Por Ana Cañizares

El Código civil excluye la donación mortis causa y los pactos sucesorios, como medios de disponer de los bienes para después de la muerte, admitiendo únicamente el testamento. En la actualidad y en derecho común, no se puede contratar sobre la herencia futura y si se quiere disponer de los bienes para después de la muerte no cabe ni el contrato sucesorio ni la donación mortis causa. La exclusión de la donación mortis causa se concluye no solo a partir de los arts. 620 y 621 CC sino, además, en virtud del art. 667 CC. De la misma manera, los actos sucesorios quedan excluidos no solo a partir del art. 1271 CC sino también y por la misma razón en virtud del art. 667 CC.

El testamento es el único acto admitido por el Código civil para disponer de los bienes para después de la muerte. Del artículo 667 CC podría desprenderse que en este precepto se define el testamento y que además lo hace en función de su patrimonialidad, como el acto por el cual una persona dispone de sus bienes para después de la muerte. Sin embargo, de acuerdo con una interpretación conjunta de los artículos 658; 667; 620 y 1271 II del Código civil que regulan la ordenación de la sucesión mortis causa resulta que la única forma admisible es el testamento, excluyéndose la donación mortis causa y los pactos sucesorios. Esta interpretación responde a la función normativa que el art. 667 CC cumple en el sistema sucesorio en derecho común. Se trata de una interpretación alternativa a la que entendió en algún momento el testamento como un acto esencialmente dispositivo de bienes. Es posible, a partir de lo innecesario de preceptos no normativos en los cuerpos legales, una interpretación más adecuada con lo que debe entenderse por definición. No es que los Códigos no definan o no deban definir, como se ha dicho en alguna ocasión, sino que debemos entender cómo definen y en qué forma lo hacen. En realidad, los Códigos mediante las definiciones acotan una realidad que se crea, precisamente, a partir del Código. El art. 667 CC no define el testamento en función de su patrimonialidad, sino que encierra una auténtica norma que expresa el único cauce posible de disponer de los bienes para después de la muerte en nuestro Derecho común. En Cataluña y Navarra son admisibles tanto los pactos sucesorios como las donaciones mortis causa. Igualmente se admiten los pactos sucesorios en Aragón; en Baleares y en Galicia. En derecho común, el supuesto de hecho que el art. 667 encierra no incluye necesariamente la disposición de los bienes, sin embargo y al contrario lo que si incluye es la delimitación de la disposición de bienes en el sentido de que si alguien pretende disponer de sus bienes para después de la muerte necesariamente lo debe hacer en testamento.

Interesa, de acuerdo con lo que se acaba de decir, poner la atención en que en el derecho común no es admisible la donación mortis causa y de ahí la importancia que tiene en la realidad, y de ahí los problemas que se plantean en los tribunales, para la calificación de una donación como donación inter vivos o donación mortis causa, pues mientras que, cumpliendo por supuesto todos los requisitos, la donación inter vivos es válida, la donación mortis causa es nula.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en muchas ocasiones sobre si la donación realizada era inter vivos o mortis causa en casos en los que o bien se entendía que se trataba de una donación mortis causa o bien de una donación inter vivos con un aplazamiento de efectos a la muerte del donante.

Veamos algunos casos interesantes.

En el caso de la STS de 13 de junio de 1994 se pretendía la eficacia como donación por causa de muerte de la atribución patrimonial realizada a favor del demandante por el donante en una carta en la que se decía:

“Amigo Pepe: ya que tú eres mi único amigo y me prestas todos los servicios que necesito, quiero compensarte por todo lo que estás haciendo por mí. Puesto que no tengo hijos, he decidido pasar un día de estos por el Despacho del Corredor de comercio señor S. y dejarle firmada la orden de venta a tu favor José Ramón U. de las acciones de “Comercial Industrial Almeriense, SA” de la que soy propietario. Con esta donación te quiero demostrar mi agradecimiento y gratitud, para que en el día de mi muerte me sigas recordando. Un abrazo fdo.: Efrén M.O.”

El Tribunal Supremo entendió que había una donación mortis causa que no había seguido la necesaria forma de las disposiciones testamentarias. Señala en la sentencia que

lo que caracteriza definitivamente las donaciones mortis causa es la permanencia en el dominio y libre disposición del donante la cosa donada y su falta de intención de perderla en caso de vivir, determinando que el donante no transfiere de presente la propiedad de la cosa donada, ni siquiera defiere la transferencia a plazo que pueda transcurrir mientras viva, sino que se fija para el efecto de la donación la época o momento de su fallecimiento, disponiendo así para después de su muerte de algo que le pertenece, sin que pueda alterar la esencia de este concepto la forma empleada para la expresión de voluntad si ésta es que solamente con posterioridad a la muerte del donante haga suyo el donatario lo que fue objeto de la donación”.

