Por Alberto Manzanares Secades

A propósito de la denegación de homologación de una restructuración de deuda

Introducción

1. Resulta casi una obviedad recordar que en cualquier tipo de financiación el riesgo que afronta el acreedor es el impago por el deudor de las cantidades debidas. Y que a su vez, en ese riesgo influyen sobre todo dos parámetros importantes: el plazo de devolución de la financiación y su importe. Partiendo de la base del análisis que sin duda el financiador, con carácter previo, llevará a cabo de la situación financiera del deudor y de su capacidad para repagar la deuda, no parece que quepa duda que si la financiación es a corto plazo, la posibilidad de que durante la vida de la financiación esa capacidad económica inicialmente analizada se deteriore y se materialice el riesgo de impago es mucho menor que si la financiación es a largo plazo, porque, por definición, la posibilidad de que en el transcurso de ese mayor plazo se produzcan circunstancias que den lugar a ese deterioro está mucho más abierta. No parece que sea necesario insistir en que el riesgo de impago en una financiación a un año parece menor que si la financiación es a cinco años, asumiendo en ambos casos un análisis de riesgo inicial por el financiador que determina la aprobación de ese riesgo de crédito.

Si al factor del plazo sumamos el del importe, es también muy obvio que cuanto mayor sea el importe de la financiación, mayor será el detrimento que sufra el financiador en caso de impago. Por tanto, la ecuación plazo + importe es esencial para el análisis de riesgo por parte del financiador.

2. Trasladando estas ideas iniciales al campo de la financiación corporativa, como hipótesis opuesta a la financiación al consumo, nos encontramos que el patrón habitual de dichas financiaciones lo componen financiaciones por importes elevados -decenas, centenares o miles de millones de euros- a medio y largo plazo, dependiendo del tipo de financiación: por ejemplo, en financiaciones en préstamos o créditos sindicados corporativos, un plazo medio suele ser de cinco años; en financiaciones estructuradas como financiaciones de proyecto, ese plazo es mucho mayor, llegando fácilmente a laos quince años. Y cuando hablamos de financiaciones corporativa por importes millonarios y a medio y largo plazo, la pregunta que inevitablemente se hace un financiador es qué le puede pasar a mi deudor durante la vida de la financiación, esos cinco años, como hipótesis, y cómo me puedo proteger de las distintas eventualidades que puedan afectar a la capacidad económica de mi deudor para el repago de la deuda. Detrás de todo ese razonamiento aflora la posibilidad de impago, que cuando hablamos de financiaciones corporativas se traduce inmediatamente en el riesgo de insolvencia, es decir, la declaración de concurso del deudor.

3. En el escenario descrito, y partiendo de la base de que en cualquier financiación la situación que nos vamos a encontrar es la de un deudor que ya ha recibido la financiación y la de un acreedor ( o pool de acreedores, en financiaciones sindicadas) que espera la devolución de la misma y reza para que a su deudor no le ocurra nada que empeore su capacidad de repago, el único instrumento con el que cuenta el acreedor – más allá de las garantías personales o reales que puedan existir en la operación- es el contrato de financiación. Y ello porque es en el contrato de financiación donde el acreedor- léase aquí los abogados del acreedor o acreedores- van anticipar todas las circunstancias imaginables que durante la vida de la financiación le puedan acaecer al deudor para establecer una regulación de las mismas, ya sea prohibiendo al deudor ciertas actuaciones, limitando otras u obligando al deudor a hacer ciertas cosas, todo ello con el objetivo de minimizar el riesgo de pérdida de capacidad económica de repago del deudor que pueda desembocar en un impago. Y así, cualquiera que esté familiarizado con el campo de la financiación corporativa sabe que los contratos de financiación sindicada corporativos o los contratos de financiación estructurada sindicados (financiaciones de proyecto, financiación de adquisiciones por fondos de inversión -típicamente Leveraged Buy Outs– o financiaciones de activos) son documentos que difícilmente bajan de las cien páginas en los que las entidades financiadoras y el deudor pactan y acuerdan una miríada de cláusulas que constituyen el esqueleto de la protección que buscan los acreedores frente al riesgo de impago y que se reflejan en un escenario de monitorización de la actividad del deudor a lo largo de la vida de la financiación, marcando el carril por el que el deudor debe transitar a lo largo de la vida de la financiación. Conviene recordar que el financiador realiza un análisis del riesgo de crédito con carácter previo a la concesión de la financiación, y, por así decirlo, hace una foto de la situación financiera de su deudor, de su negocio y de sus expectativas y previsible evolución. Sobre esa base, aprueba un riesgo de crédito (plazo e importe) porque asume que si esa foto se mantuviera a lo largo de la vida de la financiación, su deudor podría repagar la deuda sin dificultad. Y todo el objetivo del financiador es que esa foto se mueva lo menos posible y que el deudor no se salga del carril que le marca el contrato. Como es fácil de entender, a mayor solidez financiera del deudor en ese análisis, menor es el riesgo para el financiador, más bajo será el tipo de interés y menor monitorización y control se reflejarán en el contrato. Y a la inversa. Los grandes operadores económicos obtiene financiaciones con un clausulado mucho más laxo en términos de exigencia que cuando se trata de la financiación de un proyecto arriesgado o de una compañía que atraviesa turbulencias financieras.

