Por Juan Antonio García Amado

En lo que sigue pretendo desarrollar mejor algunas de las cuestiones tratadas en la que aquí publiqué hace unos días y que titulé “Killing me softly with his song. O de cómo el Estado constitucional de Derecho muere por sobredosis de principios”.

Contra legem, pero con alegría

Los pasos de un razonamiento judicial cada día más frecuente se pueden desglosar así:

  1. La norma legal L prevé indubitadamente la consecuencia legal K para la clase de hechos H.
  2. Un juez juzga de un hecho que es un ejemplar de H.
  3. Ese juez no objeta (de ninguna de las maneras que el sistema jurídico le permite) a la constitucionalidad de L. Dicho de otro modo, ese juez considera que L es perfectamente constitucional y si no la va a aplicar luego (si es que tal cupiera, porque el sistema fuera de control difuso), no es por la inconstitucionalidad de la norma, sino por su derrota en ese caso, a manos de un principio.
  4. El juez considera que no es equitativo, justo o moralmente justificable aplicar a ese hecho la consecuencia K que L prescribe para él, en tanto que ejemplar de H.
  5. El juez busca un principio P que justifique aplicar a ese hecho una consecuencia distinta de K (la consecuencia en L prevista) e incompatible con K.
  6. El juez trata de anclar P en la Constitución, ya sea de modo inmediato, si P es mencionado en la Constitución con el mismo nombre, ya sea de modo mediato, en cuyo caso se dice que P es una concreción, consecuencia o desarrollo de un principio constitucional expreso.
  7. El juez decide aplicando al hecho juzgado (que es un ejemplar de H) una consecuencia que no es K (la consecuencia prevista en L para todos los hechos que encajen bajo la descripción de H o sean ejemplares de H).

Ahora recordemos, entre tantos posibles, el ejemplo de aquella sentencia 1305/2023 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sentencia que comenté con algún detalle en la entrada de hace unos días, en este blog.

  1. La norma legal L dispone que el padre y la madre de tres o más hijos no podrán ser conjuntamente beneficiarios de la condición de miembro de familia numerosa si no están casados (art. 2.3 de la Ley 40/2003 de Protección a las Familias Numerosas; en adelante, LPFN).
  2. El caso que se juzga encaja, sin lugar a dudas, en tal supuesto normativo, ya que una pareja no casada tiene tres hijos comunes, el padre solicitante de la condición de familia numerosa figura como beneficiario y la madre reclama idéntica condición, pese a que no hay matrimonio entre los cónyuges. El tratamiento que con perfecta claridad prevé la citada norma legal para una situación como esa es que tal ascendiente no casado no puede tener la condición de beneficiario del título de familia numerosa, pues ya tiene el otro progenitor reconocido ese título.
  3. El Tribunal aclara que aquel artículo 2.3 de la Ley de Protección a las Familias Numerosas es perfectamente constitucional, por lo que no tiene por qué plantear la cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Se podría haber argumentado que hay discriminación indebida de las parejas no casadas, pero no se quiso ir por ese camino, porque, si, planteada la cuestión, el Tribunal Constitucional declara conforme a la Constitución la norma, ya no queda más salida que aplicarla. Así que si el Tribunal puede inaplicarla, aunque sea constitucional, preferirá tirar por el camino más grato. A nuestros tribunales últimamente les apetece más dejar de lado las normas legales que buscar su invalidación por inconstitucionales. Por eso es de prever que vayan decayendo las cuestiones de inconstitucionalidad, y particularmente las basadas en el artículo 14 CE.
  4. Por las razones que sean y que en la sentencia no se explicitan, queda patente que al Tribunal juzgador no le parece justo o moralmente aceptable que ese segundo progenitor no disfrute de la misma situación que el otro y se beneficie también como integrante de una familia legalmente declarada numerosa.
  5. ¿Podría el Tribunal decir que el principio que obsta a la aplicación de esa norma L que viene al caso y es tenida por constitucional es el principio o valor justicia, del artículo 1 de la Constitución? Sí, cabría hacerlo así, pero entonces al mago se le vería muy clara la maniobra y algunos se escandalizarían. De modo que se va a buscar siempre un principio cuyo juego parezca más evidente en el caso y menos dependiente de la idiosincrasia del juzgador.
  6. El que en este ejemplo va a operar de esa manera es el principio de protección de la familia, sacado del artículo 39 de la Constitución.
  7. En la sentencia se falla que, por imperativo del principio de protección de la familia, la mujer solicitante tiene el derecho que la norma L le niega. Pero, puesto que es el Tribunal Supremo y ha decidido en casación, se siente doctrina jurisprudencial de alcance general: en las parejas no casadas, los dos ascendientes de tres o más hijos tienen derecho, ambos, a ser reconocidos como miembros de la familia numerosa. Exactamente lo contrario de lo que prescribe el articulo 2.3 de la Ley, artículo del que se ha dicho que no tiene tacha de inconstitucionalidad.