En el caso de la STS de 9 de junio de 1995 se demanda inicialmente la nulidad de la escritura de donación de un inmueble al entender que se trataba de una donación mortis causa mientras que los recurrentes sostenían su validez como donación inter vivos con efectos «post mortem». En esa escritura el donante, sin necesidad de consentimiento del donatario, se había reservado la facultad de disponer de la finca donada para cualquier acto de enajenación o gravamen y en cualquier tiempo respecto de la totalidad o parte de la finca, en cuyo caso quedaría revocada la donación; además, el donatario no podía enajenar ni gravar la finca donada ni parte de la misma durante la vida del donante sin contar con autorización expresa del donante. El Tribunal Supremo califica la donación como «mortis causa», pues sólo ha de tener efectos después de morir el donante, conclusión a la que se llega si el donatario no puede disponer en forma alguna de la finca donada. Señala que:

se acomoda pues tal calificación jurídica a lo dispuesto en el artículo 620 del Código Civil, pues lo que caracteriza definitivamente a las donaciones con finalidad «mortis causa» es la permanencia en el dominio y libre disposición del donante la cosa donada y su falta de intención de perderla en caso de vivir, determinando que el donante no transfiere de presente la propiedad de la cosa donada, ni siquiera difiere la transferencia a plazo que pueda transcurrir mientras viva, sino que se fija para el efecto de la donación la época o momento de su fallecimiento, disponiendo así para después de su muerte de algo que le pertenece.

En definitiva, resuelve señalando la sujeción de la donación a las disposiciones de última voluntad y sin cuyo cumplimiento, la donación «mortis causa» no es válida.

En el caso de la STS de 30 de diciembre de 2003 don José Manuel, director general de «Bodegas Riojanas, SA», adquirió acciones de la citada compañía, y, al no tener hijos, las puso a nombre de sus hermanos y sobrinos, pero con reserva de su propiedad, del ejercicio de toda clase de derechos inherentes a las mismas y del cobro de los dividendos, entre las cuales se encuentran las reclamadas al demandado en este juicio. Entre los documentos aportados al pleito se reconoce expresamente que las acciones de «Bodegas Riojanas, SA», indicadas en ellos y que están a nombre de don Jesús Luis, son de la propiedad de don José Manuel, y que sólo al morir éste pasarán a nombre de aquél. El Tribunal Supremo subraya que:

En verdad, la donación mortis causa, requiere forma testamentaria, lo que significa su sumisión a las reglas de los testamentos, incluso en lo referente a los requisitos formales exigidos para otorgarla… Nos encontramos ante un acto de disposición gratuita “mortis causa” sin forma testamentaria y, por consiguiente, nulo”.

Especialmente interesante y enrevesado es el caso Mazacruz sobre el que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en dos ocasiones: la primera en su sentencia de 5 de enero de 2012 sobre la calificación de la donación realizada; y la segunda en sentencia de 20 de julio de 2018 en la que resolvió el problema de la colación de dicha donación. Interesa la primera en la que el Alto Tribunal entendió que el negocio realizado era una donación inter vivos.

En el caso, don Hilario, presidente del órgano de Administración y socio de la entidad Mazacruz, el 19 de mayo de 2000 donó en documento privado a su hijo don Luis Carlos 135.252 participaciones sociales de la mencionada sociedad de responsabilidad limitada. Llamaba la atención que la donación se realizara estando don Hilario internado en una clínica a punto de ser trasladado a USA para ser intervenido quirúrgicamente. Posteriormente, el 14 de marzo de 2003 don Hilario, aportó, por escritura pública, dichas participaciones a la sociedad de gananciales existente con su esposa doña Esmeralda.

La cuestión es que el donatario demandó la validez de la donación y, por consiguiente, su condición de titular de las participaciones donadas y la nulidad de la aportación posterior de dichas acciones a la sociedad de gananciales. Los argumentos en contra esencialmente eran que el donante nunca había tenido intención de donar, así como la exigencia de documento público de la donación y que había faltado la comunicación al Consejo de Administración requerido por los estatutos. Se declara en Primera Instancia la validez de la donación se confirma la sentencia por la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación.

La realidad es que en este caso no se planteó que la donación efectuada pudiera ser una donación mortis causa. El Alto Tribunal admitió la validez de la donación planteándose básicamente la cuestión de la sustitución en el art. 26.1 LSRL de la exigencia de «escritura pública» por la de «documento público», entendiendo que «sólo cumple la función de medio de prueba – ad probationem – y de oponibilidad de la transmisión a los terceros – ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil. Añadiendo, ante la ausencia de norma especial, la aplicación de los arts. 333 y 335 CC en relación con el art. 632 CC y por lo tanto “hacerse necesariamente por escrito, aunque sea privado, y constar en la misma forma la aceptación» y «si la donación fuera verbal, realizarse con la entrega simultánea de la cosa donada«.