La protección de los financiadores a través del clausulado del contrato de financiación

4. Los mecanismos de protección del financiador en este tipo de contrato de financiación ocupan pues una buena parte de las cláusulas del mismo y abarcan (i) condiciones «precedentes» para la entrega de los fondos al deudor cuando la financiación cuente con un periodo de disposición, de forma que si no se cumplen dichas condiciones el financiador no está obligado a entregar los fondos comprometidos, y de forma recurrente una de dichas condiciones es que no haya un supuesto de incumplimiento del deudor según el contrato; (ii) la cláusula de Reps & Warranties (R & W Manifestaciones y garantías), a través de la cual el deudor hace una serie de manifestaciones al financiador sobre el buen estado de su organización corporativa, situación financiera, cumplimiento de obligaciones con terceros y ausencia de riesgos materiales, R&W que se entienden repetidas en cada fecha de disposición de fondos por el deudor y en cada fecha de pago de intereses, de forma que el financiador se asegura de que la foto del inicio de la financiación no se altera a la largo de la vida de la misma (iii) la cláusula de obligaciones de información, en la que, con el carácter periódico que las partes acuerden, el deudor deberá entregar al financiador una serie de información financiera que permitirá a éste comprobar el estado de las finanzas de su deudor (iv) la cláusula de ratios financieros, en la que el deudor se compromete a cumplir  con una serie de ratios financieros que estarán muy detallados en el contrato y que permiten medir la capacidad de endeudamiento del deudor en comparación con sus ingresos y la generación de liquidez para atender el servicio de la deuda (v) la cláusula de positive covenants u obligaciones de hacer, es decir actuaciones o cosas que el deudor se compromete a llevar a cabo (vi) la cláusula de negative covenants, en la que el deudor se compromete a no hacer ciertas cosas (vender activos, endeudarse, prestar garantías a terceros, distribuir dividendos fuera de los supuestos que se acuerden en el contrato…) (vii) la cláusula de amortización anticipada obligatoria (mandatory prepayment) en caso de cambio de control o de venta de activos o cobro de indemnizaciones por estos últimos; y (viii) la cláusula de supuestos de incumplimiento o Events of Default. Esta cláusula es de especial importancia, pues recogerá siempre que el incumplimiento por el deudor de las obligaciones recogidas en el contrato, empezando por la falta de pago, así como la falsedad o inexactitud de las Reps &W, así como el acaecimiento del resto de circunstancias o supuestos previstos en la cláusula, conceden al financiador el derecho a declarar el vencimiento anticipado de la financiación, exigir su repago inmediato al deudor y ejecutar las garantías con las que cuente la financiación.

5. Los mecanismos de protección del financiador descritos someramente en el apartado anterior son absolutamente estándar y forman parte de los modelos de financiación sindicada elaborados por la Loan Market Association (LMA ) y aceptados en el mercado de financiación.

