Por Pedro del Olmo

 

 La ejecución de la hipoteca sobre una finca arrendada para uso distinto al de vivienda (UDV, en lo sucesivo) conforme a la Ley de arrendamientos urbanos (LAU), supone la extinción de dicho arrendamiento, a menos que ese arrendamiento hubiese sido inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la constitución de la hipoteca. Antes de que se dictara la STS 783/2021 de 15 de noviembre de 2021, costaba un esfuerzo de argumentación considerable mantener esta correcta y clara afirmación. Por eso, esa STS ha supuesto un gran paso adelante y la confirmación de la manera más rigurosa de hacer un planteamiento correcto de estas cuestiones, adelantada por la mejor doctrina (J.M. Miquel). Sin embargo -siempre hay un pero- las cosas estarían más claras si quien haya leído previamente la citada STS no estuviera ya echando en falta un “puede suponer” en lugar del “supone” empleado en la frase con que se abre esta entrada.

En esta entrada me propongo tres objetivos. Primero, tomar nota del correcto planteamiento de partida que se hace en la STS mencionada. Segundo, señalar algunas de las razones por las cuales creo que la extinción del arrendamiento es automática en caso de que se ejecute una hipoteca sobre la finca arrendada y no depende, frente a la solución adoptada por el TS, de una facultad de la que sería titular el adjudicatario de la finca hipotecada. En tercer lugar, me propongo finalmente ofrecer una justificación de las soluciones a los distintos casos de arrendamiento UDV que se plantean cuando se ejecuta una hipoteca. También para esto, el planteamiento general preferible estaba ya en la mejor doctrina (aquí, A.M. Morales Moreno viene a añadirse a J.M. Miquel).

Antes de empezar, hay que advertir al lector que la variedad de reglas que confluyen y el fárrago de preguntas y respuestas que nos espera tiene repercusiones formales en esta entrada.  Formalmente, no habrá más remedio que apellidar constantemente con números las distintas versiones relevantes de la LAU que han existido en el tiempo, de 1964 y de 1994 para recordar que ninguna de ellas está real y completamente en vigor. También desde un punto de vista formal, hay que lamentar que visualmente 1964 se parezca tanto a 1994, lo que exigirá más atención del lector a este detalle.

Pero si se ven las cosas con detenimiento, esas concesiones formales son pocas y hasta hay que hacerlas con un suspiro de alivio, si nos imaginamos cómo sería el análisis en caso de tener que hablar de las distintas versiones que han existido de la LAU 1994 en 2013 y 2019 (ésta, actualmente en vigor) y de las soluciones que se dan a cada uno de los supuestos de hecho relevantes. Por no mencionar las complicaciones adicionales que supondría tener que considerar los problemas de Derecho transitorio que -menos mal- nos vienen ya resueltos en la STS que quiero comentar: ésta tenía que resolver un caso en el que resultaba de aplicación la versión original de la LAU 1994. Sin embargo, centrar así el campo de estudio no significa que estemos haciendo Historia del Derecho, en la medida en que la reforma de 2019 de esta LAU 1994 ha recuperado sustancialmente las reglas relevantes de la LAU 1994 original sobre arrendamiento de vivienda que habían sido modificadas en 2013.

Las reglas que tenemos que manejar en esta entrada son, por un lado, el art. 13 LAU 1994, que regula (entre otros, que agrupa con la denominación de resolución del derecho del arrendador) los casos en que se ejecuta una hipoteca sobre vivienda arrendada, el art. 14 LAU 1994, que regula los casos en que se enajena una vivienda arrendada. Frente a esta situación, hay que tener en cuenta que el art. 29 LAU 1994 regula también esa enajenación de la finca arrendada para casos de arrendamiento de UDV, pero que no existe en la LAU 1994 una norma sobre ejecución de hipoteca en casos de arrendamiento UDV similar a la del mencionado art. 13.

Esta somera descripción de las normas LAU 1994 relevantes nos puede valer como punto de partida porque creo que sus consecuencias jurídicas no nos interesan en esta entrada. Como veremos, el análisis de la STS 783/2021 consiste básicamente en descartar su aplicación y recurrir a las reglas generales del Código Civil. Por eso, creo que ganaremos en claridad y tranquilidad dejando esas normas en un anexo al final de esta entrada.

