Por Gabriel Doménech Pascual

 

La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional por la que se anulan ciertos preceptos del Real Decreto 463/2020, en virtud del cual se declaró el estado de alarma, presenta numerosos puntos cuestionables (véanse, por ejemplo, las comentarios críticos de De la Quadra-Salcedo y Amoedo, así como los nuestros). Aquí vamos a tratar uno sobre el que apenas se ha llamado la atención: el de si la inconstitucionalidad parcial de este Real Decreto implica también la de sus prórrogas.

 

La «posición» del Tribunal Constitucional

El Tribunal da por sentado que la inconstitucionalidad del Real Decreto 463/2020 implica necesariamente la de sus prórrogas. En efecto, si bien en el fallo de la referida Sentencia sólo se mencionan, para declararlos nulos, algunos preceptos del Real Decreto 463/2020, en su fundamento jurídico 2.d) se advierte que:

«El recurso se dirige también contra los Reales Decretos 476, 487 y 492/2020, en cuanto aprueban sucesivas prorrogas del estado de alarma. Su único objeto es, pues, la extensión de la vigencia temporal de este estado de crisis, por remisión a las medidas contempladas para el mismo en el Real Decreto que procede a su declaración. Por esta razón, resultan imputables a estas normas idénticos reproches constitucionales a los dirigidos contra el Real Decreto 463/2020 y, en consecuencia, resultaran también extensibles a los mismos los pronunciamientos contenidos en la presente Sentencia, sin que ello haga preciso su examen pormenorizado».

El Tribunal Constitucional no ofrece razón alguna por la cual la invalidez de los preceptos impugnados determina necesariamente también la de sus prórrogas. Simplemente la afirma apodícticamente, como si fuera obvia. A nuestro juicio, sin embargo, esta consecuencia jurídica está lejos de ser evidente.

 

La tesis de Miguel Pasquau Liaño

En su breve comentario de la sentencia, este magistrado y profesor considera que

«Con un mínimo de flexibilidad interpretativa, exigible por razón de la excepcionalidad de la situación, la tacha de inconstitucionalidad que ha apreciado el Tribunal Constitucional debería ir referida a los primeros quince días del estado de alarma. Una vez obtenida la autorización del Congreso para su prórroga, quedaba cubierta la garantía de control parlamentario. Dicho de otro modo, aun partiendo de las premisas conceptuales de esta sentencia, un estado de alarma prorrogado por el Congreso tiene “efecto equivalente” a un estado de excepción, pues ya no es una decisión unilateral del Gobierno, que es justamente lo que distingue una cosa y otra. De hecho, para el Reglamento del Congreso, el trámite parlamentario para autorizar un estado de excepción y para autorizar una prórroga de un estado de alarma es idéntico. El Tribunal Constitucional no hace esta salvedad. Se limita a declarar inconstitucional el art. 7.1 del decreto del estado de alarma, porque no contaba con la necesaria cobertura del estado de excepción, es decir, de la previa autorización parlamentaria. Entiendo que sería defendible afirmar, sobre esa inicial inconstitucionalidad, que la medida quedó regularizada constitucionalmente a partir de su primera prórroga, que sí contó con dicha aprobación del Congreso. Las consecuencias serían importantes: así, por ejemplo, la nulidad de las sanciones quedaría limitada a las impuestas a ese periodo de tiempo».

En nuestra opinión, esta solución es, con ciertos matices, jurídicamente más correcta que la adoptada por el Tribunal Constitucional. Veamos por qué.

 

La razón de la inconstitucionalidad de los preceptos impugnados

Conviene tener muy en cuenta cuál es el vicio de inconstitucionalidad que el Alto Tribunal aprecia en algunas disposiciones del Real Decreto 463/2020 y, por lo tanto, el interés constitucionalmente protegido que, a su juicio, estas lesionan.

La Sentencia considera inconstitucionales, en primer lugar, los preceptos que integraban el popularmente denominado «confinamiento domiciliario», por considerar que constituían en realidad una «suspensión» del derecho a la libertad de circulación a los efectos del artículo 55 de la Constitución. Semejante suspensión no podía ser impuesta por el Gobierno en un estado de alarma, sino sólo mediante la declaración de un estado de excepción, previa autorización del Congreso.

El Tribunal Constitucional no cuestiona ni la existencia del supuesto de hecho que justificaba la declaración del estado de alarma ni la utilidad, necesidad y proporcionalidad de las restricciones impuestas, sino únicamente el instrumento jurídico utilizado para establecerlas. La incorrecta utilización del estado de alarma supuso la omisión de las garantías constitucionalmente previstas para declarar el estado de excepción, a saber: la previa autorización parlamentaria y la limitación de la duración del estado y su única prórroga admisible a un máximo de sesenta días. Cabe suponer que la omisión de estas garantías incrementa el riesgo de que los derechos constitucionales afectados sean restringidos arbitraria o desproporcionadamente.