Un rasgo característico de este tipo de contratos es que suelen ser objeto de una detallada negociación en la que los asesores jurídico tanto del deudor (borrower) como de las entidades  financiadoras (lenders) discuten y perfilan ese bloque de cláusulas que permiten al financiador monitorizar la actividad del deudor  y donde siempre hay un componente de tensión, pues obviamente, a mayor control por el financiador, menor capacidad de actuación por el deudor, lo que generalmente choca con los deseos o intenciones de su management, que desearía gestionar su negocio con total libertad sin estar constreñido por las restricciones o limitaciones impuestas por las entidades financiadoras en el contrato de financiación.

Y ni que decir tiene que en dichos contratos se parte del principio de libertad contractual, de forma que en el marco del art. 1255 de nuestro Código Civil, las partes son libres de acordar la regulación contractual que estimen más adecuada a sus intereses. Y la consecuencia de ello es que el cumplimiento de dichas cláusulas puede así ser exigido ante un tribunal. Por ello, en este tipo de contratos, existe un documento que es la llamada legal opinion, en la que normalmente los abogados  de las entidades financiadoras que han redactado la documentación de la financiación manifiestan a éstas, sujeto a las asunciones y cualificaciones contenidas en la misma, que las obligaciones asumidas por el deudor en ese contrato de financiación  son “valid, binding and enforceable”, es decir, válidas, vinculantes y ejecutables. Dicho de otra manera: lo que se pacta en el contrato hay que cumplirlo, salvo que se acredite que la cláusula en cuestión está afectada por un supuesto de ineficacia (nulidad, anulabilidad, rescisión). Pero fuera de ello, lo que se pacta en un contrato de financiación puede ser exigido ante un tribunal. Y en este punto es muy relevante señalar que los tribunales anglosajones en UK aplican este principio sin duda alguna, lo que no es un dato desdeñable y que explica porqué los acreedores financieros en muchas de estas financiaciones corporativas se sienten mucho más cómodos sometiendo el contrato a la jurisdicción y competencia de los tribunales de UK.

Sin irnos hasta UK, merece recordarse en este punto que estamos muy lejos de la financiación a consumidores y de los parámetros que se han implantado en la jurisprudencia patria por mor de la aplicación de la Directiva 13/93 de protección al consumidor en materia de financiación concedida a consumidores por entidades financieras en nuestro país. Y es que el propio Tribunal Supremo ya ha dejado claro que existen dos ámbitos de contratación, dos mundos contractuales: uno es el de la contratación con consumidores y otro es el de la contratación por negociación:(Sentencias, por ejemplo, de 18 junio 2012, 8 septiembre 2014 y 22 abril 2015). En este caso, estamos en el contrato por negociación, lo que por definición significa, en contraste con el contrato en el ámbito de consumidores, que aquí no hay una parte especialmente necesitada de protección, ni imposición de cláusulas, ni contratos de adhesión, ni desequilibrios contractuales, ni consecuencias desproporcionadas, sino que estamos en una negociación entre partes «sofisticadas», como señalan también los tribunales ingleses, en igualdad de armas («on an arm’s length basis») y con las dos partes debidamente asesoradas por sus respectivos despachos de abogados.

El cambio de control en el deudor de la financiación como supuesto de amortización anticipada obligatoria

6. Llegados a este punto, y en el contexto de lo hasta aquí expuesto, quiero detenerme ahora en una de las citadas cláusulas que protegen al acreedor en una financiación corporativa y que es la cláusula de cambio de control. Para entender esta cláusula, su funcionamiento y sus consecuencias, hay que partir de la base de una financiación concedida a una compañía que está controlada por X, ya sea X un grupo familiar, un holding o un inversor concreto. Lo cierto es que el perfil de X no ha sido indiferente ni mucho menos para el financiador en el análisis de riesgo que antes comentábamos, y precisamente por el control de X sobre el deudor, las condiciones de la financiación concedida a este último son las que son y no otras más exigentes. Pero lo que el financiador no puede dibujar como una obligación del deudor en el contrato de financiación es que X siga manteniendo ese control durante la vida de la financiación, sencillamente porque el deudor no puede impedir que X venda su participación a un tercero, y X no es parte del contrato de financiación. Por tanto, lo que va a hacer el financiador es dibujar -anticipar- un escenario en el contrato en virtud del cual si X deja de tener el control del deudor, el financiador quiere poder salir de la financiación, por la sencilla razón de que si X no hubiera tenido el control del deudor cuando se estudió el riesgo y se concedió la financiación, ésta no se habría concedido o se habría concedido con unas condiciones distintas (y con seguridad más duras) en términos de plazo, precio y garantías. Al fin y al cabo, aunque X no garantice la operación de financiación y no sea parte del contrato, la presencia de X en el control de la actividad del deudor le da al financiador la confianza y tranquilidad suficiente de que, llegado el caso, X no dejará caer al deudor en estado de insolvencia. Pero si X desaparece de la foto porque decide transmitir a un tercero su participación en el deudor, la cosa cambia. Y para protegerse de esta hipótesis, el financiador pacta y acuerda con el deudor que si X deja de tener el control del deudor durante la vida de la financiación, el deudor deberá proceder obligatoriamente a la amortización anticipada de la financiación en el plazo que marque el contrato.