Como puntos de referencia extremos, manejaremos también los arts. 1549 y 1571 CC frente al art. 57 LAU 1964. Esos artículos del Código Civil otorgan muy poca protección al arrendamiento frente a terceros (idea que se puede reflejar gráficamente en la regla del art. 1571 CC resumida en la fórmula “venta quita renta”), mientras que -en el otro extremo- el art. 57 la LAU de 1964 (vigente hasta que se aprobó la LAU 1994) contenía una enérgica regulación de la llamada prórroga forzosa del arrendamiento, tanto de vivienda como de local de negocio (que era la categoría que se empleaba entonces), que blindaba la posición del arrendatario y que parece haber dejado huella en la manera de razonar de los operadores jurídicos, lo que quizá fuera inevitable.

Dejando a un lado los mencionados artículos del Código Civil que son de más fácil acceso, merece la pena tener a mano este art. 57 LAU 1964, por lo que también está incluido en el anexo al final de esta entrada. Hay que llamar la atención del lector acerca de ese anexo final porque las normas que se recogen en él, salvo el art. 29 LAU 1994 (que, entre los relevantes, es el único cuyo texto no ha variado en las sucesivas reformas de la LAU 1994), están “todas, todas derogadas”, como decía una profesora de la UAM en una ocasión memorable.

 

El análisis del TS, en un mundo al revés

En el caso decidido en la STS 783/2021 de 15 de noviembre de 2021 se planteaba un caso concreto algo extraño en el que, curiosamente, era el arrendatario el que defendía la extinción del arrendamiento con la ejecución de la hipoteca para no tener así que pagar las rentas atrasadas de tres años, durante los cuales -sin embargo- había seguido gozando de la posesión del local, (unos 300.000 euros); mientras que el adjudicatario en subasta de ejecución de la hipoteca decía haberse subrogado en el arrendamiento -que habría subsistido a dicha ejecución- para reclamar las rentas devengadas mientras había sido dueño del local (posteriormente lo había vendido el local a otra entidad). El arrendatario defendía, pues, la extinción del contrato y el arrendador defendía que el arrendamiento seguía vigente y que la ejecución de la hipoteca no suponía su extinción … el mundo al revés.

Según nuestra STS (FD 4.4) el régimen de la ejecución de la hipoteca sobre la finca arrendada para UDV no se puede encontrar en el art. 13 LAU 1994 -que regula la resolución del derecho del arrendador de vivienda- porque el carácter tuitivo de la LAU 1994 se limita básicamente a los arrendamientos de vivienda según claramente explica el legislador en su Exposición de Motivos. Aplicar el art. 13 LAU 1994 había sido la elección de la SJPI que inicia el tratamiento procesal de este conflicto que viene a resolver la STS que comentamos.

Por otro lado, explica el TS (FD 4.7) que la solución de aplicar el art. 29 LAU a la ejecución de la hipoteca sobre finca arrendada para UDV -que había sido la acogida por la SAP en la instancia- tampoco resulta convincente, porque supondría dar una mayor protección al adjudicatario de subasta de ejecución sobre finca arrendada para UDV que el que la LAU 1994 prevé para el adjudicatario de vivienda hipotecada en el art. 13, lo que sería contradictorio con el afán de proteger especialmente al arrendamiento de vivienda. El lector interesado en comprobar que, en efecto, la protección sería mayor en casos de UDV, puede acudir ahora al anexo de normas que figura al final de esta entrada.

En relación con el argumento del TS sobre el art. 29 LAU, la doctrina había señalado ya que sería absurdo replicar aquí la solución del art. 29 LAU, que ordena la subrogación del adquirente a menos de que reúna los requisitos del art. 34 LH, porque el adjudicatario en pública subasta siempre conoce el estado posesorio de la finca en virtud de lo dispuesto en el art. 661 LEC sobre el anuncio de subasta; es decir, el adjudicatario siempre sería de mala fe, con lo que se desvela la imposibilidad de aplicar el art. 29 LAU en estos casos.

