Antonio Ruiz Arranz

 

Sobre la Sentencia 367/2022, de 4 de mayo, la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre tarjetas revolving usurarias y el futuro de la usura

 

«A map is not the territory it represents, but, if correct, it has a similar structure to the territory, which accounts for its usefulness».

 

La frase pertenece a Alfred Korzybski (Science and Sanity. An Introduction to non-aristotellical systems and general semantics, 1933, p. 58) y condensa el pensamiento del autor sobre semántica general: las palabras son solo una abstracción del mundo de la experiencia, un mapa; si ese mapa es falso o impreciso, el ser humano se extravía. Cuando Korzybski expuso este trabajo, no se imaginaba el eco que su idea tendría después en la ciencia y la literatura. En cierto sentido, la frase es aplicable también al Derecho. A veces, la doctrina jurisprudencial se emplea a modo de mapa para aquellas cuestiones que la ley omite o no regula con precisión. En Derecho español, la teoría general de la usura es un buen ejemplo: la ausencia de criterios legales definidos obliga a que sea la Sala 1ª del Tribunal Supremo la que los establezca. La litigación masiva sobre tarjetas revolving ha hecho, si cabe, más evidente el papel de la Sala 1ª en esta materia. Hasta en tres ocasiones, la Sala 1ª se ha enfrentado a la cuestión de si un crédito revolving era usurario o no. De esas sentencias se han tratado de extraer todo tipo de conclusiones para el juicio de usura en España. El propósito de esta entrada es demostrar, sin embargo, que el mapa dado por el Tribunal Supremo todavía no ofrece una buena representación del territorio. Por eso, cualquier intento de extraer consecuencias de su jurisprudencia requiere, primero, levantar la vista del mapa y observar cuál es el territorio que falta por representar. El último pronunciamiento de la Sala 1ª en materia de usura da buena cuenta de esta idea.

 

La STS 367/2022, de 4 de mayo

En esta sentencia, la Sala 1ª del Tribunal Supremo confirma el criterio de la Audiencia y rechaza declarar usurario el tipo de interés de un contrato de crédito revolving. Desde su publicación, la sentencia ha desencadenado ríos de tinta mediática y académica, que han tratado de averiguar si desautoriza, matiza o confirma la doctrina contenida en las SSTS núm. 149/2020, de 4 de mayo, y 628/2015, de 15 de noviembre. En este ejercicio, se han extraído toda clase de conclusiones teóricas para el juicio de usura en España, fundamentalmente relativas al tipo de interés de contraste (Agüero Ortiz) y al interés notablemente superior al normal del dinero (Sánchez García). Tal ha sido la agitación que la Sala 1ª, a través de su Gabinete Técnico, ha tenido que salir al paso de los comentarios con una nota, tan inhabitual como sorprendente.

Si bien la STS núm. 367/2022 es la tercera en la que se aborda la usura en las tarjetas de crédito revolving, la Sala 1ª todavía no ha sentado guías claras sobre las dos cuestiones axiales para el test de usura: (i) cómo establecer con precisión el tipo de mercado que debe servir de referencia para el juicio de usura; y (ii) cuánto margen respecto del mismo resulta tolerable. La ausencia de una doctrina jurisprudencial identificable en este terreno es tan evidente que una de las primeras sentencias de una Audiencia Provincial publicadas tras el fallo de la STS núm. 367/2022 directamente ha hecho oídos sordos a la (supuesta) doctrina del TS, y ha declarado usurario un contrato de tarjeta revolving suscrito en 2006 —mismo año de la sentencia del TS de marras— con una TAE del 22,95% (SAP Oviedo 26.5.2022). En sentido opuesto, la Sec. 15ª de la AP de Barcelona ha rechazado, a principios de junio, considerar usuraria una revolving contratada en 2015 cuya TAE (26,7%) sobrepasaba la media del mercado (de un 24%), probada de manera particular para ese caso, sin referencia a las estadísticas del Banco de España, a las que me referiré con detenimiento más adelante.

Tal como lo veo, la aparente falta de claridad de la STS núm. 367/2022 solo se soluciona a partir de una valoración conjunta del panorama que, en materia de usura, la Sala 1ª del TS viene delineando últimamente. La ausencia de un marco terminado para la usura en España —a diferencia de ordenamientos como el portugués o el francés— aconseja realizar un ejercicio de comparación con otro sistema jurídico de nuestro entorno que carezca de límites legales a los tipos de interés. El sistema alemán cumple esa característica. En él, la jurisprudencia ha sido capaz de desarrollar un conjunto de reglas coherentes y estables sobre el test de usura, a partir de una cláusula general.

 

La usura y el préstamo usurario en Alemania

En Alemania, la usura se regula en el § 138 BGB, cuyo primer párrafo establece que «un negocio jurídico contrario a las buenas costumbres es nulo» (§ 138 Abs.1 BGB); el segundo dispone que

«será nulo, especialmente, aquel negocio jurídico por el que alguien, aprovechando la situación de necesidad, la inexperiencia, la falta de juicio o la considerable falta de voluntad de otra persona, consigue de ella, para sí o para tercero, una ventaja patrimonial manifiestamente desproporcionada respecto de la prestación que realiza a cambio» (§ 138 Abs.2 BGB).

La relación entre los dos párrafos es interesante. El § 138 Abs.2 BGB concibe la usura como supuesto especial de negocio jurídico contrario a las buenas costumbres. A tal efecto, se exige una desproporción llamativa entre las prestaciones (elemento objetivo), debida al apuro de la víctima, a su falta de criterio o a una considerable debilidad de voluntad (elemento subjetivo). De no concurrir uno de esos elementos subjetivos, no hay usura. Con todo, las posibilidades de declarar usuario un negocio —y, sobre todo, un préstamo— no terminan aquí. Si solo concurre el elemento objetivo, la usura se puede extraer de la cláusula general del § 138 Abs.1 BGB. En ese caso, más que de «usura» (Wucher), se habla de un «negocio similar a la usura» (Wucherähnliches Rechtgeschaft) (Musielak, p. 951). El «negocio similar a la usura» requiere una desproporción significativa entre las prestaciones, así como un reproche subjetivo adicional, distinto de los del § 138 Abs.2 BGB. Este reproche se vincula a la «actitud reprobable» del beneficiado por el contrato (verwerfliche Gesinnung). Dándose ambos factores (desproporción y actitud reprobable), el contrato usurario es nulo, por contravenir las buenas costumbres. La actitud reprobable se deriva del elemento objetivo. Por eso, la jurisprudencia (en un caso de compraventa, la SBGH 24.1.2014 – V ZR 249/12) y los autores (Armbrüster, Rn. 228, Jakl, Rn. 175) la presuponen una vez acreditado el desequilibrio grave entre las prestaciones. Esta presunción facilita a la parte perjudicada por un negocio presuntamente usurario la prueba de los elementos subjetivos, pero no le libera de la carga de sostener la existencia de este elemento del tipo de usura en su demanda (SBGH 09.10.2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363; Wendtland, párr. 62).