El contrato de financiación contendrá una detallada definición de lo que se entiende por “control”, normalmente en los términos del art. 42 Código de Comercio, y la cláusula en cuestión lo que recogerá es que el cambio de control entendido como pérdida de ese control trae como consecuencia  la amortización anticipada obligatoria de la financiación, con la obligación por tanto para el deudor de repago de la financiación en el plazo que marque el contrato, que en este punto asumirá que se debe conceder un plazo razonable al deudor para proceder a ese repago.

7. El cambio de control en una compañía se opera normalmente en dos escenarios: la venta por el accionista de control a un tercero de una participación en la compañía que le lleva a perder el control de la misma o la salida a bolsa de dicha compañía procediendo el accionista de control a la venta de todo o parte de su participación con la consiguiente pérdida de control. Por tanto, en las operaciones de compraventa de empresas (M&A), el comprador siempre verificará si la compañía objeto de compra cuenta con una financiación viva en la que exista una cláusula de cambio de control, porque de ser así, y producirse el cambio de control como consecuencia de la compraventa, el comprador sabe que o la compañía cumple con su obligación de amortización anticipada y repaga esa financiación, o solicita una dispensa (waiver) a las entidades financiadoras o, de no darse ninguna de las dos anteriores, afronta un escenario de incumplimiento, con las consecuencias que de ello se pueden derivar, entre ellas, el riesgo de insolvencia.

Los compradores profesionales en el mercado de M&A, es decir, los fondos de inversión de capital riesgo o Private Equity son perfectamente conscientes de lo anterior y en cualquier proceso de Due Diligence previa a la operación de compra verificarán la existencia o no de esta cláusula a efectos de adoptar la estrategia que corresponda para afrontar el cambio de control. Se podrían citar múltiples ejemplos de situaciones de este tipo en el mercado, pero por poner un ejemplo reciente, la OPA sobre Talgo por parte de un grupo húngaro a comienzos de 2024 llevó a la prensa económica nacional (Cinco Días 13/02/2024; El Confidencial 17/07/2024) a hacerse eco de esta circunstancia, destacando cómo Talgo tenía financiación con entidades financieras por importe de 227 millones de euros con una cláusula de cambio de control como la que estamos describiendo, lo que había llevado a negociaciones con los bancos financiadores para obtener una dispensa (waiver) de esa obligación de amortización anticipada de dicho importe que se dispararía de triunfar la OPA y producirse el cambio de control.

Es decir, la cláusula de cambio de control existía, la obligación de amortización anticipada era clara si se producía el cambio de control, y el deudor, consciente de ello, se dirige a los bancos y pide un waiver. Lo que no hace, obviamente, es ignorar la cláusula y continuar adelante, porque sabe que de actuar así, las consecuencias son las antes mencionadas. En un contexto distinto, pero también ligado a la idea de que las cláusulas que se pactan los contratos de financiación sirven precisamente para aquella finalidad que se buscó al redactarlas, se puede citar la noticia de la que nuevamente se hizo eco la prensa de cómo Banco Santander salvaba a la familia Polanco, dueña de un 8% de Prisa, de un incumplimiento de los ratios financieros pactados en una financiación de 60 millones de euros mediante la concesión del oportuno waiver, lo que evitaba la ejecución de las garantías pignoraticias constituidas a favor del banco. Como se ha explicado anteriormente, en un contrato de financiación el hecho de que el deudor no cumpla con los ratios financieros pactados en el contrato constituye un supuesto de incumplimiento  (event of default) que habilita al financiador para declarar el vencimiento anticipado de la financiación y ejecutar las garantías. Ante tal expectativa, el deudor que sabe que no va a poder cumplir con los ratios financieros lo que hace es solicitar un waiver a su financiador.