Principios nacidos para ganar

Ahondemos en la estructura y los efectos de tales razonamientos judiciales.

Tenemos dos normas, que vamos a llamar L (en el ejemplo anterior, el artículo 2.3 de la LPFN) y P (el principio de protección de la familia, en el ejemplo, artículo 39 de la Constitución).

La relación entre L y P puede aparecer de dos maneras: o bien P es el fundamento o justificación de L, o bien P es ajena a L, que tiene otro fundamento diferente.

En el caso en cuestión, se considera que P es el fundamento de L, ya que lo que la Ley de Protección a las Familias Numerosas pretende es eso mismo que en su título con toda claridad se indica.

Si toda la Ley de Protección a las Familias Numerosas tiene como finalidad o fundamento proteger a las familias que se hallan en esa peculiar situación social y económica de tener tres o más hijos, podrá pensarse que se amparan mejor y se cumple más con el principio cuantos más son incluidos en los beneficios legales como parte de esa familia. Pero resulta que si entre los progenitores no hay matrimonio, la ley no permite que los dos sean beneficiarios, lo cual es tenido por perfectamente constitucional y nada discriminatorio. ¿Solución jurisprudencial? Pues se aplican los beneficios legales a los dos progenitores no casados, so pretexto de que así se cumple con el principio, aunque se desatienda el tenor de la norma.

¿Podríamos hallarnos ante un argumento de extensión analógica? No, pues ni por asomo cabe que por analogía con los supuestos que la norma expresamente permite se cambie la calificación normativa a lo que la norma expresamente veda. Si la norma manda que se apliquen beneficios fiscales a las empresas constituidas por menores de treinta años y que tales beneficios no se otorguen a los mayores de esa edad, a nadie en sus cabales se le ocurre pensar que, en razón del principio constitucional de protección de la libertad de empresa (artículo 38 CE), haya que extender a los mayores de treinta ese tratamiento del que la norma explícitamente los excluye.

Entonces, ¿por qué en el caso que estamos comentando sí se excepciona la norma legal no inconstitucional, con base en el principio que la justifica? Pues lo que en verdad hace el Tribunal es atribuirle a esa norma excepcionada un fin o principio justificador distinto, concretamente el de seguridad jurídica. Si los integrantes de las parejas no casadas pueden ser simultáneamente beneficiarios de las ventajas de ser parte de familia numerosa, cualquiera puede hacerse pasar por pareja del otro progenitor a efectos de ganar ese beneficio. Pero el Tribunal estima que lo que de cierto hay en una relación matrimonial es perfectamente equivalente a lo que de cierto hay en una relación entre parejas de hecho inscritas en el correspondiente registro público. Parece que se piensa que nadie se casaría para acceder al tratamiento de pareja numerosa que tiene el otro miembro de la pareja y que, igualmente, nadie se inscribiría en el registro de parejas de hecho para el mismo fin. Así que si lo que quiere el legislador es evitar abusos o fraudes, tan improbable es el fraude en parejas de hecho registradas como en matrimonios.

