Por Arturo Muñoz Aranguren

 

La condena alternativa o subsunción alternativa en la condena (Wahlfeststellung). Una objeción procesal

 

El origen de la Wahlfeststellung y su recepción por la Sala Segunda del Tribunal Supremo

¿Qué grado de indeterminación sobre los actos delictivos realmente cometidos estamos dispuestos a aceptar para condenar a un acusado? La pregunta puede parecer trivial, pero no lo es. Aunque muy infrecuentes estadísticamente, existen casos en los que el tribunal concluye, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometió un ilícito penal, pero se muestra incapaz de declarar cuál exactamente. Intuitivamente, algo parece indicarnos que, para que el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado sea legítimo, es preciso que el juez no albergue dudas objetivas sobre la comisión del delito concreto -y no de cualquiera otro- por el que se va a sancionar penalmente a un ciudadano. Me propongo analizar si esa intuición es correcta.

Estos enigmáticos casos son denominados por la dogmática alemana -que es la que más ha profundizado en su estudio- como Wahlfeststellung. Un concepto traducido por la doctrina de habla hispana como “condena alternativa” (Ragués i Vallès, Las condenas alternativas y su discutida legitimidad, Estudios penales y criminológicos, 2018, pp.1-35) o “subsunción alternativa en la condena” (Verde, “Subsunción alternativa en la condena”, InDret, 1/2016).  Y a la que la jurisprudencia de la Sala Segunda se ha referido también como “determinación optativa del hecho” (STS 378/2012, de 17 de mayo, STS 408/2015, de 8 de julio, STS 136/2017, del 2 de marzo, STS 427/2014, de 29 de mayo, STS 128/2015, de 25 de febrero).

Como ha justificado rigurosamente Ragués i Vallès, aunque la Sala Segunda del TS se haya referido en diversas ocasiones a la Wahlfeststellung, lo cierto es que, en realidad, la mayoría de los casos analizados por el TS no pueden ser conceptuados como escenarios de genuinas condenas alternativas.

La STS núm. 378/2012, de 17 de mayo, es la primera resolución que de modo explícito alude a esta figura y a su aplicabilidad al proceso penal español. Pero, en rigor, no resolvió un asunto en el que existiera una duda entre varias hipótesis fácticas alternativas -penalmente relevantes-, sino entre dos que sí lo eran y una tercera hipótesis -sostenida por el acusado-, que carecía de relevancia penal. Es obvio que en situaciones de duda entre diversas hipótesis fácticas alternativas –siendo unas penalmente relevantes y otras no-, la aplicación del principio in dubio pro reo deberá mover al tribunal a la absolución. Pero no como consecuencia de la Wahlfeststellung.

Por su parte, la STS núm. 408/2015, de 8 de julio, aunque nuevamente invoque expressis verbis esta doctrina, resuelve, en realidad, una disyuntiva entre una hipótesis fáctica delictiva y otra segunda carente por completo de relevancia penal, de modo que la absolución del acusado no fue fruto de la recta aplicación de la doctrina de la “condena alternativa” sino, una vez más, del principio in dubio pro reo.

La STS núm. 136/2017, del 2 de marzo, que también menciona la Wahlfeststellung, tampoco se enfrenta a un supuesto genuino de subsunción alternativa en la condena. Se planteaba nuevamente al tribunal una disyuntiva entre un hecho punible y otro típico -pero no punible, puesto que no había sido objeto de acusación-, lo que nuevamente abocaba, como correctamente concluyó la Sala Segunda, a la absolución del acusado. No como consecuencia de la subsunción alternativa de la condena, sino, una vez más, por efecto del in dubio pro reo.

Por el contrario, en la STS núm. 427/2014, de 29 de mayo, la Sala Segunda sí se enfrentaba a un caso genuino de “condena alternativa”. De conformidad con la citada resolución,

“la sentencia abre una alternativa: o bien los acusados participaron en esas otras sustracciones o bien recibieron parte de esos efectos conociendo su ilícito origen (…) ante esa disyuntiva, conforme a lo que se conoce como determinación optativa del hecho, hay que decantarse por mandato del principio in dubio por la hipótesis más beneficiosa en concreto”.

