Por Eduardo Ramón Ribas
Los cambios introducidos por la reforma
La reciente reforma de los delitos sexuales ha supuesto la desaparición de la antigua figura de abusos sexuales; ahora, como sabemos, todos los atentados sexuales se denominan agresiones sexuales. Al unificarse lo que hasta ahora son dos grupos delictivos se consideró que debían establecerse nuevos marcos penales; no podían mantenerse los de los abusos para todos los atentados sexuales; tampoco, por ser demasiado graves, los de las antiguas agresiones (atentados con violencia o intimidación).
Dichos nuevos marcos penales suponen, en la práctica, que los antiguos abusos sexuales se castigan un poco más que antes; y que las agresiones sexuales antiguas se castigan un poco menos.
Así, por ejemplo, los abusos sexuales del viejo artículo 181.1 (no acceso carnal ni introducción de objetos o miembros corporales por la vagina o el ano) se castigaban con pena de prisión de 1 a 3 años o multa; ahora, con prisión de 1 a 4 años.
Las agresiones sexuales del viejo artículo 178 (no acceso carnal ni introducción de objetos o miembros corporales por la vagina o el ano) se castigaban con pena de prisión de 1 a 5 años; ahora, con la referida pena de prisión de 1 a 4 años.
Sigamos: los abusos sexuales del viejo artículo 181.4 (acceso carnal o introducción de objetos o miembros corporales por la vagina o el ano) se castigaban con pena de prisión de 4 a 10 años; ahora, con pena de prisión de 4 a 12 años; las agresiones sexuales del viejo artículo 179 (acceso carnal o introducción de objetos o miembros corporales por la vagina o el ano: violación), se castigaban con pena de prisión de 6 a 12 años; ahora, con la citada pena de prisión de 4 a 12 años.
Ocupémonos de este último caso, el de la violación (antes, atentado sexual violento o intimidatorio consistente en acceso carnal o introducción de objetos o miembros corporales por vía anal o vaginal): antes, su pena mínima era de 6 años; ahora es de 4 años, y lo es porque la nueva figura unifica dichos atentados sexuales con los consistentes en idéntico atentado sexual ejecutados sin violencia o intimidación.
Los jueces y tribunales, en estos casos, si en su momento impusieron la pena mínima de 6 años (de la de 6 a 12), ahora están revisando las condenas e imponiendo la nueva mínima, de 4 años. El beneficio para el reo es, en este caso concreto, muy grande.
¿Podría haberse evitado? De varias formas; una de ellas, manteniendo la principal novedad de la reforma, esto es, la fusión de los antiguos abusos y agresiones en una nueva figura de agresiones, previendo que cuando se ejecutaran con violencia o intimidación debería imponerse la pena en su mitad superior. Ello habría supuesto lo siguiente: la pena de prisión, en los casos en que no hubiere acceso carnal o introducción, no sería la de prisión de 1 a 4 años, sino la de prisión de 2 años y medio a 4; seguiría siendo un límite máximo inferior al anterior, pero el límite mínimo sería mucho más grave; en el caso de la violación, la pena sería la de prisión de 8 a 12 años y no la de prisión de 4 a 12; el límite máximo se mantendría y el mínimo subiría dos años.
Otra posible solución: mantener los antiguos marcos de las agresiones sexuales, pero prever la atenuación de los atentados sexuales no violentos o intimidatorios (imposición de la pena inferior en grado o de la mitad superior de la pena inferior en grado, por ejemplo).
Las penas en el caso de víctimas menores
Comparadas las penas imponibles a los atentados sexuales antes y después de la reciente reforma de los delitos contra la libertad sexual, es preciso tener presente que el Código Penal, sin embargo, tiene un doble régimen jurídico para responder a dichos delitos: diferencia, en efecto, entre atentados sexuales cometidos contra personas que ya han cumplido 16 años y atentados sexuales cuya víctima son menores de dicha edad, menores que aún no han cumplido 16 años.
El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años,
dice el actual artículo 181.1. Esta es la pena imponible si el menor consiente; lo que sucede es que el Código Penal considera inválido su consentimiento. Si tales actos fueran ejecutados con violencia o intimidación, se impondrá la pena de prisión de 5 a 10 años (art. 181.2).
Dice también dicho artículo 181, concretamente en su apartado 3, que
«cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2”
¿Cuáles eran las penas imponibles hasta el 7 de octubre de 2022?