La clave del crédito o préstamo usurario en Alemania la marca la desproporción entre el precio de mercado y el del contrato (Pamp, Rn. 13). Por eso, la mayor parte de los préstamos usurarios se canalizan a través de la cláusula general (§ 138 Abs.1 BGB). La existencia de una desproporción llamativa o grosera entre una y otra magnitud depende de cómo se determinen (A) el término de comparación objetivo (tipo de interés habitual); y (B) la diferencia con ese término comparativo (i.e. el tipo medio de mercado).

 

La determinación del término de comparación en el crédito. El problema de las estadísticas oficiales del Bundesbank en el marco de la UEM

Mucho se ha discutido en Alemania sobre cómo determinar el tipo de interés habitual en el mercado para el juicio de usura. El debate se originó tras la incorporación del sistema de estadísticas propio de la Unión Económica y Monetaria (UEM), en junio de 2003. Hasta entonces, la jurisprudencia empleaba, como referencia para el test de usura en los contratos de crédito al consumo, el tipo de interés medio publicado en los informes mensuales del Bundesbank. Esta estadística, conocida como «interés relevante» (Schwerpunktzins), recogía exclusivamente los créditos a plazos con un volumen comprendido entre 5.000 y 15.000 euros y una duración entre 3 y 5 años (Hartmann-Wendel/Spörk, p. 107).

Con la transferencia de competencias al BCE, el Schwerpunkzins fue sustituido por las estadísticas de tipos de interés aplicados por las Instituciones Financieras Monetarias (IFM) (Reglamento (CE) nº 63/2002 del BCE). Mediante ellas, el Bundesbank contribuiría al análisis del desarrollo monetario y a la supervisión de la estabilidad del sistema financiero en la eurozona (véase, el informe sobre la nueva metodología de las estadísticas de tipos de interés de la UEM de 2004). La estadística IFM se obtiene a partir de una muestra representativa estratificada de unos 240 bancos que conceden préstamos en euros en Alemania. Para el juicio de usura, uno tendería a pensar que la jurisprudencia y la doctrina recibieron a tambor batiente esta estadística, como referencia. No fue así.

La doctrina alemana pronto advirtió que el tipo de interés medio del crédito al consumo en la estadística IFM era casi un 60% menor —es decir, de tres a cuatro puntos porcentuales— al anterior Schwerpunktzins para el crédito al consumo (Reifner, p. 371; Hartmann-Wendel/Spörk, p. 107; Schulte-Mattler, p. 1865). Al parecer, la nueva estadística no distingue en función del volumen del crédito, el plazo o el producto, que son los factores determinantes de su riesgo y precio (Reifner, p. 371; Hartmann-Wendel/Spörk, p. 107). De ahí la diferencia. Mientras la anterior estadística la conformaban mayoritariamente préstamos de capital más reducido sin garantía (Hartmann-Wendel/Spörk, p. 113), la estadística IFM incluye préstamos de mayor volumen, normalmente mejor garantizados (por ejemplo, hipotecas) y, por ende, más baratos (Hartmann-Wendel/Spörk, p. 113; Schulte-Mattler, p. 1865). Estos préstamos de gran volumen están, además, sobredimensionados en la estadística IFM, debido al complejo sistema aritmético de cálculo; en contraste, el cálculo modal de la anterior estadística los eliminaba (Hartmann-Wendel/Spörk, p. 114). A lo anterior se añade que la estadística IFM incluye operaciones particulares de crédito tendencialmente más baratas, como es la financiación de automóviles (Hartmann-Wendel/Spörk, pp. 115-116; Schulte-Mattler, p. 1865). En otro orden, la estadística IFM está inspirada por objetivos de política monetaria que no hacen necesario recoger los costes asociados a la concesión de un crédito. Ello reduce considerablemente su utilidad para obtener información del mercado a efectos de usura (Hartmann-Wendel/Spörk, p. 116). Tras la publicación del Reglamento (UE) 1072/2013 del Banco Central Europeo, la estadística IFM en Alemania distingue, ciertamente, según tipo de crédito y su duración. Sin embargo, el resto de las críticas listadas siguen vigentes (Pamp, Rn 24).

La estadística IFM tiende a rebajar el tipo de interés medio de los créditos a hogares. Por eso, su uso no está totalmente extendido para el juicio de usura entre los tribunales. Junto con posturas contrarias a aplicar la estadística IFM, por no ser conciliable con el Schwerpunktzins (Auto OLG Zweibrücken 10.5.2010 – 7 U 84/09), conviven resoluciones proclives a emplearla como referencia para el test de usura, sobre la base de argumentos eminentemente prácticos. Representativos de esta línea son el OLG de Brandenburg (Sentencias de 14.10.2020 Az.: 4 U 141/09 y 31.03.2021 – 4 U 218/20), que se apoya en el ahorro de costes y en la celeridad para el proceso que proporciona acudir directamente a esta estadística, y el Landgericht de Saarbrücken (Sentencia 18.09.2020 – 1 O 79/20), que se basa en la seguridad jurídica que aportaría la estadística IFM.

Hasta ahora, el BGH no se ha pronunciado sobre el valor de la estadística IFM para un caso de préstamo o crédito usurario. El tribunal ha recurrido a ella para justificar la abusividad —es decir, el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que derivados del contrato— de la cláusula que obligaba al depositario a pagar al banco una comisión mínima por descubiertos tolerados de 2,95€/mes de descubierto, salvo que los intereses deudores generados por esos descubiertos superasen 2,95 euros en el mes de cálculo (SBGH 25.10.2016 – XI ZR 387/15, Rn 33). Para el BGH, un descubierto de 10 euros obligaría al cliente a pagar un interés del 10.767,5% anual, miles de puntos porcentuales por encima del 8,75% recogido en la estadística IFM para revolving y descubiertos. Por eso, la cláusula era abusiva.

Más allá de este supuesto, existen buenos argumentos para pensar que el BGH no estima determinante para el juicio de usura la información de la estadística IFM:

  • En un supuesto de restitución derivada del desistimiento de un contrato de préstamo, el BGH declaró que, para valorar el importe de las ventajas de uso del capital a abonar por el prestatario, las estadísticas IFM ni quieren ni pueden representar el interés de mercado (SBGH 12.03.2019 – Az. XI ZR 9/17).
  • En otras ocasiones, el BGH ha apuntado a su aplicación ajustada. Por ejemplo, en un supuesto en el que se trataba de determinar si había existido o no un préstamo vinculado a una operación de consumo, el tribunal acudió a la comparación con la estadística IFM para decidir si el negocio celebrado encajaba dentro de esa categoría. En lo que interesa, en este ejercicio, el tribunal admitió una desviación de hasta un 1% sobre el tipo de interés habitual de la estadística para esta clase de operaciones (SBGH 18. 12. 2007 – XI ZR 324/06, Rn. 29). Por otro lado, en un caso de restitución de la penalización por reembolso anticipado del préstamo hipotecario, el BGH advirtió a modo de obiter que —a diferencia del antiguo Schwerpunktzinsatz— la estadística IFM sólo muestra un tipo de interés medio fijo, por lo que es razonable recargar un punto porcentual (SBGH 19.01.2016– XI ZR 103/15, Rn. 18).