Se trata, por lo demás, del ejemplo arquetípico con el que la doctrina alemana suele ilustrar esta figura: las dudas del tribunal sobre dos hipótesis fácticas penalmente relevantes (participación en un robo o recepción de objetos robados) determinará, en la generalidad de los casos, la condena por un delito de receptación, al ser su pena inferior al delito de robo con fuerza.

Otro caso, en fin, en el que nuevamente sí se plantea un caso verdadero de subsunción alternativa en sentido estricto es el resuelto por la STS núm. 128/2015, de 25 de febrero, en la que la Sala Segunda alude nuevamente a la construcción dogmática de la determinación optativa del hecho ante las dudas fácticas sobre la existencia de un delito de robo o de receptación.

 

La estructura lógica de la subsunción alternativa en la condena y la polémica doctrinal

La estructura lógica del razonamiento en el que se basa la subsunción alternativa en la condena sería la siguiente:

Premisa 1: el juez tiene la certeza, más allá de toda duda razonable, de que Cayo cometió el delito A o el delito B.

Premisa 2: si Cayo hubiera cometido el delito A, entonces es seguro que no habría cometido el delito B, y al contrario.

Premisa 3: la prueba no permite afirmar con seguridad, más allá de toda duda razonable, si Cayo cometió el delito A o el B.

Conclusión: debe condenarse a Cayo por haber cometido, bien el delito A, bien el delito B, pero formalmente por el tipo delictivo más liviano (ya sea A o B).

Según explica el excelente estudio de Verde, existe un cierto consenso en la doctrina penalista alemana sobre los requisitos que tienen que darse, de forma acumulativa, para que pueda aplicarse legítimamente la subsunción alternativa en la condena:

a) Que el juez esté seguro, más allá de toda duda razonable, de que el acusado cometió algún delito (y no más de uno).

b) Que se hayan agotado todos los medios de prueba disponibles en el juicio oral para despejar esa duda.

c) Que después de haberse practicado toda la prueba persistan las dudas –basadas en un déficit probatorio con relación a los hechos– sobre cómo debe subsumirse ese hecho en un tipo penal. En otras palabras, que no sea posible determinar con precisión cuál de entre varios tipos penales alternativos es el que realizó el acusado.

d) Que todas y cada una de las posibilidades fácticas alternativas constituyan un delito.

e) Que entre los tipos penales en los cuales podría subsumirse alternativamente el hecho no exista una relación de grado lógica ni normativa que habilite la aplicación del principio in dubio pro reo, sino que entre ellos exista una “exclusividad alternativa” (alternative Exklusivität). Es decir, que al acusado solo pueda serle atribuido uno de ellos, puesto que si el juez tiene por cierto uno, la comisión del otro será -desde el punto de vista de la lógica formal- imposible. Y viceversa.

f) Que entre los tipos penales en liza exista una “identidad del núcleo del injusto” (debe atentar contra el mismo bien jurídico y hacerlo de la misma forma), concepto que en la jurisprudencia alemana pasó a desplazar de forma progresiva al de “equiparabilidad ético-jurídica y filosófica”.

La polémica doctrinal en Alemania sobre su legitimidad constitucional ha sido intensa, remontándose el debate hasta principios del siglo XX. Su aceptación por el Reichsgericht con algunas cautelas fue coetánea al advenimiento del nazismo, modificándose en 1935 el Código Penal alemán para admitir legalmente la subsunción alternativa sin limitación alguna (esta reforma legal fue derogada en 1946). Tras dictarse durante las décadas posteriores resoluciones judiciales favorables a su admisibilidad -con los requisitos antedichos-, la sentencia de 28 de enero de 2014 de la 2ª Sala Penal del Tribunal Supremo Federal alemán (Bundesgerichtshof, BGH) se pronunció en contra de su constitucionalidad, por considerar que violaba el principio de legalidad.

