo al tiempo de celebrar el contrato.

Cuando no pueda hablarse con propiedad de imposibilidad de cumplir, porque objetivamente sea posible realizar la prestación, pero resulte abusivo pretenderla porque su coste es extraordinariamente elevado o, para el deudor, excesivo, si lo comparamos con la satisfacción que al acreedor le puede reportar otro posible remedio -la indemnización del daño causado por el incumplimiento-, nuestro sistema excluye la pretensión de cumplimiento y limita la protección del acreedor a la indemnización. Nuestro sistema no prevé, en cambio, cómo solucionar los casos en los que, siendo la prestación posible de realizar, una alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias concurrentes al tiempo de contratar rompa la conmutatividad o el equilibrio pactado, frustrando definitivamente el interés de una de las partes en la contraprestación o haciendo excesivamente onerosa la prestación a su cargo, tanto si se presta específicamente como si se le obliga a resarcir en la medida de su coste de sustitución actual.

Tampoco regula, con carácter general, los casos de error común, aunque apunta cuál sería la solución sensata en un precepto muy marginal. Esta carencia de regulación pretende cubrirla la PMCC con la norma contenida en el art. 1213, que dice:

“Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si ésta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución. La pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato.”

Sobre el error común se pronuncia en el art. 1298. 3.º PMCC, para privar a los contratantes de la acción de nulidad y forzar, parece, la renegociación para ajustar el contrato o, en su caso, extinguirlo.

Nuestros Tribunales, sometidos al imperio de la ley, han actuado con suma cautela y respeto del pacta sunt servanda cuando han respondido a demandas de modificación del contenido de la obligación, o de resolución y/o exoneración de responsabilidad por incumplimiento de contrato, fundamentadas en una presunta frustración del fin del contrato o ruptura de la base de negocio.

De sus resoluciones deducimos la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus:

  • La primera característica de esta doctrina es su excepcionalidad: sólo es aplicable cuando, tras un análisis detallado del caso y del contrato, no pueda deducirse que el riesgo derivado del cambio de las circunstancias esté asignado, expresa o implícitamente, a una de las partes. Porque si así es, si la frustración de la expectativa o el mayor coste de la prestación a cargo deriva de riesgos asumidos como propios -porque ordinariamente corresponden a la actividad del contratante o porque el contrato establece mecanismos para absorber la incertidumbre (i.e. cláusulas de revisión de precios o de liquidación anticipada a disposición de las partes)-, no puede decirse que las circunstancias alegadas sean imprevisibles.
  • La segunda, es que no existe una doctrina jurisprudencial que consagre la facultad judicial de revisar el contenido de un contrato por alteración sobrevenida de las circunstancias. Sí la hay, en cambio, favorable a la resolución del contrato y exoneración del deudor de responsabilidad en casos de frustración o ruptura de la base del negocio, siempre que se acredite que dicha frustración o ruptura obedece a circunstancias sobrevenidas que no deben ponerse a cargo del deudor.

Esta doctrina jurisprudencial se ha puesto en entredicho cuando nos han asolado crisis generales: la financiera de 2008 y la pandémica de 2019, abogándose por la habilitación legal de instrumentos que permitan a los jueces redistribuir los riesgos contractuales y, mientras tanto, por una “aplicación normalizada” de la cláusula rebus. Pero lo cierto es que sólo dos resoluciones del año 2014 siguieron esta propuesta de flexibilización, retornando a la doctrina tradicional inmediatamente después, y sin solución de continuidad hasta nuestros días, en los que nuestro TS no se ha pronunciado aún sobre los efectos del Covid-19 (o de las medidas adoptadas para combatirlo) sobre los contratos. Las sentencias conflictivas trataron dos casos difíciles en los que el contrato, celebrado entre empresarios, carecía de mecanismos de adaptación a la crisis. La primera es la STS de 30 de junio de 2014, relativa a un contrato de explotación del espacio publicitario de los autobuses de la EMT de Valencia por una empresa publicitaria, de 4 años de duración, en el que se conviene el pago de un canon mínimo anual y otro variable en atención a la facturación previa anual de la empresa publicitaria. Al cabo de un año, y como consecuencia de la crisis financiera, los ingresos de la empresa caen un 60%. Alegando que la crisis ha roto la equivalencia entre las prestaciones pactadas, la empresa publicitaria solicita extrajudicialmente, y después ante el juzgado, una rebaja del 80% del canon, que el TS concede. La segunda es la STS de 15 de octubre de 2014, que versa sobre un contrato para la explotación de dos hoteles, pactado para 25 años, con la posibilidad de desistir unilateralmente a los diez, liquidando el contrato mediante el abono del 15% de las rentas pendientes. Ante la caída de la rentabilidad de los hoteles, que el arrendatario atribuye enteramente a la crisis financiera, solicita judicialmente la rebaja de un 29% y un 33%, respectivamente, de la renta de alquiler, rebaja a la que se opone el arrendador exigiendo el cumplimiento. El Supremo concede finalmente la rebaja solicitada por la arrendataria, pese a que se trataba de una empresa muy importante del sector, arguyendo que la crisis era imprevisible y que el riesgo no puede caer enteramente sobre una de las partes, que ha perdido el margen de beneficio esperado. En ambas sentencias el ponente fue el mismo magistrado, D. Francisco Javier Orduña Moreno, quien, sin embargo, matiza en cuanto tiene ocasión esta propuesta de “aplicación normalizada” de la facultad de revisión judicial de los contratos. Lo hace en la STS de 24 de febrero de 2015, que desestima la pretensión del comprador de unas fincas rústicas que, invocando la cláusula rebus, solicita la resolución del contrato o, subsidiariamente la reducción de su precio a la mitad, arguyendo que las fincas iban a integrarse en un área urbanizada que, por la crisis, no llegó a construirse. Todas las sentencias posteriores hasta la fecha han seguido la doctrina “clásica”, que restringe al máximo la intervención judicial deduciendo del contrato quién ha de asumir el riesgo.

Así, para la aplicación de la cláusula exigen los siguientes requisitos:

  • que la finalidad económica del contrato se frustre o se torne inalcanzable; o bien
  • que la conmutabilidad del contrato desaparezca prácticamente o se destruya, de suerte que no pueda hablarse de un juego entre prestación y contraprestación;
  • y, en ambos casos, que el cambio o mutación, configurado como riesgo, quede fuera del riesgo normal inherente al contrato o del inequívocamente asumido.

Foto: Kristof Santy