A diferencia de la jurisprudencia, la doctrina sí ofrece un panorama más contrario al uso de la estadística IFM para el juicio de usura. Solo un sector minoritario apuesta por confiar en ella como criterio de referencia —en la línea del LG de Saabrücken y el OLG Brandenburg— sobre la base de argumentos que apelan a la mayor seguridad jurídica, la celeridad y la economía procesal que aporta la estadística. Pero lo hacen sabedores de que, con ello, renuncian a disponer de una información más precisa del mercado (Armbrüster: Rn 224; Wahlers). Frente a esta corriente, son mayoría los autores que, con el fin de no reducir inadecuadamente el límite de lo usurario, han planteado varias soluciones:

  • Aplicar a la estadística IFM, bien un recargo del 50 % o cuatro puntos porcentuales (Hartmann-Wendels/Spork, p. 117-118); bien de un 1,15 —es decir, de un 15%— que, a su vez, debería ser incrementado en otro 1%, en concepto de gastos de tramitación (Schulte-Matter, pp. 1871-1872, quien lo plantea como solución transitoria a su propuesta, a explicar en el punto iv). Este enfoque lo comparten los jueces del BGH que se han pronunciado académicamente sobre el particular (Pamp, Rn. 24; Ellenberger, Rn. 26, que a la sazón es el vicepresidente y presidente de la undécima cámara, dedicada al Derecho bancario).
  • Recurrir a informes periciales ad hoc en cada proceso (Pamp, Rn. 24).
  • Solicitar asistencia informativa al Bundesbank sobre el nivel actual de los tipos de interés, calculando así un Schwerpunktzins para el segmento de crédito relevante en cada caso (Reifner, p. 373; Berger, Rn. 108).
  • Aplicar un tipo de interés comparativo individual, sensible al riesgo (Schulte-Matter, p. 1868 y ss.). El Bundesbank sería el encargado de obtener dicho interés a partir de los informes presentados a la autoridad federal de supervisión (Bankenaufsicht) de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento alemán de Solvencia (2006), la Directiva 2006/48/CE y al Acuerdo de Basilea II, que obligó a las entidades a diferenciar y objetivar a sus clientes según niveles de solvencia, con el fin de mejorar el sistema de riesgos. En este marco, se aplicaría un tipo de interés «i» para el cliente «x» en función de su rating, como referencia para un test de usura individualizado.

Como se aprecia, en Alemania, la estadística IFM no constituye una magnitud inamovible para el juicio de usura, toda vez que no refleja fielmente el mercado. Su empleo solo se defiende por aquellos pocos que eligen sacrificar una más certera aproximación del tipo de interés de mercado a cambio de una mayor seguridad jurídica y celeridad en el proceso.

 

El margen de lo tolerable: la regla «100% o 12 puntos porcentuales»

Desde hace ya algunas décadas, el BGH entiende que existe desproporción a efectos de usura, cuando el tipo de interés efectivo del contrato supera el tipo de interés medio del mercado en un 100% en términos relativos (es decir, el doble). Este margen no es un valor rígido, sino un término orientativo. Un interés un 90% superior al tipo medio del mercado puede ser declarado usurario, si el resto de las circunstancias hacen excesivamente onerosa la carga del prestatario. Fue el caso de la SBGH 24.03.1988 (III ZR 30/87), al declarar usurario un préstamo cuyo tipo de interés superaba el de mercado en un 83,72%, pero cuya concesión se había condicionado a que el prestatario amortizase simultáneamente sus préstamos con otros tres bancos, aumentando así el capital concedido. Fuera de estos casos, el BGH suele descartar la usura, si el interés supera el tipo medio de mercado en menos de un 90% en términos relativos. Otra cosa es que la comparativa entre el mercado y el contrato se realice en términos absolutos.

Desde principios de los años noventa, el BGH acogió una línea iniciada por ciertos tribunales regionales (OLG), según la cual también existe usura, cuando el interés del contrato supera en 12 puntos porcentuales el tipo de interés medio del mercado. Así, al valor orientativo de la diferencia del doble en términos relativos se le añade otro umbral en términos absolutos, que lo complementa (Ellenberger, Rn 27; Armbrüster, Rn 223-225; Wentland, Rn 47). Destaca la SBGH 13.3.1990 – XI ZR 252/89. A finales de 1981, el banco demandado había concedido un crédito a plazos cuyo interés efectivo, incluidos todos los costes, era del 29,3%. El interés del contrato solo superaba el interés de mercado (16,64%) relativamente en un 76,08%, y no concurrían circunstancias subjetivas adicionales que permitiesen apreciar usura. No obstante, el BGH se inclinó por esta calificación sobre la base de la abultada diferencia en términos absolutos. A juicio del tribunal, fases de tipos de interés elevados convertirían en admisibles diferencias entre el tipo el mercado y el del contrato cercanas (pero no superiores) al doble en términos relativos. En la medida en que el interés contractual se determina —siempre, a juicio del BGH— también por los costes de explotación —relativamente constantes— y el margen de beneficio, ni siquiera un contexto de tipos de interés elevados justificaría una diferencia superior a 12 puntos porcentuales respecto al mercado. En caso contrario, los bancos incrementarían sus beneficios a expensas de los prestatarios.

El criterio de los 12 puntos porcentuales desempeña un papel central en contextos de tipos de interés elevados en el mercado: cuando el interés de mercado es reducido, la referencia en términos absolutos carece de sentido práctico, pues elevaría el límite de la usura por encima del doble del tipo de mercado, que es la primera referencia (Pamp, Rn. 19). Y es que, por ejemplo, no tendría sentido declarar usurario un préstamo hipotecario del 3,1% con un interés de medio de referencia de las hipotecas del 1,5%.