El cambio de control como Mandatory prepayment o como Event of Default

8. La cláusula de cambio de control figura normalmente en los contratos de financiación corporativa como un supuesto de amortización anticipada obligatoria (mandatory prepayment), y no como un supuesto de incumplimiento (event of default). En ambos casos el resultado final es que el deudor debe hacer frente al repago de la financiación, pero la diferencia es sutil e importante. La consideración del cambio de control como un supuesto de amortización anticipada obligatoria implica que, producido dicho cambio de control, automáticamente surge la obligación de amortización anticipada, pero el cambio de control no tiene bajo el contrato la consideración de “default”, lo que llevaría a la cláusula de supuestos de incumplimiento o events of default: y es que, producido un default, aunque la ocurrencia del mismo no determine la declaración de vencimiento anticipado por el financiador (porque el financiador decida no activar ese mecanismo), ello puede dar lugar a un incumplimiento cruzado o cross-default en otras financiaciones que pueda tener el deudor, lo que a su vez puede dar lugar al vencimiento anticipado de esas otras financiaciones. Por el contrario, la consideración del cambio de control como un supuesto de amortización anticipada obligatoria no desencadena por su sola ocurrencia un cross-default en otras financiaciones. Sí lo desencadenaría, como es lógico, el incumplimiento por parte del deudor de su obligación de repago como amortización anticipada obligatoria en el plazo previsto en el contrato, porque ahí estaríamos en presencia de un incumplimiento de una obligación de pago, que es la primera de los supuestos de incumplimiento o events of default que dan lugar al vencimiento anticipado.

Junto a lo anterior, hay otra diferencia importante entre la consideración del cambio de control como un supuesto de amortización anticipada obligatoria (mandatory prepayment) o como un supuesto de incumplimiento (event of default), y es que en ese último caso, producido un default, la declaración de vencimiento anticipado del contrato de financiación, cuando se trata de una financiación sindicada, requiere normalmente la adopción de dicha decisión por mayoría de las entidades financiadoras, lo que no ocurre en el caso del supuesto de amortización anticipada obligatoria por cambio de control.

9. Afirmado el carácter de pacto válido entre las partes del supuesto de amortización anticipada obligatoria en caso de cambio de control, habrá que ser consecuente con dicha calificación a la hora de ver las consecuencias del supuesto: y así, hay que afirmar que, asumiendo que estemos ante un supuesto de cambio de control en base a la definición de “control” que figurará en el contrato de financiación, el deudor tendrá la obligación de amortizar anticipadamente la financiación en el plazo que para ello prevea el contrato. Y si no lo hace, estará incumpliendo su obligación de pago de una cantidad vencida y exigible, como es el importe de la financiación. Ello determinará otra consecuencia importante en el contrato de financiación, y es que no se cumpla una de las condiciones precedentes que figurarán en el contrato para permitir disposiciones bajo el mismo, que es precisamente que no haya ningún supuesto de incumplimiento en el momento de proceder a la disposición. Y ese incumplimiento de pago, además de posiblemente disparar un cross-default en otras financiaciones del deudor que contemplen dicha posibilidad, abre un escenario preocupante para el deudor porque plantea la posibilidad de que éste sea declarado insolvente por el financiador.

Una decisión judicial controvertida: denegación de la homologación de la restructuración

10. Pues bien, llegados a este punto, es destacable en relación con la cuestión de la eficacia de una cláusula de control en una financiación corporativa una reciente decisión judicial de la que se ha hecho eco la prensa, en el contexto de la restructuración de la entidad Hoteles Beatriz. El diario El Confidencial publicaba el 29 de julio de 2024 la siguiente noticia:

“El Juzgado de lo Mercantil número 2 de Las Palmas de Gran Canaria ha rechazado la homologación de un plan de reestructuración presentado por un acreedor de la cadena hotelera Beatriz, que cuenta con un hotel en Toledo, otro en Albacete y otros dos en Lanzarote, para homologar un plan de reestructuración de 40 millones de euros alegando que la hotelera se encontraba en estado de insolvencia, algo que el juez rechaza, según la documentación judicial a la que ha tenido acceso El Confidencial. La homologación fue presentada por la sociedad luxemburguesa Meru, vehículo del fondo de inversión Blantyre.