En segundo lugar, la sentencia declara inconstitucional el precepto que habilitaba al Ministro de Sanidad para «modificar» y «ampliar» las restricciones a la libertad de empresa previstas en el artículo 10 del Real Decreto 463/2020. Esta habilitación permitía que se pudieran agravar dichas restricciones esquivando la obligación, que el artículo 116.2 de la Constitución impone al Gobierno, de dar cuanta inmediata al Congreso del decreto del estado de alarma. En palabras del Tribunal, esta comunicación constituye una «garantía de orden político» que «propicia un control parlamentario» de las referidas restricciones. El precepto impugnado permitía al Gobierno soslayar esta garantía y, en consecuencia, malograr «tanto la debida información a los representantes de la ciudadanía sobre el alcance efectivo de la alarma constitucional, como el control parlamentario» correspondiente.

 

La equivalencia entre la declaración del estado de excepción y las prórrogas del estado de alarma

En nuestra opinión, sólo estaría justificado considerar inconstitucionales tales prórrogas si los vicios de inconstitucionalidad que el Real Decreto 463/2020 padecía hubieran afectado también a estas o, dicho de otra manera, si las prórrogas hubieran menoscabado igualmente las garantías constitucionales que aquel soslayaba. Sin embargo, en nuestra opinión, no cabe entender que esto haya ocurrido, en principio.

En efecto, todos los Reales Decretos que prorrogaron el estado de alarma cumplieron las antedichas garantías previstas por la Constitución para declarar el estado de excepción y, por lo tanto, para suspender el derecho de circulación. A diferencia del Real Decreto 463/2020, cada uno de ellos se dictó en virtud de una previa resolución del Congreso de los Diputados por la cual se autorizaba la imposición de ciertas restricciones de derechos durante un periodo de tiempo inferior a treinta días (véase, por ejemplo, la de 25 de marzo de 2020). Se cumplió así la garantía de la «previa autorización de la representación popular» requerida para declarar el estado de excepción, esto es, para suspender derechos

Y debe resaltarse que la intervención del Congreso por la que se autoriza previamente la prórroga del estado de alarma no es menos «garantista» que su intervención requerida para autorizar previamente un estado de excepción. Los requisitos, el procedimiento, el alcance del control y los efectos jurídicos de los dos tipos de resoluciones parlamentarias son equivalentes, sin perjuicio de las puntualizaciones que luego haremos. Nótese que: (i) el procedimiento parlamentario que ha de seguirse para prorrogar el estado de alarma es exactamente el mismo que el contemplado para declarar y prorrogar el estado de excepción (art. 163.1 del Reglamento del Congreso); y, (ii) en ambos casos, el Congreso tiene el mismo margen de maniobra para determinar el alcance y los efectos de las restricciones impuestas.

Conviene, no obstante, hacer dos puntualizaciones. En primer lugar, el artículo 116.3 de la Constitución establece que la autorización parlamentaria para declarar el estado de excepción (o sea, para suspender derechos) «debe determinar expresamente los efectos del mismo, el ámbito territorial a que se extiende y su duración». En cambio, esa determinación expresa no se requiere para prorrogar el estado de alarma. El artículo 6.2 de la Ley Orgánica 4/1981 (en adelante, LOEAES), simplemente dispone que en este último supuesto el Congreso «podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga». Con todo, hay que poner de relieve que todas las resoluciones por las que se establecieron las prórrogas determinaron expresamente sus efectos, alcance territorial y duración, si bien algunas de esas determinaciones expresas se hicieron por remisión: el Congreso precisó esos extremos asumiendo de manera expresa las disposiciones del anterior estado de alarma que se prorrogan y, en su caso, explicitando las modificaciones introducidas (véase, por ejemplo, la Resolución de 25 de marzo de 2020). Cabe entender, obviamente, que semejante determinación expresa por remisión constituye una determinación expresa a los efectos del artículo 116 CE, principalmente porque garantiza en la misma medida los derechos constitucionales en juego.