Así las cosas, como el análisis del TS ha demostrado que no se puede aplicar el art. 29 LAU al supuesto en cuestión y, por otro lado, no se puede decir que el legislador de la LAU haya olvidado dicho supuesto de ejecución de hipoteca puesto que lo ha distinguido cuando ha querido (la distinción sí se hace en arrendamientos de vivienda), no queda otra salida -dice el FD 5- que recurrir al art. 4.3 LAU 1994 que ordena la aplicación supletoria del CC para la regulación de los arrendamientos UDV. En el Código Civil, la solución que encuentra el TS -discutible, en mi opinión- es la aplicación de los arts. 1571 y 1549 CC, con lo que se vuelve a la aplicación de las reglas generales sobre el arrendamiento. Sobre esa base, la conclusión que el TS alcanza (FD 6) es que:

“los arrendamientos de inmuebles para uso distinto al de vivienda no inscritos, o los inscritos con posterioridad a la hipoteca ejecutada, carecen de eficacia frente al adjudicatario, de forma que la transmisión de la finca provoca en este caso la extinción del arrendamiento a instancia de aquél.” 

Este análisis es el que permite al TS concluir que, como no constaba que el adjudicatario de la hipoteca hubiera optado por la resolución del arrendamiento, conforme a lo previsto en el art. 1571 CC, había que entender que el arrendamiento continuaba existiendo tras la ejecución de la hipoteca, que la adjudicataria del local se había subrogado en él y que las rentas se seguían devengando con normalidad. De esta manera, procede a condenar a la demandada al pago de las rentas pasadas no satisfechas hasta el momento en que el demandante dejó de ser dueño del local en cuestión al cederlo a otra empresa.

En sí, el resultado final que se alcanza parece correcto. Quizá sería algo más difícil de alcanzar, si se defiende la extinción automática del contrato porque habría que encontrar otra base para la reclamación del adjudicatario de las rentas impagadas. Por otro lado, en el caso concreto lo cierto es que el arrendatario había seguido sin pagar y que estaba en pleno juicio de desahucio, lo que también creo que despeja algunos problemas que plantearía la aplicación del art. 1571 CC a estos supuestos.

Ya hemos dicho que también se puede compartir el planteamiento básico de esta STS, pero recurrir al art. 1571 CC y entender que la ejecución de la hipoteca determina el nacimiento de una facultad a favor del adjudicatario de dar por terminado el arriendo no creo que sea la solución preferible, porque…

 

¿De verdad una subasta de ejecución de hipoteca es equivalente a una venta forzosa?

Desde un punto de vista crítico, se puede destacar que quizá, sin decirlo abiertamente, la STS está aceptando que la ejecución de una hipoteca, como da lugar a la venta de la finca en pública subasta, es equivalente a una venta: en concreto, a una venta forzosa. No quiero analizar ahora los argumentos que se pueden dar para apoyar esta afirmación, pero esa supuesta equivalencia es lo que le lleva a afirmar la aplicación del art. 1571 CC al caso, lo que resulta en conceder al adjudicatario la facultad de resolver el arriendo.

El razonamiento del TS en este punto proviene probablemente de arrastrar hasta aquí la lógica de Derecho especial sobre arrendamientos urbanos, en una línea doctrinal que hay que reconocer que también había tenido sus defensores (Gullón, Bercovitz). En efecto, en la LAU 1964, el arrendamiento (tanto de vivienda, como de local de negocio) era capaz de resistir cualquier supuesto en el que se produjera una sucesión -que era el término omnicomprensivo que empleaba el art. 57 LAU 1964- en los derechos del acreedor y se había llegado a decir en la jurisprudencia que incluso el arrendamiento posterior a la constitución de la hipoteca era capaz de resistir a la ejecución de esta última. En esa situación, tampoco una venta era lo mismo que una venta forzosa en pública subasta de ejecución de hipoteca, pero al menos afirmar la equivalencia entre esos dos fenómenos era inocua si se consideraba que el arrendamiento prevalecía en todos los casos.