En concreto, el plan de reestructuración afectaba a Inparsa, la sociedad de la hotelera que gestiona los hoteles Beatriz Costa y Beatriz Playa en Lanzarote. Meru es el único acreedor del primer hotel con un crédito de 17 millones y tiene otra posición de 7 millones en el segundo hotel.

El origen del conflicto está en la venta de una participación mayoritaria de la hotelera al fondo GuideBridge, operación que culminó hace un año. Tras este movimiento, Meru presentó en los juzgados una solicitud de homologación de un plan de reestructuración en el que alegaba que, tras el cambio de control accionarial, se habían activado «supuestos de amortización anticipada obligatoria» que no estaban siendo atendidos por la hotelera, por lo que se encontraba en un estado de insolvencia actual.

«No puede llegarse a la conclusión de que existe insolvencia actual por la sola voluntad o interpretación de los acreedores», señala el juez, que recuerda que un vencimiento como el alegado, que es una cláusula contractual, tiene un contenido y alcance jurídicos que es sujeto de interpretación. A este respecto cabe señalar que Inparsa defiende que esa cláusula, incluida en el contrato inicial de 2012, no existe tras las novaciones del mismo hechas en 2015 y 2020. «Resulta aventurado concluir que existe un sobreseimiento generalizado de los pagos que procede del vencimiento anticipado declarado unilateralmente por los acreedores», concluye”.

La decisión judicial reseñada ha sido calificada como “controvertida”, señalándose que deja a los acreedores en un limbo jurídico, contrario al más elemental principio de seguridad jurídica (Laura del Campo, Cinco Días 7 de agosto 2024).

Del auto del Juzgado Mercantil nº 2 de las Palmas (en adelante, el “Auto”)se puede deducir que tras la venta del 51% del capital de la sociedad, que es titular indirecta de varios activos hoteleros del grupo, la deuda bajo los instrumentos financieros devino exigible por el efecto de las cláusulas de cambio de control. En efecto, en noviembre 2023 los acreedores financieros declararon vencidos anticipadamente una serie de instrumentos financieros como consecuencia del cambio de control, al adquirir un fondo de inversión una posición mayoritaria en el deudor a través de una serie de operaciones financieras. Señala el Auto lo siguiente:

“se sostiene (por el solicitante de la homologación) que el cambio de control activó supuestos de amortización anticipada obligatoria bajo una serie de instrumentos de deuda y que el deudor no atendió a la amortización anticipada, de modo que incumplió con su obligación de pago bajo estos instrumentos de deuda, resultando incapaz para hacer frente a sus obligaciones vencidas.

El nudo gordiano de la argumentación de la entidad solicitante viene constituido por ese vencimiento anticipado de los instrumentos financieros como consecuencia de la toma de control por parte del fondo y que es declarado unilateralmente por los acreedores financieros referidos.

De lo anterior no resulta la evidencia de la insolvencia que debe exigirse en este supuesto. No estamos en presencia de un vencimiento que acaece por un hecho objetivo como es la llegada de una fecha, sino de una cláusula contractual con contenido y alcance jurídicos y que requiere de una interpretación y análisis de esa naturaleza.

Entendemos que no puede llegarse a la conclusión de que existe insolvencia actual por la sola voluntad o interpretación de los acreedores, sin una previa contradicción como la que podría darse en un proceso declarativo en el que se planteara esta cuestión”.

Y el Auto deniega por tanto la solicitada homologación de la restructuración como consecuencia de no entenderse cumplido el requisito de la insolvencia del deudor exigido en el art. 647 del Texto Refundido de la Ley Concursal (“TRLC”) en relación a la probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual del deudor (art. 636 y 638.1 TRLC).