El antiguo artículo 183 preveía la imposición de las siguientes penas:
– prisión de 2 a 6 años si no había violencia o intimidación
– prisión de 5 a 10 años si había violencia o intimidación
Y, cuando el ataque consistía en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal o anal, las penas imponibles eran las siguientes:
– prisión de 8 a 12 años si no había violencia o intimidación
– prisión de 12 a 15 años si había violencia o intimidación
En resumen: la respuesta a los atentados sexuales no consistentes en acceso carnal o en introducción de objetos o miembros corporales (por vía anal o vaginal) es la misma hoy que la que estaba prevista antes: prisión de 2 a 6 años, si no se utiliza violencia o intimidación; prisión de 5 a 10 años, si se utiliza violencia o intimidación.
La respuesta, si el acto consiste en acceso carnal o en introducción, sí ha cambiado.
Antes: 8 a 12 años y 12 a 15 años
Ahora: 6 a 12 años y 10 a 15 años
Como vemos, los atentados sexuales más graves merecen hoy menos pena: el límite mínimo es dos años menor, lo cual, en la práctica, cuando se impuso la pena en su límite mínimo, está significando, en muchos casos, que se reduzca la pena dos años.
Es muy importante destacar un hecho. En los delitos contra la libertad sexual de personas que ya han cumplido 16 años el Código Penal no distingue entre atentados cometidos con violencia o intimidación o sin ellas; la pena abstractamente prevista por la ley es la misma en ambos casos, pues lo relevante es que no haya consentimiento. Por el contrario, en los delitos contra la libertad sexual de menores de 16 años sí se distingue entre atentados violentos o intimidatorios y atentados ejecutados sin consentimiento de la víctima, pero sin violencia o intimidación.
La Disposición transitoria quinta del Código Penal
Para evitar revisar la pena e imponer otra menor, algunos tribunales se apoyan en la Disposición transitoria quinta del CP, que dice así:
El Consejo General del Poder Judicial, en el ámbito de las competencias que le atribuye el artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, podrá asignar a uno o varios de los Juzgados de lo Penal o Secciones de las Audiencias Provinciales dedicados en régimen de exclusividad a la ejecución de sentencias penales, la revisión de las sentencias firmes dictadas antes de la vigencia de este Código.
Dichos Jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código. Se exceptúa el supuesto en que este Código contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso deberá revisarse la sentencia.
No se revisarán las sentencias en que el cumplimiento de la pena esté suspendido, sin perjuicio de hacerlo en caso de que se revoque la suspensión y antes de proceder al cumplimiento efectivo de la pena suspendida. Igual regla se aplicará si el penado se encuentra en período de libertad condicional.
Tampoco se revisarán las sentencias en que, con arreglo al Código derogado y al nuevo, corresponda, exclusivamente, pena de multa.
Traducción mediante un ejemplo. Si un tribunal impuso una pena de prisión de 6 años, aunque esta coincidiera con el límite mínimo de pena previsto por la ley (por ejemplo, por preverse, como hacía el artículo 179, que tipificaba el delito de violación como modalidad agravada de una agresión violenta o intimidatoria, la pena de prisión de 6 a 12 años), no deberá revisarse e imponer la pena de prisión de 4 años (nuevo límite mínimo de la pena prevista por el nuevo artículo 179, que sigue tipificando la violación, si bien ahora ya no es precisa la utilización de violencia o intimidación) si dicha pena de 6 años es igualmente posible imponerla conforme a la nueva ley. Y, ciertamente, sí lo es: la nueva ley prevé ahora una pena de prisión de 4 a 12 años, por lo que es perfectamente posible imponer la pena de 6 años.
El problema es que aquella DT 5ª nació para regular la transición de un Código Penal a otro. En el año 1995, en efecto, se aprueba un nuevo Código Penal que introduce un sistema penal muy distinto al anterior, que era preconstitucional. Muchas penas, por supuesto, son, entonces, inferiores a las precedentes, entre otras cosas porque antes existía la redención de penas por trabajos penitenciarios y esta posibilidad, que implicaba restar un tercio de su duración a las penas, ahora ya no se contempla.
Antes de 1995, 30 era igual, en la práctica, a 20; desde entonces, 30 es igual a 30.
La citada DT 5ª previó, por ello, como hemos visto, pero es preciso subrayarlo, lo siguiente:
«En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código«.
Obsérvese que se dice, primero, «este Código» y, después, «con arreglo al nuevo Código». Dicha DT 5ª puede considerarse, por ello, en la actualidad, materialmente derogada. Repito: estaba dirigida a regular un proceso de transición muy concreto, el de un determinado Derecho Penal a otro Derecho Penal muy distinto del anterior.
La LO 10/2022 se limita, desde una perspectiva penal, a reformar algunos preceptos del CP; ello supondrá, por supuesto, el nacimiento de un proceso de transición y habría tenido mucho sentido incorporar una previsión como aquella, pero lo cierto es que no se incorporó una disposición transitoria que gobernara dicho proceso, que introdujera una regla de interpretación como aquella: «no se considerará más favorable«.