La 2ª Sala del BGH preguntó a las otras salas penales del tribunal si estaban dispuestas a abandonar su postura, pronunciándose todas ellas en contra de ese cambio. El debate jurisprudencial quedó zanjado aparentemente tras la sentencia plenaria del Tribunal Supremo alemán de 18 de mayo de 2017, que afirmó la plena legitimidad constitucional de la Wahlfeststellung.

Para algunos autores (en línea con esa sentencia aislada del BGH de 2014), condenar al acusado sin tener certeza del concreto delito cometido atentaría contra los principios de legalidad y de taxatividad de la norma. Sin embargo, la tesis dominante en Alemania (y la que finalmente ha obtenido el aval del BGH) es la contraria. No se conculcaría el principio de legalidad, puesto que el acusado habría cometido uno de los dos delitos que alternativamente se barajan, de forma que la condena no sería imprevisible ex ante para él.

Frente al argumento de que, en estos casos, el tribunal estaría creando al dictar sentencia una “tercera” norma ad hoc para sancionar penalmente al reo (que rezaría así: “cuando no haya certeza del delito cometido, pero sí de que se cometió alguno, el acusado debe ser condenado por el delito menos grave”) se responde que, en puridad, no se estaría “creando” una norma penal sustantiva ex post facto, sino que se aplicaría una regla de decisión estrictamente procesal. En palabras del Große Senat del Tribunal Supremo alemán en su sentencia de 18 de mayo de 2017, en estas situaciones “no se ve afectada la finalidad del principio de legalidad, a saber, garantizar a los destinatarios de la norma la previsibilidad de la sanción”.

Tampoco se vería afectado el principio de culpabilidad por penar el reo con un delito distinto del cometido, siempre y cuando el bien jurídico protegido en ambos casos fuera el mismo.

Por lo que se refiere al derecho de defensa, se respetaría siempre y cuando la acusación hubiera calificado alternativamente los hechos, de forma que se hubiera dado al acusado la posibilidad de defenderse de ambas imputaciones delictivas.

Finalmente, el principio in dubio pro reo tampoco se vería comprometido dado que, precisamente por existir dudas, se le condena por el tipo delictivo más benigno. Es esta última discusión la que, como procesalista, verdaderamente me interesa. Enseguida se verá por qué.

 

Presunción de inocencia y subsunción alternativa en la condena: algunas disonancias

Hora es ya de determinar -porque puede condicionar decisivamente el sentido de mi argumentación- si la subsunción alternativa en la condena es una figura procesal o sustantiva. Se ha discutido largamente sobre la naturaleza de esta construcción dogmática. Me inclino por la primera postura, en la medida en que, en esencia, supone una regla de juicio sobre cómo debe actuar el juez ante este tipo de inconcreciones fácticas. Es una regla puramente decisoria (Entscheidungsregel) que interpela al juez y ajena en principio a la parte general o especial del Derecho Penal (así lo entiende también la sentencia plenaria del BGH de 2017). Lo que no obsta para que, como efecto derivado, pueda lesionar igualmente el principio sustantivo de legalidad penal (que exigiría que la condena el acusado por un delito concreto y determinado, no por algún delito). Pero no me demoraré en el análisis de esta interesante discusión, sino que me limitaré a examinar si una condena penal fundada en la subsunción alternativa es compatible con la presunción de inocencia.

Con el fin de evitar confusiones innecesarias, y como ya he explicado en otra ocasión [La presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo: algunos equívocos Almacén de Derecho], partiré de la premisa de que, en realidad, el principio del in dubio pro reo está integrado en el derecho a la presunción de inocencia y forma parte indistinguible de él. Por tanto, las referencias a ambos conceptos deben entenderse, en este texto, intercambiables. Pero no es preciso compartir este criterio sobre la -a mi juicio- artificiosa disociación entre ambos conceptos -desconocida en las jurisdicciones más afines- para atender al nervio de mi argumentación.