 

 ¿Qué hay de España? De Sygma a Wizink: el camino del Tribunal Supremo

Además de proporcionar un buen armazón teórico para abordar el problema del juicio de usura en el ordenamiento español, la excursión por el ordenamiento alemán pone de manifiesto que el test de usura en sistemas que carecen de límites legalmente establecidos se asienta sobre dos pilares básicos: la fijación concreta del término de comparación (es decir, la fijación de cuál es el concreto interés normal del dinero a efectos del juicio de usura) y del umbral de lo usurario. Hasta el momento, el TS únicamente se ha pronunciado con claridad sobre un punto relevante: para efectuar el test de usura, se debe acudir al mismo segmento del mercado al que pertenece el producto financiero en cuestión (por ejemplo, el del crédito revolving si lo que se está enjuiciando es el carácter usurario de una tarjeta revolving). Debe haber, por tanto, una homogeneidad entre la clase de crédito enjuiciado y el mercado de referencia para efectuar el juicio comparativo de la usura. Pero, más allá de ello, el TS no ha establecido una doctrina jurisprudencial clara y terminante sobre (i) cómo se concreta —numéricamente, si se quiere— el tipo de referencia; ni (ii) cuál es el umbral de lo usurario. Esto no significa que la Sala 1ª no se encuentre ya en el camino de hacerlo, como trataré de demostrar. Por eso, conviene repasar, antes de nada, el mapa de que disponemos. Lo conforman la tríada de sentencias en las que la Sala 1ª del TS se ha pronunciado sobre la usura de las tarjetas revolving.

  1. En la STS 628/2015, de 15 de noviembre (en adelante, «Sygma»), el Tribunal Supremo rescató una línea jurisprudencial que prescindía de los requisitos subjetivos para el juicio de usura («que haya sido aceptado [el préstamo] por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales»), estimando suficiente la concurrencia de los requisitos objetivos («que se estipula un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso») (FD 3º [3]). Con ello, la Sala 1ª sentenció que una diferencia de más del doble entre la TAE del contrato (24,6%) y el tipo de interés efectivo del mercado (cercano al 10%) era usuraria. Para determinar el «interés normal del dinero», la Sala 1ª tomó como base —por primera vez— el interés medio en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, publicado en las estadísticas del Banco de España. El resultado del fallo se debe, sin embargo, contextualizar procesalmente. En Sygma, el mercado relevante que había de servir de referencia para el test de usura no fue objeto de discusión. En efecto, el debate procesal partía de que la categoría general de los créditos al consumo era la referencia para el test de usura; únicamente se discutía cuál era el margen de lo usurario.
  2. La STS núm. 149/2020, de 4 de marzo (en adelante, «Wizink»). A diferencia del caso anterior, en Wizink el debate sobre cuál había de ser el término comparativo para el test de usura se plantó desde el inicio. En este punto, el TS declaró que la referencia para determinar el tipo de interés normal del dinero —el mercado relevante para la comparación— eran las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving, tal y como defendía el banco (FD 4º [1]). En el momento de contratar, este tipo era, en palabras de la Sala 1.ª, «algo superior al 20%». Aunque la TAE del contrato enjuiciado ascendía a un 26,82%, la Sala 1ª se inclinó por declarar usurario el contrato. En aquella ocasión, la Sala 1ª esbozó una idea axial para afinar el umbral de lo usurario que, sin embargo, no ha terminado de perfilar y a la que me referiré al final de esta entrada (8): cuando el tipo de interés del segmento concreto es ya de por sí elevado, el margen de lo usurario se estrecha; lo contrario conduciría a resultados inasumibles para los prestatarios, pues el tipo de interés tendría que ser cercano al 50% para apreciar usura (FD 5º [6]).
  3. El último capítulo ha venido con la Sentencia núm. 367/2022, de 4 de mayo (en adelante, «Barclays»). Se trataba de un contrato de tarjeta revolving suscrito en 2006 —momento en el que se carecía de estadísticas específicas del Banco de España—, cuya TAE ascendía a un 24,5%. En la instancia se declaró probado que el tipo de interés normal del dinero para esta clase de productos en el momento de la contratación oscilaba en torno al 20 y el 26% («frecuentemente superior al 20%, siendo habitual que las contratadas con grandes entidades bancarias [las tarjetas revolving] superasen el 23, 24, 25 y hasta el 26%»). A partir de estos dos datos, la Sala 1ª rechaza la existencia de usura.

Una significativa parte de la doctrina y los profesionales jurídicos españoles han interpretado Barclays en clave de overruling respecto de Sygma y, sobre todo, de Wizink. Es, en efecto, la primera impresión que desprende su lectura: mientras que una TAE del 26,82% fue considerada usuraria (Wizink), ahora una TAE del 24,5% no solo no es usuraria, sino que además se considera “muy próxima” al interés normal del dinero (Barclays). Sin embargo, el Gabinete Técnico de la Sala 1ª ha salido pronto al paso de esta valoración y ha declarado que Barclays «no ha supuesto ninguna modificación ni matización de la doctrina jurisprudencial de sobre las tarjetas revolving». En su comunicado, el TS insiste en que, si el término de comparación oscilaba entre el 23% y el 26%, no puede declarar usuraria una TAE del 24,5%; y que la aplicación de su doctrina jurisprudencial depende de los hechos probados en cada caso.

Creo que se debe dar la razón al TS en que la opinión jurídica ha extraído demasiadas conclusiones apresuradas de su última sentencia. Fuera de la idea —no poco importante y ya anticipada en Wizink— de que el término de comparación para el test de usura lo marca el segmento de mercado específico (las tarjetas de crédito revolving, en estos casos), Barclays no ofrece ningún criterio abstracto adicional para decidir un caso de usura. Y lo mismo puede decirse de Sygma y de Wizink, analizadas de manera aislada. En esta triada de sentencias, la Sala 1ª se ha limitado a decidir, simplemente y a la vista de la prueba practicada en cada caso, si un tipo de interés concreto era o no usurario por separarse, en cada caso, del mercado. Nada más (ni nada menos).

 

Ganando perspectiva: la usura como fallo del mercado

El problema de la usura en España es, volviendo al mapa de Korzybyski, que estamos tratando de resolver sus problemas teóricos a partir de un mapa que todavía no representa bien el territorio y que, además, está compuesto por los retales de tres sentencias que se suelen leer de una forma contradictoria. Por eso, antes que buscar una conclusión definitiva a Barclays, el primer paso es ensamblar el mapa, encontrando una «narrativa» a las sentencias del TS sobre usura. A continuación, el segundo paso consiste en levantar la vista del mapa e identificar qué elementos del territorio faltan por representar. Solo así se podrán extraer unas guías más claras para aplicar correctamente la normativa de usura en el futuro. Comencemos.

La tríada Sigma-Wizink-Barclays se suele explicar de forma «discontinua»: Sygma supuso un error, parcialmente enmendado por Wizink, que a su vez ha sido mejor perfilada por Barclays en cuanto al fallo. Este análisis es el resultado de abordar cada sentencia de manera excesivamente detallista, exaltando sus contradicciones internas, contraponiendo un fallo al otro y advirtiendo la falta de claridad. Sin pretender desmerecer esta clase de enfoques, creo que la tríada admite ser leída, sin embargo, como la progresiva evolución del Tribunal Supremo hacia una concepción moderna de la usura, consistente en que el prestamista se sitúa inadecuadamente por encima del mercado.

