Por Segismundo Álvarez

 

 

A propósito de la RDGRN de 19 de septiembre de 2019

 

 

Los hechos

 

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de septiembre de 2019 resuelve un caso interesante que además plantea el problema general de la causa en las modificaciones estructurales.

Los hechos son los siguientes: la sociedad A ostenta el 100% de B, y realiza una escisión parcial en la que lo que se escinde son las participaciones de B y la sociedad beneficiaria es la propia sociedad B. Los socios de A reciben como consecuencia de la escisión participaciones de la beneficiaria (pasan a B que de forma inmediata las trasmite a los socios de la aportante). De esta forma, B, que era “hija” de A, se convierte en su “hermana”, pues ambas son propiedad de los anteriores socios de A (y en la misma proporción).

El registrador califica negativamente la fusión por las siguientes razones:

– “no se produce ninguna alteración en el patrimonio de la sociedad supuestamente beneficiada”

– “la transmisión es nula por disposición del art. 140 LSC”

– Un conjunto de participaciones de una SL no puede considerarse una unidad económica.

– No hay causa lícita y verdadera, pues “la única modificación económica es el reparto de un activo (las mencionadas participaciones objeto de un curioso viaje de ida y vuelta) entre sus socios … Todo lo cual nada tiene que ver con las transformaciones económicas que caracterizan al tipo jurídico de la escisión”.

La Dirección General rechaza estos argumentos y admite la escisión. Señala por una parte que la transmisión no es nula pues justamente una de las excepciones a la prohibición de participaciones propias del propio art. 140 LSC es  la adquisición por sucesión universal. Quizás debería haber añadido –se señala en el recurso contra la calificación- que es el mismo procedimiento que se utiliza en el caso de la fusión inversa, expresamente reconocida en el art. 52 LME, y aplicable con las necesarias adaptaciones por la remisión del art. 73 LME. En estos supuestos también la sociedad absorbente (que es la filial) transmite a los socios de la sociedad extinguida sus propias participaciones que antes detentaba esta.

La resolución no discute expresamente la no alteración patrimonial en la beneficiaria. Sin embargo en el recurso se dice que no es un elemento esencial de la escisión, lo que implícitamente admite la DGRN al citar la exposición de motivos de la LME que caracteriza estas operaciones como aquellas en las que se produce alteraciones en “la estructura patrimonial o personal de la sociedad”: en este caso hay una alteración patrimonial en la escindida (deja de ser titular de las participaciones de B) y personal en la beneficiaria (cambia de socio) sin que quepa exigir más.

En cuanto a la unidad económica, señala que la escisión de cartera o financiera está reconocida en la legislación fiscal (art. 76 LIS).

Finalmente en relación con la causa señala que

la justificación económica de la misma es la reestructuración del grupo societario familiar con separación del negocio inmobiliario … para poder llevar a cabo así el relevo generacional en dicho negocio separadamente de las demás actividades del grupo societario”.

Cita además la interesante STS (Sala 3ª) de 4 de diciembre de 2017 (4504/2017) que reconoce la escisión financiera y admite que pueden coexistir motivos de transmisión de la empresa con los de reorganización empresarial. También hace referencia a que el procedimiento de escisión garantiza los derechos de socios, acreedores y trabajadores.

Tiene cierto interés también señalar que (obiter dicta)  la DGRN recuerda que en las escisiones no es necesaria la reducción de capital si existen reservas suficientes para compensar el patrimonio neto que se aporta a la beneficiaria.

La cuestión más interesante de la resolución es sin duda la referente a la causa de la escisión. No hay duda de que la regulación de las modificaciones estructurales tiene como finalidad facilitar las reorganizaciones empresariales. Para ello establecen procedimientos que simplifican la toma de acuerdos y la transmisión del patrimonio al tiempo que protegen los derechos de los interesados. Así lo entiende la doctrina y resulta tanto de la exposición de motivos de la LME como de la jurisprudencia del TJUE (Sevic Systems, nº 21).