Igualmente, es conveniente aclarar que las alusiones a la culpabilidad del reo deben entenderse aquí referidas al sentido jurídico-procesal del término (la comisión o participación en un hecho constitutivo de un ilícito penal), y no tanto al principio tradicionalmente acuñado por la dogmática penal (reproche dirigido al autor por la realización de un hecho antijurídico), Fernández, López, M., Prueba y presunción de inocencia, Iustel, Madrid, 2005, p. 55).

No será ocioso recordar una obviedad. La presunción de inocencia exige la convicción por parte del juez, y más allá de toda duda razonable, de la concurrencia de todos y cada uno de los hechos que son presupuesto necesario para subsumir la conducta del acusado en el tipo delictivo por el que se condena. Es decir, hará falta una probanza de todos y cada uno de los enunciados fácticos necesarios para colmar el tipo penal. Y, para que esa convicción del tribunal sea constitucionalmente legítima, es necesario que alcance el (muy) exigente umbral del adagio anglosajón: beyond a reasonable doubt.

Estas reservas epistémicas no son pruritos academicistas, sino que responden a un entendimiento de la presunción de inocencia como auténtica garantía de una verdad judicial fáctica de calidad, como de forma expresiva lo ha indicado Perfecto Andrés Ibáñez (“Principio de presunción de inocencia y principio de victimización: una convivencia imposible”, Revista do Ministério Público, nº 160, 2019, p. 62). Desde esta perspectiva, la presunción de inocencia garantiza que la imposición de la pena vaya precedida siempre de una previa determinación judicial rigurosa de los enunciados fácticos de la acusación que constituyen, a poco que se reflexione, el verdadero objeto de la actividad probatoria del proceso penal.

Porque la presunción de inocencia es también -lo ha advertido agudamente Ferrajoli, El paradigma garantista. Filosofía crítica del derecho penal, Trotta, 2018, pp. 68-80- una garantía epistemológica. Es decir, un instrumento para asegurar que, a través del proceso, se logre la mejor aproximación posible a la veracidad empírica de la hipótesis acusatoria.  Por ello, Perfecto Andrés Ibañez ha concluido igualmente que esta dimensión epistémica de la presunción de inocencia es una «garantía contra la aceptación como verdaderas de hipótesis acusatorias inciertas» y, por tanto, tiene una indudable función cognoscitiva.

Si el Estado, tras la celebración del plenario y la práctica de todas las pruebas, no es capaz de determinar con certeza el delito concreto cometido por el acusado, la aplicación del principio in dubio pro reo debería determinar su absolución, y no la condena por el delito penado de forma más leve. Porque el núcleo de esa garantía determina que un ciudadano solo puede ser legítimamente condenado si el juez ha alcanzado una convicción -intersubjetivamente verificable-, más allá de cualquier duda razonable, de que el acusado cometió un delito concreto y no cualquiera otro, por mucho que atenten todos ellos contra un mismo bien jurídico protegido. Como subraya cierta jurisprudencia constitucional no siempre atendida, para

“considerar enervada la presunción de inocencia de forma constitucionalmente legítima se han de acreditar todos los elementos fácticos, cuya concurrencia es presupuesto de la subsunción en la norma penal aplicada, esto es, todos los elementos del hecho constitutivo de la infracción” (STC 188/2002, de 14 de octubre, FJ 3º).

En las situaciones de condena alternativa, el juez carece de certeza sobre el tipo delictivo efectivamente cometido (ya sea uno u otro, o incluso más de dos), de forma que acabará ejercitando el ius puniendi sin estar convencido de estar penando al acusado por el delito efectivamente cometido, sino por el menos grave. Dicho de otra forma, el juez acepta conscientemente la posibilidad de sancionar al justiciable por un hecho distinto al realmente acontecido. Acertó así Schmidhäuser al afirmar tempranamente que la condena de un acusado en este escenario de incertidumbre fáctica

“debe ser rechazada también por fundamentos procesales, dado que ella siempre se aproxima a una sentencia por sospecha, que no está permitida si no puede basarse con seguridad en un delito individualizable” (AT Lehrbuch, 2ª ed., 1984, 3/89).