El caso es que sobre tales riesgos el legislador pensó una cosa e hizo sus cuentas sobre la relación entre riesgo de fraude y protección de la familia, pero los jueces hacen cálculos distintos y ven proporciones diferentes. El riesgo que al legislador mueve es de menor cuantía para el juez y por eso puede inaplicar la norma legal al caso y negarla con carácter general en la doctrina casacional así establecida.

¿Es posible, en nuestro sistema jurídico, poner por vía de doctrina casacional una norma que reemplaza o deja en papel mojado aquella otra norma de la ley, el art. 2.3 LPFN? ¿Puede un juez o tribunal español decir que nada hay de inconstitucional en la ponderación entre normas constitucionales que el legislador hizo y, a la vez, que esa ley que refleja tal ponderación legislativa queda sustituida por una norma jurisprudencialmente puesta y de contenido totalmente contrario?

Reparemos en que en primera y segunda instancia los respectivos órganos judiciales se limitaron a inaplicar la norma legal, el art. 2.3 LPFN, pero que en casación las cosas cambian. El Tribunal Supremo no solamente inaplicó la norma legal en cuestión, sino que impuso como precedente vinculante una que dice exactamente lo contrario.

¿Estamos ante una nueva forma de derogación? ¿Cómo llamamos la situación que en el ordenamiento jurídico se provoca cuando una norma con rango legal ni es formalmente derogada por el poder legislativo al efecto competente ni es declarada nula por el único órgano que puede sacarla del sistema, el Tribunal Constitucional, pero es sustituida por el Tribunal Supremo por una norma del contenido opuesto?

Si mañana del legislador estatal saliera, con todos los pasos y parabienes formales, una norma que dispusiera que en las parejas no casadas, pero sí registradas, los dos progenitores tienen derecho a ser beneficiarios de la condición de familia numerosa, diríamos que estamos ante una derogación, ya fuera expresa o tácita. Si el Tribunal Constitucional, por la vía procesal que lo hiciera posible, dictaminara que aquella norma del art. 2.3 LPFN es inconstitucional, quedaría anulada. Pero ahora repito la pregunta: ¿es derogación lo que ha hecho el Tribunal Supremo al determinar que el art. 2.3 LPFN sí es constitucional y sí está en vigor, pero que no debe aplicarse en lo que dice, sino al contrario de lo que dice y de conformidad con la nueva norma que en casación el Tribunal ha puesto?

No, no lo es, a no ser que modifiquemos el concepto de derogación y sus mecanismos en el Derecho español. ¿Es anulación o declaración de invalidez? No, tampoco puede serlo, mientras no cambiemos los perfiles de ese concepto jurídico.

Entonces, ¿qué es? A falta de mayores luces, a mí solamente se me ocurre un diagnóstico: es ejercicio por el Tribunal Supremo de competencias que no tiene y es suplantación por el Poder Judicial de potestades que, Constitución en mano, no son suyas. En ese divertido juego andamos ahora en nuestro país, el Tribunal Supremo se inviste de competencias que no le pertenecen y el Tribunal Constitucional le arrebata las que sí eran suyas y se convierte en una nueva instancia casacional, como acabamos de ver en el caso de los ERE, bien poco edificante y perfecto síntoma de los lodos que vienen después de ciertos polvos. Lo gracioso es que todos se presentan como celosos guardines de la Constitución y esmerados adalides del Estado constitucional de Derecho.

Lo resbaladizo de la pendiente

Juguemos un rato más y expongamos hasta sus últimas consecuencias los riesgos sistémicos con los que andamos jugando. El artículo 2. 1 de la LPFN dice que “A los efectos de esta ley, se entiende por familia numerosa la integrada por uno o dos ascendientes con tres o más hijos, sean o no comunes” y sabemos que el 2.3 aclara que “A los efectos de esta ley, se consideran ascendientes al padre, a la madre o a ambos conjuntamente cuando exista vínculo conyugal y, en su caso, al cónyuge de uno de ellos”.