Pero es evidente que esa finalidad de reorganización ha de entenderse de una forma muy amplia. Por una parte, porque la propia LME declara que su finalidad es unificar y ampliar las posibilidades reorganizativas tanto a nivel interno como internacional. Por otra, porque de la propia regulación se deduce esa concepción amplia que contrasta con la estrecha concepción del registrador tanto del concepto de unidad económica como de los elementos caracterizadores de la escisión (aumento patrimonial en la escindida). Ese aumento patrimonial no se exige en la LME, pero es que además algunos de los elementos típicos de la determinadas modificaciones estructurales no están presentes en todas ellas: por ejemplo, la integración de socios a la que se refiere el art. 22 LME no se produce en la absorción de una filial, ni tampoco hay atribución de participaciones de la escindida a los socios en una segregación del art. 71.

La equivalencia funcional de diversas operaciones tampoco debe ser un obstáculo para que coexistan. Este problema se planteó en relación con la aportación de rama de actividad. En las resoluciones de 10 de junio y 4 de octubre de 1994, la DGRN ya declaró que al no haberse reconocido en nuestro derecho la segregación como una modificación estructural, la aportación de rama de actividad no tenía los efectos de la escisión ni debía someterse a sus requisitos. Sin embargo tras la tras admisión de segregación como modalidad de escisión por la LME algunos registradores que ese procedimiento se imponía e impedía la aportación de rama de actividad vía aumento de capital. La posición contraria, mayoritaria en la doctrina fue ratificad por la RDGRN de 22 de julio de 2016 (comentada aquí). Podríamos pensar en muchas otras operaciones admisibles a pesar de su equivalencia funcional con otras. Por ejemplo, la escisión total de una sociedad en la que las beneficiarias fueran sus dos socios personas jurídicas: aunque funcionalmente equivalente a una disolución, está claro que sería perfectamente posible, aplicándose además las simplificaciones de la absorción de sociedad filial. No hay que olvidar que esta última operación es también, desde el punto de vista económico, equivalente a una liquidación de la filial. También una escisión parcial financiera a favor de la matriz, de manera que la sociedad que era nieta pase a ser hija, también con todas las simplificaciones aplicables.

Todo esto no quiere decir que no exista ningún

 

límite a lo que se puede hacer como modificación estructural.

 

Por una parte (como acertadamente señalan los recurrentes en la resolución comentada), la validez mercantil no impide un examen fiscal de los motivos económicos válidos, pues no tienen el mismo ámbito. En la STS citada, el tribunal considera que el hecho de que se pretenda una transmisión patrimonial de la empresa a la siguiente generación no excluye que haya un motivo económico válido a efectos fiscales, pues se perseguía también la separación de responsabilidades y actividades.

Por otra parte, es cierto que la modificación tiene que tener una causa y esta ha de ser la de reorganización empresarial, pero esta ha de entenderse en sentido amplio, incluyendo la mera intención de separación de titularidades de conjuntos económicos o, si se quiere, la división de un patrimonio entre los miembros de un grupo de individuos. Pero con carácter general no creo posible en la práctica que el notario ni el registrador entren a juzgar la causa de la modificación estructural, pues por la mera reorganización formal debe presumirse la causa. Por supuesto opera como límite el abuso de derecho y el fraude de Ley: en el caso en que el motivo de la realización de una modificación estructural fuera eludir otra norma o perjudicar abusivamente derechos de los socios o terceros cabrá anular la operación (con los límites del art. 47 y nunca para las transfronterizas) y/o aplicar la Ley que se hubiera tratado de eludir. Pero para ello habrá que probar la existencia del abuso de derecho o del fraude de Ley, con los exigentes requisitos de la jurisprudencia, lo que en principio queda fuera de las posibilidades de notarios y registradores.


Foto: JJBose

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