Por Silvia Cano Palencia

 

Introducción

El artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LOPSC) recibió una atención por parte de la jurisprudencia y de la doctrina administrativista extraordinaria tras la proclamación del estado de alarma por la falta de previsión de un régimen sancionador específico para los incumplimientos de las restricciones impuestas en su virtud.

Lo que se escapa de toda lógica es la poca atención prestada hoy por la Administración sancionadora al debate suscitado en su día, máxime cuando, tanto la Secretaría de Estado de Seguridad en el año 2018 como la Abogacía del Estado en el mes siguiente a la entrada en vigor del primer estado de alarma, se habían pronunciado sobre la conducta típica infractora del artículo 36.6 LOPSC.

En efecto, según la Instrucción número 13/2018, de 17 de octubre, de la Secretaría de Estado de Seguridad sobre la práctica de los registros corporales externos, la interpretación de determinadas infracciones y cuestiones procedimentales en relación con la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, la conducta típica del artículo 36.6 era aquella que quiebra la acción u omisión ordenada por los agentes actuantes o les impide el desarrollo de sus funciones.

Por su parte, el Informe de 02/04/2020 suscrito por la Abogacía General del Estado, en la misma línea, insistía en la necesidad de un requerimiento previo al incumplimiento de una norma para que pudiera sancionarse por desobediencia a lo dispuesto en el artículo 36.6 de la LOPSC. El precepto trataba de sancionar “algo más que el genérico incumplimiento del ordenamiento jurídico”, de forma que los meros incumplimientos de las limitaciones impuestas a raíz del estado de alarma no constituyen automáticamente conductas sancionables ex artículo 36.6 LOPSC.

A pesar de ello, la Administración ha impuesto de manera reiterada sanciones por incumplimientos de la normativa sanitaria en base al artículo 36.6. LOPSC, lo que ha terminado llegando a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y geneerado pronunciamientos dispares y contradictorios entre sí.

A día de hoy existen dos posturas jurisprudenciales respecto de la procedencia o no de aplicar el artículo 36.6 de la LOPSC a los incumplimientos de las restricciones impuestas por el estado de alarma. La mayoritaria argumenta que para apreciar la infracción de desobediencia debe concurrir necesariamente un mandato expreso e individualizado que sea desatendido por parte del ciudadano; no siendo suficiente a tal efecto el incumplimiento genérico del ordenamiento jurídico. La minoritaria defiende que no es necesario un requerimiento previo por parte de la autoridad o de sus agentes para apreciar la comisión de la infracción. Basta la contravención del  Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (en lo sucesivo, “RD 463/2020”).

 

La posición mayoritaria

La gran mayoría de Juzgados se ha decantado por la postura que aboga por la improcedencia de aplicación del artículo 36.6 de la LOPSC cuando se trata de meros incumplimientos contemplados en el artículo 7 del RD 463/2020. Los argumentos principales que se engloban en esta postura son los que siguen.

En primer lugar, la falta de tipicidad del artículo 36.6 en lo que respecta a las vulneraciones de la normativa sanitaria del estado de alarma, al no encontrarse éstas comprendidas dentro del mismo. Conclusión que alcanzan las Sentencias analizadas tras analizarse la contradicción existente entre el bien jurídico protegido por la normativa sanitaria -la salud pública- y el artículo 36.6 LOPSC -que pretende blindar legalmente el concepto de autoridad- y concluir que la mera violación de la normativa sanitaria, por grave que sea, no encuentra cabida legal en dicho precepto. Al respecto, se señala que las notas características de la infracción de desobediencia exigen

  • la existencia de un mandato directo, claro y determinante de la autoridad competente dictado en el ejercicio de sus funciones con el ánimo de preservar la seguridad ciudadana,
  • mandato que debe ir dirigido a una persona o grupo de personas determinadas; que debe ser reiterado, porque de lo contrario, si sólo se diese un aviso, no podría establecerse la pertinaz oposición que exige el tipo.
  • No es preciso el apercibimiento previo, pero sí la reiteración de la orden
  • Abierta negativa por parte del ciudadano a obedecer, no siendo suficiente una mera renuencia.
  • Exigencia de una suerte de inmediatez temporal en la relación de los elementos anteriores.

Tales notas no concurren cuando se denuncia un mero incumplimiento por un particular de la normativa sanitaria.

En segundo lugar, se señala que el artículo 36.6 pretende salvaguardar que los particulares se someten a la Ley y a la autoridad que la aplica, lo que se describe como principio de autoridad y dignidad de la función pública. Pues bien, tales bienes jurídicos no se ven en riesgo cuando, simplemente, se vulneran las disposiciones sanitarias.