En su análisis crítico de la Directiva europea de crédito al consumo (2008/48/EC), Neuberger y Reifner advierten de la existencia de una usura «sistémica», en contraposición a la a la «usura tradicional» (que es la que, por ejemplo, se contiene dentro del artículo 1 LU o del § 138 Abs.2 BGB), la cual sería el resultado de algunos fallos del mercado (Neuberger/Reifner, pp. 117 y ss.). La actual Propuesta de Directiva de Crédito al Consumo, de 30.06.2021 ha seguido esta línea y, por eso, apuesta por establecer límites máximos a los tipos de interés, a la tasa anual equivalente o al coste total del crédito (Art. 31 y Cdo. 65).

La usura como fallo o abuso de mercado en un contexto europeo tendente al establecimiento de límites más o menos fijos que marcan el umbral de lo admisible es el marco en el que deben ser leídas las tres sentencias de la Sala 1ª en materia de usura. En Sygma, la Sala 1ª acogió por primera vez la idea del fallo de mercado en el que una entidad se sitúa intencionalmente muy por encima de los límites en los que es legítimo competir. Así se explica que acudiese a las estadísticas del Banco de España y declararse, sobre la base de tales estadísticas, que salirse en más del doble del mercado es usurario. Esta doctrina es, repárese, sustancialmente correcta (Casas Vallés, p. 28 y ss.). Que el término de comparación empleado para determinar el mercado no fuera —por el momento temporal en que se dictó y, sobre todo, por los términos del debate planteado y la prueba practicada— el más adecuado, no debe empañar su carácter innovador; ni debe conducir a tratarla de «disparatada» (como hace Agüero Ortiz, 2016, p. 142). La mejor prueba de ello sea tal vez que el supuesto impacto negativo en el mercado del crédito al consumo que se vaticinaba (Carrasco Perera/Agüero Ortiz, p. 81) no parece que se haya llegado a producir; probablemente, porque el mercado —acaso mejor que esta doctrina— interpretó correctamente el alcance de Sygma: no implicaba la expulsión de todos los operadores de crédito revolving en España, sino solo de aquellos tipos de interés que se distanciaban groseramente de la práctica habitual del mercado.

Sin decirlo, Sygma inauguró una «usura de dos velocidades» —similar a la que se recoge en Alemania con los «negocios asimilados a la usura» (§ 138 Abs.1 BGB) y la usura (§ 138 Abs.2 BGB)—; o, lo que es lo mismo, declaró que existe una usura moderna al lado de la usura tradicional de la ley Azcárate. La estipulación de un interés elevado contrario al mercado seleccionado (en más del doble, en aquel caso) es directamente usuraria (usura sistémica). En la usura moderna, el elemento subjetivo sigue existiendo, aunque no se corresponde con las circunstancias del artículo 1 LU, sino que atiende a la actitud reprobable del prestamista (lo explico en profundidad en Ruiz Arranz, Revista de Derecho Civil, Vol. 8(1), 2021, pp. 197 y ss., 218 y ss.). Evidentemente, la mayoría de los casos de usura —y, desde luego, las revolving— caerían dentro de este supuesto. Esta usura «moderna» obliga a adaptar también la consecuencia jurídica, que ya no debería ser la del artículo 3 LU (al respecto, Artigot Golobardes; y Ruiz Arranz, pp. 224 y ss.).

Cinco años después de Sygma, Wizink insistió en esta orientación: la usura se debe apreciar exclusivamente en relación con el mercado o, con otras palabras, un préstamo usurario es un fallo de mercado que la ley autoriza a corregir (cfr. FD 3º). Por habérsele planteado ese debate, el Pleno de la Sala 1ª sí se encargó de precisar en Wizink que, para identificar el mercado, había que acudir al mismo segmento de actividad del producto en cuestión. Así, consideró que la TAE controvertida estaba fuera del mercado y la declaró usuraria.

Barclays ha reiterado —y confirmado el valor jurisprudencial de— la idea de que el término relevante para la comparación en el test de usura es el segmento concreto al que pertenece la operación cuestionada. La diferencia es que, en Barclays, la Sala 1ª ha entendido que la TAE del caso estaba en línea con el mercado (o que no iba en contra de él).

Así moldeada por el TS, la usura representa hoy, en España, claramente un fallo de mercado en el cual un operador se sitúa indebidamente por encima del umbral en que está permitido competir, dentro de un determinado mercado y en un tiempo concreto. Este es el mapa de que disponemos y, además, es la senda para que el ordenamiento español —sin límites legalmente establecidos en materia de usura— se pueda equiparar a otros de nuestro entorno, ya los establezcan (Francia o Portugal), ya no (Alemania).

 

Lo que falta por hacer (o el territorio por representar)

Comparando el resultado de Barclays con el de Wizink, queda claro cuáles son los huecos del territorio que faltan por rellenar jurisprudencialmente en el test de usura: (i) una vez que no caben dudas sobre cuál es el segmento de mercado relevante, cómo se determina el concreto tipo de interés de referencia para efectuar la comparación; y (ii) qué umbral resulta tolerable. Así las cosas, el siguiente paso es establecer una doctrina estable en la que ambos pilares queden definitivamente definidos (salvando las distancias, una doctrina similar a la que en su día sentase, en términos de «umbral de lo usurario», la STS núm. 265/2015, de 22 de abril, para los intereses moratorios en préstamos sin garantía real con consumidores, basada en el incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado). Tengo el convencimiento de que, tras Barclays, la Sala 1ª está cada vez más cerca de alcanzar este resultado.

De la sentencia Barclays se pueden extraer, al menos, cuatro enseñanzas para el juicio de usura en España. Todas ellas atienden al término de comparación que, como sabemos por haber sido lo único que ha dejado claro la Sala 1ª hasta ahora, se refiere al segmento de mercado del producto cuestionado en el litigio.

1. La TAE es la magnitud que emplear. Aunque es evidente, se debe destacar por lo que después se dirá. Desde Sygma, la Sala 1ª recurre a la TAE del contrato y del mercado como magnitud con la que efectuar la comparación. Y hace bien. La TAE permite computar la carga total de la operación crediticia que el prestatario tiene que abonar como contrapartida a la cesión onerosa del capital, con independencia de si esta carga se traduce o no en intereses. Por eso, la Directiva 2008/48/CE (art. 19, Cdo. 19 y, sobre todo, el Anexo I) la presenta como la única manera matemática y correcta de presentar el precio del crédito (Neuberger/Reifner, p. 128). Dentro de la TAE, se incluyen los recargos por cuotas, las tasas de solicitud y tramitación, los costes de transferencia, información y franqueo, así como todos los demás costes imputados por la entidad para compensar gastos administrativos. Fuera de su cómputo (al menos a efectos del juicio de usura), deberían quedar los costes abonados a un intermediario bancario, así como los costes vinculados a la contratación de un seguro en paralelo al crédito, cuando estos operan en interés del prestatario. No está de más recordar la dicción del artículo 315 II CCo en este punto: “se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor”. Teniendo en cuenta lo anterior, tampoco sobra apuntar que, allí donde la TAE pactada en el contrato no coincida con la TAE real efectivamente aplicada (eventualidad que ocurre en no pocos casos), el juicio de usura deberá, lógicamente, manejar esta última.