Y no se trata de un déficit probatorio menor o secundario, sino de tal entidad que impide al juez subsumir con certeza la conducta del acusado en un tipo penal determinado. Son dudas razonables sobre elementos decisivos de la hipótesis fáctica que serviría de base a una eventual sentencia condenatoria. No es exigible, por supuesto, que en los hechos probados de la sentencia se detalle con precisión de agrimensor la totalidad de las circunstancias fácticas que rodearon la conducta típica. Pero sí que en este accertamento dei fatti concurra un elemental deber mínimo de precisión: el ciudadano penalmente condenado tiene derecho a saber exactamente por qué lo ha sido.

No es por tanto satisfactoria la afirmación de que, al ser penado de la forma más liviana, la aceptación de la subsunción alternativa no lesionaría el principio in dubio pro reo. Se ha dicho del derecho a la presunción de inocencia que, a diferencia del resto de derechos fundamentales (con excepción, quizá, del derecho a no sufrir tortura), no es posible distinguir en él un centro y una periferia: todo es -y la puntada es nuevamente de Perfecto Andrés Ibáñez- “núcleo duro”. Y si esto es así, es patente que legitimar una condena, aun existiendo un déficit probatorio sobre la concreta comisión del tipo por el que se pena, se antoja difícilmente compatible con esta garantía.

Me parece que, en este punto, los defensores de la legitimidad constitucional de la subsunción alternativa incurren en una suerte de paralogismo. Puede que el juez esté convencido de la culpabilidad del acusado. Pero no lo estará en el sentido jurídico-procesal del término, sino en otro metajurídico: es una convicción moral. Y esa certidumbre moral, por fuerte que sea, no puede justificar la imposición de una pena.

Pensemos si sería aceptable que un juez, ante la certidumbre de que un delito -más grave- efectivamente perpetrado por el acusado ha prescrito y no puede por ello ser castigado, optara por relajar las exigencias probatorias con respecto a la tesis acusatoria por la comisión de otro más leve desconectado de aquel. A fin de cuentas, el juez sabe que el acusado es -en algún sentido, incluso metafísico- “culpable” y que la pena que recibiría por el delito dudoso es menor que la que le correspondería si las acusaciones hubieran actuado con mayor presteza.

Finalmente, una contradicción estructural agrieta los cimientos de esta construcción dogmática: solo si se acepta como premisa que el acusado merece ser condenado (lo que exigiría que fuera culpable -tanto en el sentido procesal como penal del término- de la comisión de un delito determinado) podría, en aplicación del in dubio pro reo, justificarse el castigo penal más liviano. Y eso es precisamente lo que se ha probar -y no se ha conseguido– en el proceso penal.

Esta petición de principio afecta -a mi criterio, que sé minoritario- a la médula de la presunción de inocencia. Y supone un modo equivocado de ponderar, al conceder prevalencia a principios más o menos abstractos (la confianza de la sociedad en su sistema judicial o un cierto ideal de justicia) sobre un derecho fundamental concreto del acusado. No me parece casual que la doctrina de la subsunción alternativa alcanzara su máximo apogeo durante el régimen totalitario alemán del siglo pasado. Porque responde, en último término, en una concepción más autoritaria y menos liberal del proceso penal.

Como todas las paradojas -y esa suerte de “gato de Schrödinger” procesal que es la Wahlfeststellung participa de esa naturaleza paradójica, al menos aparente-, su mera enunciación nos parece contradictoria. Pero es probable que esa perplejidad derive de la aludida confusión de planos diversos del convencimiento judicial: entre el moral y el jurídico-procesal.

Porque… ¿cómo es posible que, estando convencido el juez de que el acusado delinquió, deba absolverlo?

Foto: Pedro Fraile