Por el contrario, en la situación de desprotección del arrendatario para UDV que admite la LAU 1994 en el caso de ejecución de una hipoteca, queda definitivamente claro que esa ejecución no se puede equiparar a una venta forzosa. Para verlo, basta con poner el foco en el funcionamiento de la hipoteca en lugar de fijar la atención en el parecido superficial que hay entre una venta y una enajenación de la finca hipotecada en subasta pública. Desde ese punto de vista, J.M. Miquel ha explicado que la equiparación de la venta con la ejecución de una hipoteca es incorrecta por una razón de fondo. Cuando se vende un bien, lo relevante para determinar los efectos de la venta es la venta en sí. Es decir, que hay que tener presente la configuración del derecho de quien vende la cosa en el momento en que lo hace, puesto que nadie puede dar más de lo que tiene. En cambio, cuando se ejecuta una hipoteca, lo decisivo es la configuración de esa hipoteca en el momento de su constitución: es ahí cuando se da forma al ius distrahendi en cuyo ejercicio se pone a la venta la finca hipotecada en pública subasta. Por eso, decir que una subasta de ejecución de una hipoteca es como una venta forzosa oculta más de lo que enseña y no puede servir de base para acudir a la solución del art. 1571 CC en los casos de ejecución de la hipoteca sobre cosa arrendada.

 

La solución de los distintos casos de ejecución de hipoteca sobre finca arrendada para UDV

Dejando ahora a un lado la cuestión del efecto automático de la extinción del arrendamiento, que es la explicación que me parece preferible, estoy de acuerdo con la STS que comento en los siguientes puntos:

1º. Arrendamiento inscrito con anterioridad a la hipoteca. Es fácil concluir que subsiste el arrendamiento UDV inscrito con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta. La oponibilidad de lo inscrito lo justifica cumplidamente. La hipoteca se constituyó en su momento sobre una finca que ya estaba gravada con ese arrendamiento inscrito. Aunque la doctrina no se pone de acuerdo -y hasta cierto punto, esquiva- la cuestión de si el arrendamiento es un derecho real, sí hay acuerdo en que la inscripción del arrendamiento en el registro le da efectos frente a terceros.

2º. Arrendamiento celebrado con posterioridad a la constitución de la hipoteca. También es fácil concluir que, tras la subasta, no subsiste el arrendamiento UDV celebrado con posterioridad, sea un arrendamiento inscrito (por la regla de purga de las cargas posteriores) o sea una arrendamiento no inscrito (que, en ausencia de protección legal especial, es inoponible a terceros, por regla general, según el art. 1549 CC). Sólo faltaría que el arrendamiento posterior no inscrito tuviera más protección que el arrendamiento posterior inscrito.

Por otro lado, y son razones en las que insistiré a continuación, ya no existe una protección en arrendamientos UDV similar a la potente protección de la prórroga forzosa de la LAU 1964 para arrendamientos de local de negocio, ni siquiera una protección similar a la duración mínima de cinco años que recoge la LAU 1994 para el arrendamiento de vivienda. Por tanto, no hay ya fuerza de la ley que pueda venir en auxilio del arrendatario para UDV que ha arrendado la finca con posterioridad a la constitución de la hipoteca, haya inscrito o no su derecho en el registro de la propiedad.

La razón de que el arrendamiento no resista la ejecución de la hipoteca aquí es, simplemente, la fuerza del derecho real de hipoteca construido sobre la finca en el momento de su creación y, por otro lado, el carácter de derecho obligatorio del arrendamiento para UDV actualmente desprotegido por la LAU 1994 en estos casos de ejecución de la hipoteca. Esta solución es buena noticia porque tenderá a desaparecer la posibilidad de recurrir a artificios similares a la muy extendida práctica simulatoria de arrendamientos posteriores a la ejecución de la hipoteca realizados -bajo el imperio de la LAU 1964- por el propietario expropiado con afán de perjudicar al acreedor hipotecario que promueve su expropiación.

Se podría insistir también aquí en la reforma hecha por la LAU 1994 del art. 2.5 LH, pero no merece la pena hacerlo porque tal argumento va a salir más adelante.