2. El tipo de interés relevante para la comparación con la TAE del contrato se refiere siempre al segmento específico de mercado en que se comercializa esa modalidad de crédito. Se ha insistido en que es lo único que claramente se desprende de la jurisprudencia de la Sala 1ª sobre usura, al menos desde Wizink. En aquella ocasión, el TS afirmó a las claras que se debe segmentar según la duración del crédito, el importe, la finalidad, los medios a partir de los cuales el deudor puede disponer del crédito, las garantías o la facilidad para la reclamación en caso de impago (STS Wizink, FD 4º [1]). Siempre podría argumentarse que la ley de usura se refiere al «interés normal del dinero» y que ese interés no tiene necesariamente que corresponderse con el que habitualmente se aplica al producto litigioso (por ejemplo, la tarjeta revolving). Pero apegarse a la literalidad de la ley de usura es desafortunado, pues ya la propia Ley Azcárate pretendía diferenciar según el mercado relevante de crédito (Casas Vallés, pp. 28, 30, 32). Por eso, la Sala 1ª, desde Sygma, señala, con buen criterio, que el «interés normal» no es otro que el «existente en esta materia» (STS Sygma FD 3º [4]). Tras esta sentencia, Wizink, primero, y Barclays, después, han zanjado definitivamente este aspecto. La duda —axial— que a partir de aquí surge es cómo fijar el tipo de referencia en términos numéricos para el juicio de usura. En este sentido, la existencia o no de estadísticas oficiales del Banco de España no es determinante, por lo que a continuación se dirá.

3. Las estadísticas del Banco de España ofrecen información importante, pero relativa. Las estadísticas del Banco de España ofrecen un buen punto de partida para ubicar el mercado a efectos de la comparación en el juicio de usura; no de llegada. Tiene sentido que esto sea así, tan pronto como se repara en que, entre los muchos y muy loables fines para la política económica y monetaria que se pretenden alcanzar con ellas, no se encuentra el de servir de referencia para el test de usura, en aquellos ordenamientos en los que el legislador no ha considerado necesario intervenir por medio de límites (véase, el Manual on MFI Interest Rate Statistics en su versión de 2003, pp. 8-9; o el mismo en su versión de 2017, pp. 9-11). Que las estadísticas oficiales nunca han sido concebidas para el juicio de usura ya ha sido oportunamente destacado en Alemania (Schulte-Matter, p. 1865) y conviene poner esta idea más de manifiesto para el sistema español. Las estadísticas que publica el Banco de España sobre tipos de interés recogen el Tipo Efectivo Definición Restringida (TEDR) y no la TAE, que es —recordemos— la magnitud correcta para comparar el tipo de interés efectivo del contrato. El matiz es importante, pues el Banco de España (Circular núm. 4/2002) advirtió que el TEDR es igual a la TAE, pero «sin incluir las comisiones y demás gastos». Si el interés del contrato se debe medir por medio de la TAE y las estadísticas solo recogen el TEDR, el término de comparación será siempre artificialmente más bajo que el tipo del contrato (Artigot Golobardes). Y ello, por más que la comparación se realice con el segmento específico del mercado, como la Sala 1ª ya ha establecido. A lo anterior se añade, para el caso específico de las revolving, que las estadísticas del Banco de España no reflejan información exclusiva sobre este producto, sino que recogen la categoría más amplia de las «tarjetas de crédito de pago aplazado», que también incluye las revolving, cuyo interés es por definición superior. Este hecho no es en modo alguno baladí, toda vez que los intereses de las tarjetas de crédito «normales» necesariamente tirarán a la baja el término de comparación, que será artificialmente más bajo que el del contrato (de nuevo, Artigot Golobardes). Que las estadísticas del Banco de España no son determinantes en sí mismas para el juicio de usura es algo que, bien miradas las cosas, el TS ha dicho desde el principio. En efecto, la STS Sygma simplemente indicó que, para establecer el interés normal del dinero, «puede acudirse» a ellas (FD 3º [3]); idea que también aparece en Wizink (FD 3º [1]). Esta constatación —unida al hecho de que, para las tarjetas revolving solo existen datos del Banco de España a partir de 2010— ha llevado los autores a explorar otras vías para la comparación. Aquí se cuentan las tablas ASNEF, que ya son empleadas por algunas audiencias provinciales, las estadísticas de la OCU (Revista Dinero y Derechos), o, en general, cualquier prueba pericial que permita establecer el interés del mercado (véase, Agüero Ortiz, 2021, pp. 15 y ss.; Schulter, pp. 192-193). Esto último es, de hecho, lo que ha hecho recientemente la Sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la sentencia citada al inicio de esta entrada, por no considerar determinantes las estadísticas del Banco de España para fijar el tipo de mercado en el momento de contratación. A propósito de lo anterior, conviene no olvidar que el Banco de España ofrece, desde el cuarto trimestre de 2012, información sobre las TAEs específicas de cada entidad para las tarjetas revolving. Además de poderse emplear alternativamente como término de comparación, estas tablas reflejan muy bien la brecha que existe entre las TAEs habituales del sector y el TEDR medio de las estadísticas del Banco de España. Como se expuso al hilo del Derecho alemán, el empleo directo de las estadísticas oficiales solo se justificaría desde el punto de vista de la facilidad probatoria y, sobre todo, de la celeridad y la economía procesal. Sin duda, se puede pagar este peaje. Pero, si se hace, hay que decirlo claramente. Y yo no creo que la Sala 1ª del TS incurra en ese ejercicio de brocha gorda, si se tiene en cuenta lo que viene diciendo desde Sygma. Desde el punto de vista probatorio, incumbe al demandante que interese la nulidad del préstamo, por usurario, probar cuál es el término de comparación del segmento (así lo ha declarado recientemente, y entre otras, la SAP A Coruña, Sec. 3ª, 217/2022, de 1 de junio). En este sentido, si se quiere seguir confiando en las estadísticas del Banco de España sobre la base de la mayor accesibilidad y facilidad probatoria que ofrecen, una posibilidad adicional, inexplorada en España hasta el momento, tendría que consistir en aplicar algún tipo de recargo a las estadísticas oficiales del Banco de España que tenga en cuenta el coste de las comisiones y demás partidas no incluidas en ellas. De este modo, se llegaría a una comparación más precisa y adecuada entre la TAE del mercado y la del contrato. Si se recuerda, es una alternativa que goza de popularidad entre los autores alemanes (supra), toda vez que permite partir de la información oficial, objetiva e independiente que ofrece el regulador, pero sin quedar atrapado en ella. A nivel probatorio, esta posibilidad se encuentra suficientemente amparada por el artículo 319.3 LEC, el cual permite a los tribunales formar libremente su convicción en materia de usura sin vinculación a los documentos públicos ex artículo 317 LEC, entre los que también cabría incluir las estadísticas publicadas por el Banco de España (art. 317 6º LEC).