En todos estos supuestos la cuestión es la misma cómo se detecta que la donación realizada por el donante es una donación entre vivos o en realidad se trata de una donación mortis causa y aunque aparentemente fácil casi siempre se complica.

Entre los primeros comentaristas del Código, Manresa dice, en su comentario a los arts. 620 y 621 CC, que vulgarmente, donación inter vivos y donación mortis causa, equivalen a donación que producen sus efectos en vida del donante, o donación que los produce por muerte del mismo. Legalmente, puede sostenerse, en vista de los preceptos citados, que el sentido era el mismo; pero se admitía como donación entre vivos la que se hacía en estado de salud sin consideración alguna a la muerte, y como donación mortis causa la que el donante hacía estando enfermo, en peligro de muerte o por consideración a ésta; aquélla se estimaba irrevocable; ésta, supeditada a la condición de morir el donante, y morir antes que el donatario, era esencialmente revocable. Compara donaciones inter vivos y mortis causa, y subraya que

el Código civil acepta el sentido vulgar, sin duda más propio y sencillo. Unas donaciones producen sus efectos entre vivos (art. 621); otras producen sus efectos por muerte del donante (art. 620); aquéllas conservan su antiguo nombre; éstas no tienen en el Código nombre especial. Éstas son en realidad legados, aquéllas son las donaciones verdaderas. Las unas se rigen por las reglas marcadas en los arts. 624 al 656; las otras por las disposiciones establecidas para la sucesión testamentaria

La donación mortis causa se trata como una disposición por causa de muerte, a título singular, otorgada en forma de donación y precisamente lo que hace el art. 620 CC es requerir que se otorgue en forma testamentaria y el art. 667 CC excluir cualquier otra forma que no sea el testamento para disponer mortis causa de los bienes.

La distinción entre donaciones inter vivos y mortis causa deriva de si prevalece en su régimen la ordenación de la sucesión mortis causa o no. La razón en realidad es que estas donaciones tienen una naturaleza semejante a las sucesiones. Sus caracteres distintivos, como decía Manresa, son que los bienes se transmitan en vida o para después de la muerte, y que el donante pueda cambiar su voluntad y revocar la disposición. Fijémonos que en realidad en todo esto late la regla francesa “donner et retenir ne vaut”,“donar y retener no vale”, si dono y retengo hasta la muerte, estaré regulando mi sucesión pues realmente si dono como tal acto de donación es inmediato; si dono y puedo revocar hasta la muerte estaré regulando mi sucesión, en todos estos casos y de acuerdo con nuestro Código estaremos en presencia de una donación mortis causa que necesitará del régimen del testamento para su validez post mortem.

Estos criterios son los utilizados por la Jurisprudencia para distinguir las donaciones que deben necesariamente seguir el régimen testamentario. En los casos citados lo determinante es si hubo o no transmisión al donatario en vida del donante; la disposición por razón de la muerte; así como la revocabilidad de la donación. En los casos de las tres primeras sentencias citadas, la causa mortis fue determinante para entender que se trataba de donación mortis causa y naturalmente debía tener la forma testamentaria. No obstante, y esto ya sería objeto de otro comentario, es probable que tampoco hubiera podido sostenerse, en el supuesto de la primera de las sentencias, su naturaleza de cédula o papeles testamentarios a los que se refiere el art. 672 CC porque ignoramos si se cumplían o no los requisitos del ológrafo.

En cambio, en el caso Mazacruz, habría sido necesario un análisis distinto respecto de la naturaleza de la donación. En el supuesto llamaba la atención que la donación se realizara estando D. Hilario internado en una clínica a punto de ser trasladado a USA para ser intervenido quirúrgicamente, lo que podía indicar que más bien podía tratarse de una donación mortis causa, argumento que no se manejó en ningún momento por las demandadas pero que en el pleito tampoco se cuestionó. Si el donante se encuentra ante un riesgo inminente, en la realidad de las cosas no parece que la donación se haga por otra razón que la disposición mortis causa o por causa de muerte. No parece que pueda tratarse de una donación inter vivos y cuestionarse únicamente la capacidad del donante, sino que había de cuestionarse las razones que le llevaban a la donación. Por esto se decía en los primeros comentarios a los arts. 620 y 621 CC que la donación entre vivos era la que se hacía en estado de salud sin consideración alguna a la muerte y como donación mortis causa la que el donante hacía estando enfermo, en peligro de muerte o por consideración a ésta. Corroboraba, de algún modo, don Hilario su poder de disposición de lo que pudiera entenderse donado el hecho de que posteriormente, tres años después, aportara las participaciones sociales en cuestión a la sociedad de gananciales. No obstante parece decisivo en el caso la situación de don Hilario en el momento de la donación que en definitiva es a lo que debe atenderse en la disposición realizada.

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