3º. Arrendamiento anterior a la hipoteca, pero no inscrito. Podría parecer más dudoso determinar lo que debe ocurrir con un arrendamiento anterior a la hipoteca, pero no inscrito. Sin embargo, creo que la cosa también es bastante clara porque ejecutar una hipoteca mediante pública subasta no es lo mismo que vender una finca, porque se trata de un conflicto entre un derecho real y un derecho personal y porque no es aquí de aplicación la llamada tutela aquiliana del crédito y eso permite aclarar la irrelevancia de la buena o mala fe del acreedor hipotecario y hasta del adjudicatario en pública subasta. Veámoslo en los siguientes puntos:

  • En los casos de ejecución de una hipoteca, la LAU 1994 no otorga protección legal para el arrendatario de UDV que no inscribe su derecho. Es cierto que el art. 29 LAU sí da cierta protección a los adquirentes de finca arrendada para UDV, aunque se trata de una protección dispositiva que se puede desplazar por pacto incluido en el arrendamiento. La protección del art. 29 LAU para los casos normales de enajenación consiste en decir que el arrendamiento se impone al adquirente (que se subroga en él), a menos de que éste reúna los requisitos del art. 34 LH. Pero ya hemos visto que la solución de aplicar ese art. 29 LAU al adjudicatario en subasta de ejecución de una hipoteca (¿Acaso no es el adjudicatario en pública subasta un adquirente, que es el término que usa ese art. 29?) está cerrada por argumentos de peso que son sistemáticos (se acabaría dando más protección al arrendatario UDV que al arrendatario de vivienda; esto también sucedería si, en lugar de mirar al de la adjudicación, mirásemos al momento de constitución de la hipoteca), de reducción al absurdo (el adjudicatario siempre es de mala fe, puesto que en el anuncio de subasta consta si existen o no arrendamientos; cfr. art. 661 LEC) y dogmáticos (no es lo mismo vender que ejercitar el ius distrahendi implícito en la hipoteca).
  • Conforme a las reglas generales del sistema, entonces, la hipoteca se impone sobre la finca sin tener que respetar la previa existencia de arrendamientos UDV sobre ella, dado su carácter de derecho meramente obligatorio y la inexistencia de previsión legal al respecto. En cambio, si hubiera algún derecho real no inscrito sobre la finca (un usufructo, por ejemplo), el titular de la hipoteca tendría que reunir los requisitos del art. 34 LH para afirmar un derecho sobre la finca capaz de desconocer dicha carga real, la buena fe entre ellos. De esto deriva que…
  • El conocimiento previo por parte del acreedor hipotecario de la existencia del arrendamiento UDV no es un dato relevante para solucionar la cuestión que nos ocupa. Es cierto que en la doctrina se afirma algunas veces la existencia de una llamada tutela aquiliana del crédito basada en el deber de respetar los derechos personales de terceros y que, en la medida en que dicha tutela supone la aplicación del art. 1902 CC, eso podría apuntalar la creencia de que la infracción con mala fe (culpa) de los derechos personales de otro es algo reprobable y que no puede ser protegido. Con ese punto de vista, podría cuestionarse la desprotección del arrendatario frente a un adjudicatario de la finca arrendada en pública subasta que ha actuado de mala fe (recordemos, que siempre será de mala fe, por aplicación del art. 661 LEC). En realidad, el razonamiento anterior estaría también asumiendo que una ejecución hipotecaria es como una venta forzosa, pero lo que quiero ahora destacar es que tal deber de respeto de los derechos de crédito de terceros no existe con un alcance ilimitado (Pantaleón) y su inexistencia es especialmente clara cuando la propia ley permite al propietario desconocer abiertamente esos derechos de crédito (cfr. art. 1571 CC, para el caso de venta). Se trata de una decisión basada en consideraciones de política legislativa que, de alguna forma, define el contenido de los derechos en conflicto.
  • Además del dato de que un arrendamiento para UDV sólo crea derechos de carácter personal, se puede añadir el argumento de que el arrendatario no ha inscrito su derecho a pesar de que la LAU 1994 abrió esa posibilidad de inscripción en el registro de la propiedad con carácter general. En efecto, el art. 2.5 LH ya no limita la inscripción a los arrendamientos con una duración mínima o en los que se hubieran adelantado rentas, como ocurría hasta 1994, sino que ahora cualquier arrendamiento es, en principio, apto para ser inscrito. Esa falta de inscripción ha sido entendida, en ocasiones, como una razón que permite achacar al arrendatario su propia desgracia (ser desahuciado), pero creo que lo que ocurre en realidad es -otra vez- que, partiendo de la inexistencia de protección o “publicidad” legal (F. Lucas Fernández, hablando del art. 1549, en relación con la LAU 1964) otorgada por la LAU para el arrendamiento UDV en el caso de la ejecución de la hipoteca, sólo la constancia registral del derecho lo puede hacer oponible a terceros.
  • También desde un punto de vista general, se puede decir que el nacimiento de las cargas que no vengan impuestas por la ley ha de ser consentido por el dueño de la propiedad gravada y que, aunque la ley impone en el art. 29 LAU algo parecido a una carga real sobre el arrendador UDV para diversos casos de enajenación, no hace tal cosa para el caso en que el arrendador decida hipotecar la finca, sino que se remite a las reglas generales. Y como la propiedad se presume libre…