4. El mercado relevante se puede contemplar a modo de horquilla. La relativización del valor informativo intrínseco de las estadísticas oficiales del Banco de España se relaciona con otro aspecto de la STS Barclays, acaso pasado por alto: tiene poco sentido tratar de «capturar» el mercado en un porcentaje concreto con decimales. No se olvide que las estadísticas oficiales del Banco de España refieren el valor medio del tipo de interés (TEDR) del producto de que se trate en un mes concreto. Quiere esto decir que el mercado oscila, por hipótesis, entre varios valores por encima y por debajo de la media. Con otras palabras: el mercado no se encuentra necesariamente en el dato medio ofrecido por las Estadísticas. A los efectos del juicio de usura, la media arrojada por las estadísticas —y ajustada, tal y como aquí se defiende, con las comisiones y demás costes inherentes al crédito— constituye un dato sin duda relevante para aproximar el mercado, pues simplifica la realidad. Ahora bien, conviene no dejarse esclavizar por dicho dato, sino manejarlo de manera flexible. Esta y no otra es la cuarta enseñanza que se desprende de Barclays cuando —para un contrato celebrado en un momento en que no se publicaban estadísticas— acude al intervalo de los tipos de interés habituales de esa clase de créditos (entre el 23 y el 26%) para aproximar el mercado y descartar la usura (idea que, repárese, ya se podía apreciar en Wizink, cuando el TS advertía que el interés normal del dinero era «algo superior al 20%»).

El umbral de lo usurario: hacia un enfoque binario

La sentencia Barclays no aporta ninguna enseñanza acerca del otro pilar clave para el juicio de usura en un sistema sin límites legales establecidos: cuál es el umbral a partir del cual una determinada TAE ha de considerarse usuraria. De su predecesora, Wizink, se podría extraer bien el criterio de los 6 puntos porcentuales, bien el del 30% sobre el término de comparación medio del mercado (Agüero Ortiz, 2022). No obstante, existen serias dudas de que la Sala 1ª quisiese fijar en aquella resolución este criterio. De haber sido así, no hay duda de que la Sala 1ª lo habría afirmado explícitamente y lo habría reiterado en Barclays. Pero la razón principal para descartar que el TS pretendiese establecer el límite «30% o 6 pp.» en Wizink es otra.

La experiencia alemana enseña que el criterio absoluto de X puntos porcentuales por encima del mercado solo tiene sentido como dosificación del umbral relativo —expresado en porcentaje—, cuando el tipo medio del mercado es de por sí muy elevado. En este contexto, la aplicación del criterio relativo produce umbrales desorbitados y, en esencia, conduce a declarar como no usurarios tipos de interés muy altos. Por eso, la jurisprudencia alemana acogió la regla de los 12 puntos porcentuales, como complemento al criterio del doble del tipo medio (100%) (supra). Con este segundo criterio absoluto, se suavizan las exigencias del test de usura cuando el tipo medio de comparación es muy elevado. Además, las bondades de un sistema que combina un criterio relativo con otro absoluto se muestran en contextos en los que el tipo de interés de mercado es reducido. En ese caso, el porcentaje fijo del 100% (el doble) permite no desplazar el límite de lo usuario excesivamente hacia arriba, como sucedería con los 12 puntos porcentuales.

Este sistema, que bien podríamos denominar «binario», ofrece una especie de ius variandi al juzgador, para apreciar o no usura. Eso sí, para que esa posibilidad de elección guarde sentido, tienen que existir diferencias significativas entre el umbral de los puntos porcentuales y el del porcentaje fijo en los extremos (tipo medio de mercado muy elevado o muy bajo). Por ello, aunque pudiera parecer razonable a la luz de Wizink, bien miradas las cosas el sistema «30%-6 pp.» debe descartarse como límite categórico de la usura en general (para todas las categorías de préstamos y créditos o segmentos del mercado crediticio): porque el límite de lo usurario que ofrecen ambas variables transcurre bastante en paralelo. Solo cuando el interés medio sube mucho, comienzan a producirse diferencias ligeramente significativas entre calcular el umbral con uno u otro método. Es decir, el criterio de los (6) puntos porcentuales no actúa como contrapeso del porcentaje fijo (30%) por arriba, mientras que, en las cotas más bajas, el porcentaje fijo tampoco ofrece una alternativa viable que pueda funcionar como límite de lo usurario. En realidad, el límite «30%-6 pp.» que se ha tratado de extraer del fallo de Wizink no fue más que un espejismo matemático, derivado de los hechos del caso: estando la media de mercado cercana al 20% TAE, un supuesto límite del 26% se correspondía tanto con el 30% como con los 6 puntos porcentuales.

Los autores que han tratado de extraer de Wizink un criterio para el umbral de la usura se han decantado por el criterio absoluto de los (6) puntos porcentuales, prescindiendo del criterio relativo del 30%. A su juicio, de escogerse el porcentaje fijo (30%), cuanto menor fuera el tipo de interés, menor sería el límite de la usura; y cuanto mayor fuera el tipo de interés, mayor sería este umbral (Artigot Golobardes, Agüero Ortiz, 2022, n. 6). Sin duda, para llegar a esta conclusión, tienen en mente la reflexión del TS en Wizink para justificar que una TAE del 26,82% se situaba fuera del mercado y era usuraria:

«Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de “interés normal del dinero”, menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%». (FD 5º [6]).

El criterio de los puntos porcentuales permite cumplir, en efecto, con esta directriz del TS. Lo que, sin embargo, no parece tenerse en cuenta es que, aplicado aisladamente, este criterio tiene el reverso de elevar demasiado el límite de la usura, si el mercado está en horas bajas; muy por encima de lo que lo haría el criterio del porcentaje fijo. Por esta razón, creo que el anterior párrafo transcrito del TS se tiene que leer de un modo distinto y, desde luego, no tendente a excluir el criterio del porcentaje fijo.

En aquel párrafo de Wizink, la Sala 1ª se apoyó en una intuición contrafáctica para apreciar usura: si no se exigía un menor margen respecto del tipo del mercado de referencia dado por la prueba practicada en el caso, solo tasas de interés disparatadamente altas (50%) merecerían esta sanción. Bien miradas las cosas, lo que el TS puso indirectamente de manifiesto —la única doctrina relevante en este punto— fue la necesidad de contar con un «freno de emergencia» que permita declarar un contrato como usurario, cuando el interés medio del mercado es ya de por sí muy elevado (para precisamente evitar llegar a un interés cercano al 50%). Ese «freno de emergencia» es el criterio de los puntos porcentuales, que necesariamente ha de complementar al del porcentaje fijo. Esta y no otra es la lógica del criterio alemán del «100%-12 pp.».