El CP, en su artículo 2, tras disponer que
«No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración»,
dispone que, sin embargo,
«tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena».
Una DT como la 5ª del CP, que impone una regla de interpretación de lo que significa favorecer al reo, más exactamente, de lo que no puede considerarse que favorezca al reo, limita el alcance de dicho artículo 2, y era perfectamente posible incorporarla y que surtiera efectos, pues se trataría de una ley orgánica penal posterior que impone su regulación a la precedente.
Pero no se incorporó. ¿Significa ello que ya es inevitable imponer las nuevas penas mínimas previstas por la ley del solo si es sí? La respuesta, rotundamente, debe ser ‘no’.
Una Disposición Transitoria como aquella habría facilitado, por supuesto, las cosas, pero no era estrictamente necesaria. La explicación es la siguiente.
La individualización de la pena y la revisión de la condena a la luz de la nueva regulación
La nueva ley, previendo un marco penal de 4 a 12 años (art. 179), o de 6 a 12 (art. 181.3), cuando el previsto anteriormente era de 6 a 12 (art. 179) o de 8 a 12 (art. 183), no obliga a imponer la pena en su límite mínimo; sostener esto es una conclusión precipitada.
Ese nuevo marco penal permite, autoriza imponer una pena de prisión dos años inferior a la precedente en supuestos de atentado sexual violento o intimidatorio, pero no es esta una solución de previsible imposición.
Esos marcos penales, muy amplios, requieren una individualización de la pena, la fijación de su cantidad exacta, y, evidentemente, un criterio fundamental para decidir si se impone la pena en su límite mínimo, o de forma muy próxima a él, será tener en cuenta si se ha utilizado, o no, violencia o intimidación para ejecutar el atentado sexual.
Si no se utilizó violencia o intimidación, aquella consecuencia, imponer la pena en su límite inferior, o de forma muy próxima a él, será mucho más factible; si, por el contrario, sí se utilizó violencia o intimidación, imponer la pena alejándola de ese límite mínimo será, asimismo, muy previsible. Y ello será el resultado de tratar de forma desigual lo que es desigual.
El legislador ha preferido establecer un marco penal conjunto amplio para poder individualizar adecuadamente la pena, considerando, eso sí, que el hecho de que se utilice violencia o intimidación no debe dar lugar ya a una figura delictiva con un nomen iuris propio que transmite (transmitía) la idea de que lo más importante no era el atentado sexual, su naturaleza y contenido, o la ausencia de consentimiento, sino el empleo de violencia o intimidación.
La pregunta que debe formularse el tribunal es qué pena le habría impuesto a la persona condenada por un delito de agresión sexual violento o intimidatorio con este nuevo marco penal: ¿nuevamente el mínimo? ¿habría ignorado la existencia de violencia o intimidación? ¿las habría considerado insignificantes?
La pretensión de la ley no es castigar menos los atentados violentos contra la libertad sexual, sino establecer un marco penal amplio que permita discriminar entre atentados sexuales violentos o intimidatorios y los que no lo son.
Como ya he adelantado, los nuevos marcos penales prevén, en algunos casos, nuevos límites mínimos de pena, pero ello no debe suponer una revisión automática, sino que debe «pensarse» cada caso. Aunque teóricamente es posible imponer una pena de 4 años de prisión a un atentado sexual violento consistente en acceso carnal o en introducción, es, como he comentado, altamente improbable que ello suceda; si el ataque no es violento o intimidatorio, imponer tal límite mínimo, o una cantidad próxima a él, sí se representará como probable o, en todo caso, como mucho más probable que si hay violencia o intimidación.
El juez o la jueza, el tribunal, deben analizar cada caso del siguiente modo:
‘con el Código Penal antiguo impusimos una pena de prisión de 4 años (o de 6, tomando alguno de los dos ejemplos antes citados), coincidente con el límite mínimo de la pena prevista por la ley; ¿cuál le pondría hoy? Casi con toda certeza, no el mínimo, pues ese nuevo marco penal incluye atentados violentos o intimidatorios y atentados no violentos o intimidatorios, pero eso es algo que deberá evaluar en cada caso el juez o la jueza.
El artículo 66 del Código Penal obliga a individualizar la pena y fija como criterios para ello los siguientes: atender a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. El empleo de violencia o intimidación, por supuesto, incidirán en considerar más o menos grave el hecho.
Si el tribunal concluye que habría impuesto 4 años de prisión, o 6, es decir, una pena coincidente con el nuevo límite inferior (a pesar de haber sido ejecutado el hecho con violencia o intimidación), procederá la revisión de la pena; si se concluye que se habrían impuesto 5 años, también procederá dicha revisión; pero si la conclusión es que se habrían impuesto nuevamente seis años, la revisión no procederá.
Foto: Pedro Fraile