Imaginemos ahora una familia numerosa oficialmente reconocida como tal e integrada por una pareja casada y tres hijos comunes. Es una familia de economía muy apurada y con ellos convive el abuelo paterno. El abuelo reclama que le sea reconocido también a él el estatuto de integrante de esa familia numerosa y, por consiguiente, quiere tener los beneficios propios de los miembros de la misma. Y ahora la pregunta: ¿es jurídicamente posible, en esas circunstancias, reconocerle dicha condición al abuelo?

Me parece que una vez que los jueces han perdido el respeto a la legalidad no aquejada de inconstitucionalidad, todo es posible y ancha es Castilla. Con razonamientos paralelos a los que hemos visto que se hacen para el ascendiente no casado con el otro, se puede argumentar aquí la extensión de los beneficios al abuelo. Apenas merece la pena explicarlo por extenso. Se diría que la protección constitucional de la familia no la circunscribe la Constitución a la llamada familia nuclear, razón por la que nada obsta a que los abuelos sean también tenidos como parte de la familia y merecedores de igual tratamiento en tanto que tales, y más cuando la situación de una familia numerosa de economía muy modesta mejorará tanto más, cuantos más sean los parientes convivientes que puedan percibir los beneficios económicos  que de ser familia numerosa se derivan. Y ya está.

Por supuesto, al día siguiente no reclamará un abuelo solo, sino los cuatro, y no convivirán todos en la misma casa. Y al otro día serán unos tíos por parte de madre que están en paro y que muchas veces almuerzan en ese hogar, aunque sea a costa de la magra economía de esa humilde familia cargada de hijos. Y dirá el Tribunal Supremo que, si es así, todos los abuelos al cesto y los tíos también, si andan en apuros. O no, tal vez de unos y otros decidirá el Tribunal que no y que a tales o cuales no les toca, pero nunca entenderemos por qué, aunque siempre se nos cuente que lo determinante es el principio de protección de la familia.

Cuando la ley dice y la ley se cumple y, además, es bien constitucional, sabemos a qué atenernos. Cuando todo depende del juego y el peso que los tribunales quieran dar a los principios que más o menos forzadamente se puedan traer a colación, el Derecho se evapora, la legitimidad democrática de las normas brilla por su ausencia (al menos hasta el día, seguramente cercano, en que sean los jueces elegidos por el pueblo para dotar de legitimidad democrática a su promiscuidad normativa), los partidos políticos saben que la ingeniería social ya no se practica con mayorías parlamentarias, sino controlando las designaciones judiciales, y el poder judicial queda irremisiblemente expuesto a la crítica social, política y mediática, pues ya todo el mundo ha visto que no fallan aplicando la legalidad que los vincula, sino a pelo y según la dirección de los vientos. Y luego se quejan.

Cierto que de todo hay, como en botica. Y que igual que encontramos sentencias de un sesgo o con un planteamiento metodológico, las podemos encontrar bien diversas. Pero eso no es consuelo, sino parte adicional del desastre. Si al menos supiéramos que ya todos los jueces y tribunales deciden todos los casos en equidad, podríamos organizarnos en consecuencia y estudiar más la Ética a Nicómaco que el Código Civil. Pero si unas veces es lo uno y otras lo otro y no se sabe nunca de antemano qué toca ahora, ya solo cabe rezar. El viejo realismo jurídico se queda corto en estos tiempos.

Es como si a todos los ciudadanos se les permitiese tener armas en casa o llevarlas consigo. Muy probablemente, la mayoría no las usarían nunca y tendrían muchísimo cuidado. Pero el peligro sería bien cierto, no obstante. A nuestros jueces les hemos dicho que ya no vivimos en el Estado de la ley, sino en el de las constituciones, que las constituciones son los principios y los que principios constitucionales no toleran fallo injusto. Muchos serán prudentes y se darán cuenta de que tienen en sus manos una descomunal potencia de fuego y que puede causar tremendos daños coleterales; pero otros caerán en la tentación o no resistirán ciertas presiones. En esas estamos; e iremos a peor.

Foto: Lola Álvarez Bravo, el baño