¿Tiene el TS que adoptar a las claras un criterio similar? A mi juicio, sin duda. Para el criterio del porcentaje fijo, el umbral podría situarse en torno al doble (100%) del mercado. Después de todo, esta fue la regla correctamente asumida en Sygma. No parece un mal enfoque para ubicar el interés «notablemente superior al normal del dinero» (art. 1 LU), teniendo en cuenta la configuración de la usura como fallo de mercado (usura sistémica). Además, permite situar la usura en paralelo al instrumento más tradicional de revisión del precio de los contratos: la rescisión por lesión enorme. La diferencia es que esta usura sistémica requiere la presencia de un elemento subjetivo, más tenue, derivado de la anormalidad del interés (véase, supra).

En cuanto al criterio complementario de los puntos porcentuales a adoptar, el objetivo es —no se olvide— corregir los excesos del criterio relativo en cotas de mercado elevadas, pero sin encorsetar indebidamente el margen. El criterio «100%-12 pp.» cuenta con el aval del modelo y práctica alemana. En nuestro ordenamiento, sin límites legales a la usura y ante la ausencia de intervención del legislador, una solución del tipo alemán también sería admisible. Frente a su uso en España, siempre podría decirse que es mal Derecho trasplantar sin mayor reflexión un criterio utilizado por la jurisprudencia alemana para su mercado de crédito. Pero conviene no olvidar que el criterio alemán de los 12 puntos porcentuales es totalmente arbitrario y que, en últimas, será nuestro Tribunal Supremo quien, también de modo arbitrario, tendrá que determinar dónde se encuentra ese umbral.

Si no se quiere acudir directamente al criterio alemán, la Sala 1ª del Tribunal Supremo cuenta con sobrada experiencia para ponderar el límite de lo usurario con base en algún criterio legal. La única condición es que el margen que arroje, expresado en puntos porcentuales, sea capaz de corregir razonablemente los excesos del porcentaje fijo en las cotas más altas. En este punto, la referencia del artículo 7.2 de la Ley 3/2004 para el tipo de interés de demora en operaciones comerciales conduciría a resultados razonables. Según esta norma, el tipo de interés será la suma del tipo de interés aplicado por el BCE a su más reciente operación principal de financiación (fijo o variable) efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más 8 puntos porcentuales; este tipo de interés se calcula semestralmente y se publica por el Ministerio de Economía. El tipo de interés de las operaciones principales de financiación es el que los bancos abonan para obtener financiación a una semana del BCE. No se me escapa que esta referencia no está pensada para determinar el margen de lo usurario. Ocurre, sin embargo, que ningún criterio legal lo está, precisamente porque el legislador español no se ha ocupado de establecer un límite exacto a la usura (si lo hubiera hecho, sobrarían cualesquiera cábalas al respecto). Al acudir a un criterio legal, no se trata tanto de que su supuesto de hecho encaje a la perfección dentro de la usura, cuanto de que los resultados que arroje su aplicación extrapolada sean razonables, esto es, que permita corregir razonablemente los excesos del porcentaje fijo en las cotas más altas, tal y como hace el criterio alemán de los 12 puntos porcentuales. Por esta razón, la regla para determinar el interés de demora del artículo 166.2 CESL (interés del BCE aplicado a la última operación principal de refinanciación + 2 puntos porcentuales) debe descartarse: porque no cumple con esta función, aun refiriéndose igualmente al interés de demora. En cambio, la regla del artículo 7.2 Ley 3/2004 sí lo hace, gracias al margen fijo de 8 puntos porcentuales que maneja. A ello se añade que la combinación de los 8 puntos porcentuales con el interés aplicado por el BCE permite adaptar el margen de usura en función del coste de financiación de los bancos en cada momento; lo que imprime flexibilidad a un freno de emergencia situado por defecto en los 8 puntos. En el momento en que se escriben estas líneas, el tipo de interés de las operaciones principales de financiación se mantiene en el 0,00%; ello nos situaría ante un límite absoluto de 8 puntos porcentuales, que subirá en los meses venideros. Al complementar el límite del 100% en términos relativos, el criterio «100%-BCE+8 pp.» en términos absolutos podría actuar eficazmente como freno de emergencia en contextos de tipos de interés elevados. La mejor prueba de ello es que el criterio «100%-BCE+8 pp.» habría determinado la no declaración como usurarios de los contratos enjuiciados en Wizink y Barclays; solución que, sin duda, era la correcta (y lo mismo habría sucedido, de manera más holgada eso sí, aplicando el criterio alemán de los 12 puntos para esos mismos dos casos).

Solo cabe desear, pues, que la Excma. Sala 1ª del Tribunal Supremo ofrezca en el futuro un umbral de lo usurario en términos similares (absolutos y relativos), que permita dar respuesta a los casos de usura desde la seguridad jurídica; pero cómo lo haga, solo a ella corresponde decidirlo.

 

Conclusión

Entre 2015 y 2022, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha avanzado, al hilo de las tarjetas revolving, hacia una progresiva modernización de la usura, entendiéndola como lo que es: un fallo de mercado que, por hipótesis, no puede ser ni masivo ni generalizado (en este sentido, véase el artículo de Santacruz Cano, en El País).

El paso siguiente es establecer una doctrina jurisprudencial estable sobre los dos pilares básicos del juicio de usura en un sistema carente de límites legales: la concreción del tipo de referencia que constituye el término de comparación y el umbral de lo usurario. Sobre el primer punto, el TS ha establecido, con acierto, que se debe acudir al mercado específico relevante y ha acudido a otros medios de prueba, cuando las estadísticas no ofrecen información. En esta línea, convendría que, además, (i) matizase su uso ajustado con un recargo; y (ii) confirmase que el mercado relevante se puede mostrar a modo de horquilla, toda vez que las estadísticas no muestran sino una media inexacta. Sobre el segundo punto, urge que el TS establezca un umbral preciso, a efectos de evitar la existencia de criterios dispares entre los órganos judiciales que puedan llevar consigo una elevada dosis de inseguridad jurídica. De este modo, terminaría de dibujarse el territorio que falta por representar en el mapa actual, todavía bastante inexacto, que ofrece la jurisprudencia de la Sala 1ª en materia de usura. Y, de este modo también, se alcanzarían guías más claras para aplicar la normativa de usura. Porque acaso el problema sea que seguimos concediendo más importancia al mapa que al territorio.

 

Bibliografía citada

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Foto: Julio de Miguel