En segundo lugar, de los artículos 116.3 CE y 15.3 LOEAES se desprende claramente que sólo cabe prorrogar por una vez el estado de excepción, cuya duración total, sumadas la de su vigencia inicial y la de su prórroga, no puede exceder de sesenta días, aun cuando persistieran las circunstancias que dieron lugar a su adopción. Ni la CE ni la LOEAES, por el contrario, limitan explícitamente el número de prórrogas de las que es susceptible el estado de alarma, ni tampoco su duración total. De hecho, el declarado en marzo de 2020, tras ser prorrogado en seis ocasiones, tuvo una vigencia de noventa y nueve días.

Algunos autores han sugerido que el límite temporal y de prórrogas impuesto por los referidos artículos no impide que, expirada la prórroga del estado de excepción, el Gobierno pueda solicitar al Congreso y declarar un nuevo estado de excepción. Esta interpretación permitiría eventualmente salvar también la segunda y las sucesivas prórrogas del estado de alarma decretado inicialmente en marzo de 2020. El problema es que no parece admisible «esquivar» dichos preceptos con una interpretación tan «tortuosa (tomamos ambas expresiones del voto particular del magistrado Ollero Tassara), manifiestamente fraudulenta, contraria al fin que los inspira y que los vaciaría de sentido. ¿Estaríamos dispuestos a admitir, asimismo, que el Gobierno pudiera dictar un nuevo estado de alarma cada quince días con el objeto de eludir el requisito constitucional de contar con una autorización previa del Congreso para prorrogarlo más allá de ese plazo? La respuesta es obvia.

Por lo que se refiere a la posibilidad de que el Ministro de Sanidad ampliara o modificara las restricciones impuestas a la libertad de empresa en virtud de los Reales Decretos por los que se establecía o prorrogaba el estado de alarma, creemos que aquí podía haberse hecho una interpretación conforme con la Constitución del precepto en cuestión. Hubiera sido razonable declarar que esa posibilidad se entendía sin perjuicio de la obligación del Gobierno de dar cuenta inmediata al Congreso de las ampliaciones o modificaciones correspondientes, a fin de que éste pudiera ejercer su función de control político.

 

Justificación de la conversión de las prórrogas del estado de alarma en un estado de excepción

Cabe entender, por consiguiente, que el Tribunal Constitucional podía haber «convertido» al menos la segunda y la tercera prórrogas del estado de alarma en la declaración y la prórroga de un estado de excepción, habida cuenta de que los actos gubernamentales por los que se establecieron aquellas cumplían todos los requisitos de validez establecidos por el ordenamiento jurídico para los actos por los que se declaraba y prorrogaba este segundo tipo de estado de emergencia.

No hubiera sido, ni mucho menos, la primera vez que el Tribunal lleva a cabo una conversión semejante, consistente en dar al acto jurídico enjuiciado una calificación, con arreglo a la cual este es válido, distinta de la que le dio su propio autor, de acuerdo con la cual el acto sería inválido. Cabe mencionar, a título de ejemplo, algunos casos en los que el Estado estableció un precepto con carácter de legislación básica, aplicable tanto al Estado como a las Comunidades autónomas, pero se excedió de lo que en la materia correspondiente constituyen las bases con arreglo a la Constitución. En tales casos, el Tribunal no suele declarar la nulidad del precepto en cuestión, sino que se limita a declarar que este vulnera el orden constitucional de competencias y no vincula a los legisladores autonómicos. Es decir, el Tribunal «convierte» una norma jurídica básica, vinculante para el Estado y las Comunidades autónomas, en una norma no básica, que vincula al primero y que sólo se aplica a las segundas con carácter supletorio (véase, por ejemplo, la STC 55/2018).

También en otros ámbitos del Derecho público podemos encontrar supuestos de conversión parecidos. Recordemos que el artículo 50 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común dispone que «los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste».

La conversión puede considerarse un caso particular de aplicación del llamado principio de interpretación de las normas conforme con el ordenamiento jurídico (reflejado, por ejemplo, en los arts. 5.1 y 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Si una disposición es susceptible de dos o más interpretaciones (y calificar una norma es una de las operaciones que ha de llevarse a cabo para interpretarla), hay que descartar aquellas con arreglo a las cuales la disposición es inválida y escoger alguna conforme a las cuales es válida. La justificación de este canon interpretativo reside en que permite conservar, hasta cierto punto, el efecto práctico perseguido por el autor de la norma al dictarla y, por ende, satisfacer mejor los intereses legítimos en juego de lo que los satisfaría una anulación total.

En el caso aquí considerado, invalidar íntegramente ciertas restricciones y sanciones impuestas durante las sucesivas prórrogas del estado de alarma podría, cuando menos, minar los incentivos que en el futuro los ciudadanos tendrán para respetar restricciones análogas, lo cual supone un riesgo para la salud pública que conviene enervar.

Foto: JJBOSE