En tercer lugar, las limitaciones impuestas con base en las disposiciones del RD 463/2020 no constituyen, por sí mismas, mandatos gubernativos, sino disposiciones normativas de carácter genérico que carecen de las notas típicas de aquel, esto es, la singularidad, presencialidad y actualidad.

En cuarto lugar, los incumplimientos de las disposiciones dictadas a raíz del estado de alarma han de sancionarse según la legislación aplicable. La LOPSC solo lo será cuando el infractor, a partir de un incumplimiento de la normativa del estado de alarma, cometiera, de manera autónoma, otra infracción, a saber, la de negarse a atender a una orden o mandato claro emitido por el agente de la autoridad competente. Así, en varias sentencias se lee que las vulneraciones de medidas regulatorias de policía sanitaria que velan por la salud pública deben sancionarse según lo dispuesto en la legislación sanitaria (en concreto, el artículo 57.2c) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública;

En fin, de consolidarse la aplicación del artículo 36.6 de la LOPSC propuesta por la administración sancionadora se estaría cometiendo una violación del principio de tipicidad que caracteriza a la potestad sancionadora del Estado.

Los argumentos previamente expuestos se han esgrimido, entre otras, por las siguientes resoluciones:

 

La posición minoritaria

Hay pronunciamientos de Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Pamplona, Huesca y Cáceres en sentido contrario, esto es, que afirman la conformidad a Derecho de aplicar el artículo 36.6 LOPSC a los meros incumplimientos de la normativa sanitaria. Los argumentos principales de esta tesis son los que siguen:

En primer lugar, se considera que el concepto de autoridad a tomar en consideración es el regulado en el artículo 4 del RD 463/2020, precepto en el que se contemplan como autoridad a los siguientes sujetos: Gobierno, Ministra de Defensa, de Interior, Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y de Sanidad. Se deduce de tal consideración de «autoridad» de los ministros que las órdenes dictadas por tales autoridades, si son desatendidas, son susceptibles de configurar la infracción prevista en el artículo 36.6 LOPSC.

En segundo lugar, se aduce que el artículo 7 de RD 463/2020 ya constituye, en sí mismo, un mandato expreso, concreto y terminante. Asimismo, y en lo que respecta a la notificación de la orden al destinatario, se afirma que se ha procedido a notificar debidamente la misma desde el momento en el que ésta se publica en el BOE, máxime teniendo en cuenta la difusión mediática del mandato.

En definitiva, esta posición afirma que el incumplimiento de disposiciones de la normativa sanitaria supone, per se, desobediencia a la autoridad, sin la necesidad de que concurra un requerimiento adicional por parte de los agentes. Todo ello sin perjuicio de que, si el anterior requerimiento se emitiera y se desatendiese, podría concurrir el tipo previsto en el artículo 556 del Código Penal.

Se justifica tal postura en las Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 145/2013, de 11 de julio de 2013  y núm. 135/2010, de 2 de diciembre de 2010 que se interpretan en el sentido de que el artículo 7.1 del RD 463/2020, de 14 de marzo, contiene los elementos esenciales de la conducta antijurídica y, además, permite predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción

Algunos de los pronunciamientos de esta tesis minoritaria son:

 

Conclusión

La existencia de opuestos criterios jurisprudenciales tiene consecuencias particularmente indeseables en este caso porque las sentencias correspondientes no son recurribles ni en apelación – no alcanzan la “summa gravaminis” de treinta mil euros -, ni en casación o, al menos, no por los ciudadanos, a tenor de lo dispuesto por el artículo 86.1 de la LJCA. Podría recurrir en casación la Administración General del Estado, algo que debería hacer si realmente creyese que el tipo del artículo 36.6 de la LOPSC es hábil para sancionar tales incumplimientos, pero lo cierto es que no consta intento alguno al respecto, lo que hace aún más reprochable que se sigan sancionando estas conductas sobre la base de este artículo en contra de la posición mayoritaria de los juzgados de lo contencioso-administrativo.

Sería deseable, en este sentido, prever un recurso especial específicamente dirigido a uniformar criterios que mejorase la seguridad jurídica y redujese la litigación, lo que se lograría obviamente si dispusiéramos de un pronunciamiento temprano por parte de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Y es que, según una reciente noticia publicada en vozpopuli, se han resuelto con sanción, a 29 de octubre de 2020, un total de 7.408 expedientes. La litigiosidad que han generado estos incumplimientos ha sido de unas dimensiones quizás inesperadas, y todavía quedan muchos pronunciamientos por dictarse por la demora en la tramitación en la vía administrativa y/o contenciosa.

Un efecto positivo de esta polémica es que la jurisprudencia menor, a resultas de las sanciones impuestas por incumplimientos de las restricciones impuestas por el estado de alarma, ha ajustado sus fallos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la infracción administrativa de la desobediencia, lo que no había ocurrido siempre en el pasado.

Mirada 360