11. Pues bien, con razón a mi juicio se califica esta decisión judicial como “controvertida”. Con todas las cautelas, pues habría que conocer respecto a la financiación a Hoteles Beatriz el tenor de la cláusula de amortización anticipada, de la cláusula de supuestos de vencimiento anticipado y de la declaración de vencimiento anticipado que al parecer se llevó a cabo, hay que afirmar que si no se pone en cuestión el supuesto de “control” o “cambio de control”, pues parece resultar incontrovertido que se produjo tal cambio de control, y ese supuesto llevaba a una amortización anticipada obligatoria, no se puede por menos que cuestionar el Auto mencionado, pues en lo que respecta a la obligación de amortización anticipada obligatoria, no se trata de una declaración unilateral del acreedor, como señala la resolución, sino de la fuerza obligatoria de los contratos del art. 1091 Código Civil (las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos) , del principio pacta sunt servanda y del art. 1258 Código Civil (los contratos obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado): las partes pactaron que si había un cambio de control se desencadenaba una amortización anticipada obligatoria. Se produce el cambio de control, y, lógicamente, se desencadena la obligación de amortización anticipada obligatoria. Y si el deudor no cumple con ello, está incumpliendo el contrato, no paga lo que debe y está en situación de insolvencia. Requerir un proceso declarativo previo para poder exigir el cumplimiento de una cláusula contractual no es lo que las partes acordaron.

Como ya se ha argumentado antes, la cláusula que obliga a la amortización anticipada obligatoria en caso de cambio de control del deudor es una cláusula perfectamente válida, libremente aceptada por el deudor en la negociación del contrato de financiación y que además es standard en el mercado de financiaciones corporativa y figura incorporada en los modelos de contratos de financiación sindicada de la Loan Market Association. Siendo ello así, el efecto de la cláusula es colocar al deudor en la obligación de repagar anticipadamente la financiación. Y si el deudor no cumple con esa obligación, inevitablemente se coloca en un escenario de insolvencia. Aceptar el razonamiento del Auto comentado significaría que tampoco podría entonces el financiador solicitar la declaración de concurso necesario del deudor que, estando obligado a pagar porque se ha producido el supuesto de amortización anticipada obligatoria, no quiere o no puede hacerlo, y esa conclusión significaría privar de eficacia a la cláusula, ignorando las consecuencias del incumplimiento de una obligación de pago, lo que son palabras mayores desde el ángulo del financiador, que precisamente ha incluido esa cláusula buscando un mecanismo de protección legítimo de sus intereses ante ese cambio de control.

12. Obviamente, el deudor podrá cuestionar el supuesto de hecho que desencadena su obligación de amortización y negar que se ha producido un cambio de control. No parece que sea ese el fundamento del Auto para rechazar la homologación por no acreditación del requisito de insolvencia, pero hay una mención en el Auto que quizá apunta en esa dirección, cuando se lee en el mismo “…A este respecto cabe señalar que Inparsa defiende que esa cláusula, incluida en el contrato inicial de 2012, no existe tras las novaciones del mismo hechas en 2015 y 2020.”. Y conviene aclarar este punto, pues es muy relevante (y, realmente, no habría costado nada en el Auto afirmar si había o no en la documentación de financiación una cláusula de cambio de control y si ese cambio se produjo o no): una cosa es que se diga que no hay tal supuesto de cambio de control, y por tanto, no hay obligación de amortización anticipada obligatoria y, por tanto, no hay incumplimiento de obligación de pago, y otra distinta es que se diga que, habiendo un cambio de control recogido en la documentación, y no habiéndose atendido por el deudor la amortización obligatoria prevista en el contrato de financiación, no se puede considerar insolvente al deudor en base a una declaración unilateral del acreedor.

En el supuesto enjuiciado en el Auto la obligación de pago del deudor parece que deriva de la declaración de vencimiento anticipado de la financiación precisamente como consecuencia de no atenderse la amortización anticipada obligatoria por cambio de control. Como el Auto no transcribe el texto de la cláusula de cambio de control, no sabemos si la misma se recogía en el contrato de financiación como un supuesto de amortización anticipada obligatoria (mandatory prepayment) o como un supuesto de incumplimiento (event of default). Si el evento de cambio de control figurase como mandatory prepayment, operado el cambio de control la consecuencia automática es la obligación de amortización anticipada de la deuda. Por supuesto que, en esa hipótesis, el incumplimiento de la obligación de amortización anticipada conlleva un incumplimiento de una obligación de pago que está también recogido como event of default. Si, por el contrario, figurase el cambio de control como event of default, operado el cambio de control es necesaria la declaración de vencimiento anticipado por el financiador (y si se trata de una financiación sindicada, previa obtención de la mayoría correspondiente tal y como el término “mayoría” se encuentre a su vez definido en el contrato de financiación), y una vez declarado el vencimiento anticipado es cuando nace la obligación de pago para el deudor.