 

Anexo de reglas especiales mencionadas en la entrada (todas derogadas, salvo el art. 29 LAU 1994)

LAU 1994: Arts. 13, 14 y 29

Artículo 13. Resolución del derecho del arrendador

  1. Si durante los cinco primeros años de duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años, sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1 En contratos de duración pactada superior a cinco años, si, transcurridos los cinco primeros años del mismo, el derecho del arrendador quedara resuelto por cualquiera de las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, quedará extinguido el arrendamiento. Se exceptúa el supuesto en que el contrato de arrendamiento haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador. En este caso, continuará el arrendamiento por la duración pactada.
  2. Los arrendamientos otorgados por usufructuario, superficiario y cuantos tengan un análogo derecho de goce sobre el inmueble, se extinguirán al término del derecho del arrendador, además de por las demás causas de extinción que resulten de lo dispuesto en la presente Ley.
  3. Durarán cinco años los arrendamientos de vivienda ajena que el arrendatario haya concertado de buena fe con la persona que aparezca como propietario de la finca en el Registro de la Propiedad, o que parezca serlo en virtud de un estado de cosas cuya creación sea imputable al verdadero propietario, sin perjuicio de la facultad de no renovación a que se refiere el artículo 9.1

Artículo 14. Enajenación de la vivienda arrendada

El adquirente de una vivienda arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador durante los cinco primeros años de vigencia del contrato, aun cuando concurran en él los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Si la duración pactada fuera superior a cinco años, el adquirente quedará subrogado por la totalidad de la duración pactada, salvo que concurran en él los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. En este caso, el adquirente sólo deberá soportar el arrendamiento durante el tiempo que reste para el transcurso del plazo de cinco años, debiendo el enajenante indemnizar al arrendatario con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que, excediendo del plazo citado de cinco años, reste por cumplir.

Cuando las partes hayan estipulado que la enajenación de la vivienda extinguirá el arrendamiento, el adquirente sólo deberá soportar el arrendamiento durante el tiempo que reste para el transcurso del plazo de cinco años.

Artículo 29. Enajenación de la finca arrendada (en vigor)

El adquirente de la finca arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, salvo que concurran en él adquirente los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

LAU 1964, Art 57

Art. 57:

“Cualquiera que sea la fecha de la ocupación de viviendas, con o sin mobiliario, y locales de negocio, llegado el día del vencimiento del plazo pactado, éste se prorrogará obligatoriamente para el arrendador y potestativamente para el inquilino o arrendatario, aun cuando un tercero suceda al arrendador en sus derechos y obligaciones. Se aplicará igual norma en los casos de extinción de usufructo, sin perjuicio de lo prevenido en el art. 114 causa 12ª” (ese precepto establecía la posibilidad de extinguir el contrato de arrendamiento a instancias del arrendador cuando el propietario pruebe que las condiciones pactadas en dicho contrato por el usufructuario fueran notoriamente gravosas para la propiedad)