Sea como fuere, ya sea como amortización anticipada obligatoria ya sea como declaración de vencimiento anticipado, los efectos de la cláusula no pueden quedar supeditados a una previa declaración judicial en un proceso declarativo, lo cual no significa que el deudor no pueda cuestionar la existencia del cambio de control, porque entienda que no se dé el supuesto previsto en el contrato, o no pueda cuestionar la declaración de vencimiento anticipado por negar que exista el supuesto de default invocado por el financiador. De hecho, ésta es una de las cuestiones más complicadas que se pueden presentar en el ámbito de las financiaciones sindicadas y en las que las entidades financiadoras deben extremar la precaución a la hora de declarar un vencimiento anticipado, precisamente por las consecuencias muy serias que dicha declaración conlleva para el deudor. La doctrina anglosajona ha alertado sobre los peligros de un “wrong acceleration” en una revisión judicial a posteriori, sobre todo en casos en que el supuesto alegado es susceptible de discusión en cuanto a su acaecimiento: en efecto, hay events of default en los que hay muy poco margen de discusión: si se trata de un incumplimiento de ratios financieros y el cálculo del ratio se ha llevado a cabo conforme a lo previsto en el contrato, el ratio se ha cumplido  o no se ha cumplido, sobre lo que no suele haber discusión. Si el event of default es por ejemplo una pérdida de rating o calificación crediticia del deudor ( downgrading del deudor por una agencia de rating), acreditado el downgrading hay muy poco margen para discutir que se ha producido el event of default. Pero si el acreedor alega una cláusula MAC (material adverse change) como causa para declarar un vencimiento anticipado, es más que probable que el deudor cuestione la existencia de un MAC, dado que su definición en el contrato es lo suficientemente amplia como para permitir diversas interpretaciones. Sin embargo, no es normalmente el caso de un cambio de control. Si el término “control” está claramente definido en el contrato, es una cuestión puramente fáctica el acreditar si ha dado o no tal cambio. Cosa distinta es si el contrato contiene o no dicha cláusula como consecuencia de que haya habido una novación de la documentación en la que originalmente se contenía la cláusula de cambio de control, que es lo que parece según el Auto que había alegado el deudor en la restructuración a la que se refiere la resolución. Pero habría sido deseable una mayor claridad en este punto, pues mientras que es plausible la discusión sobre si en la financiación en cuestión había o no una cláusula de cambio de control que llevaba a una amortización anticipada de la financiación, no lo es el argumento de que no se puede considerar insolvente al deudor por incumplimiento de una obligación de pago si ello es a instancia unilateralmente del del acreedor.

13. Un último apunte. El Auto menciona el art. 647.1 TRLC, según el cual “Salvo que de la documentación presentada se deduzca manifiestamente que no se cumplen los requisitos exigidos en la sección 1.ª de este capítulo, el juez homologará el plan de reestructuración”. Sin embargo, no aplica dicha norma, porque entiende que “no estamos en presencia de un vencimiento anticipado que deriva de un hecho objetivo como es la llegada de una fecha, sino de una cláusula con contenido y alcance jurídicos y que requiere una interpretación y análisis de esa naturaleza”. Y este razonamiento abona el carácter de controvertido del Auto, pues parece que si el vencimiento se produce porque se da un hecho objetivo como es la llegada de una fecha a partir de la cual hay una situación de impago, tendríamos que hablar de insolvencia, pero sin embargo si el hecho objetivo es la existencia de un cambio de control que lleva a una amortización anticipada obligatoria que no se atiende por el deudor y lleva a una situación de impago, entonces no hay dato objetivo y cabe cuestionar el estado de insolvencia. Y esa conclusión, asumiendo siempre la existencia del cambio de control, no es asumible, además de ser radicalmente contraria a lo previsto en el art. 647.1TRLC.

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