Por Nuria Latorre Chiner

 

La Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas de las sociedades cotizadas, transpone al ordenamiento español la Directiva 2017/828. El nuevo Capítulo VII bis LSC —«Operaciones vinculadas»— se compone de cuatro artículos (arts. 529 vicies a 529 tervicies), consagrados, por este orden, a la “Definición de operaciones vinculadas”, “Publicación de información sobre operaciones vinculadas”, “Aprobación de las operaciones vinculadas” y “Reglas de cálculo”. La regulación no es completa en sí misma. La adecuada comprensión del estrenado régimen de las operaciones vinculadas requiere acudir a dos modificaciones operadas en la parte general de la LSC. Una de ellas es la reforma del art. 231, ampliando el elenco de las personas vinculadas a los administradores. La otra es la introducción de un nuevo art. 231 bis, dedicado a las operaciones intragrupo. Ambas modificaciones se han tratado de justificar en las exigencias de la Directiva 2017/828, pero algunos de los argumentos empleados en el Preámbulo de la Ley son poco veraces. Analizamos en esta entrada las modificaciones del art. 231 LSC y la delimitación de parte vinculada que resulta del art. 529 vicies LSC.

Con relación al elenco de personas vinculadas a los administradores, se dice en el Preámbulo de la Ley que,

«a la vista del contenido material de dicha NIIF 24, es preciso por ineludibles exigencias de coherencia sistemática, reformar la letra d) del artículo 231.1 para ampliar su perímetro»

(la norma es la NIC 24, porque se elaboró por el Comité de Normas Internacionales de Contabilidad, no por el Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad que le sucedió). Con base en ello y en el discutible argumento de que

«la doctrina está de acuerdo, por lo demás, en la necesidad de ampliar el espectro de personas vinculadas contempladas en el art. 231»,

se realizan dos modificaciones.

La primera consiste en cambiar la redacción de la letra d) del art. 231.1 LSC, para incluir a las sociedades o entidades en las que el administrador tiene una participación relevante o desempeña un puesto clave. Son personas vinculadas al administrador-persona física

«las sociedades o entidades en las cuales el administrador posee directa o indirectamente, incluso por persona interpuesta, una participación que le otorgue una influencia significativa o desempeña en ellas o en su sociedad dominante un puesto en el órgano de administración o en la alta dirección. A estos efectos, se presume que otorga influencia significativa cualquier participación igual o superior al 10% del capital social o de los derechos de voto o en atención a la cual se ha podido obtener, de hecho o de derecho, una representación en el órgano de administración de la sociedad».

La segunda modificación radica en introducir una nueva letra e) al art. 231.1 LSC, para añadir a

«los socios representados por el administrador en el órgano de administración».

Con este nuevo grupo se busca incluir, según el Preámbulo, a las personas

«que han procurado su nombramiento (el del administrador) para que las represente en el órgano de administración, que son fuente de un conflicto de interés por cuenta ajena genéricamente contemplado en el art. 228.e) y específicamente previsto en el actual artículo 529 ter 1.h)».

La lectura de la NIC 24 muestra cómo ninguno de los dos supuestos que ahora se introducen en la LSC integran su listado.

En la NIC 24 no se consideran vinculadas al administrador las sociedades o entidades en que tiene una participación relevante o desempeña un puesto clave. Ciertamente, las sociedades que pudieran estar relacionadas con el administrador ocupan en la NIC 24 un grupo especial. Pero dicho grupo lo componen solo las sociedades sobre las que el administrador tiene una posición de control. Las sociedades en las que tiene una mera influencia significativa o aquellas en las que ocupa un puesto clave de dirección no son en la NIC 24 personas vinculadas al administrador, salvo que se trate de sociedades del mismo grupo que la sociedad de referencia, en cuyo caso lo son por méritos propios. Es más, la NIC 24 excluye expresamente el fenómeno del interlocking directorship y no considera vinculadas:

«(a) dos entidades por el mero hecho de tener en común un miembro del consejo de administración u otra persona clave de la dirección, o de que una persona clave de la dirección de una de las entidades tenga influencia significativa sobre la otra».

Con relación al administrador dominical, tampoco la NIC 24 lo contempla como relación de vínculo. Su introducción en el art. 231.1.e) LSC no encuentra apoyo ni en la Directiva ni en la delimitación subjetiva de la norma contable.

Más allá de la inexacta referencia a normas que no obligaban a estas modificaciones, no puede negarse que la posibilidad de que nuestro ordenamiento ampliara los supuestos del art. 231 LSC más allá de los dictados de la Directiva, venía dada por el carácter de mínimos de ésta. Cuestión distinta es la valoración de la conveniencia de extender el ámbito subjetivo de aplicación que impone a las sociedades cotizadas españolas un régimen diferente del que se aplica a otras sociedades sometidas a la NIC 24. Y ello porque la extensión de las personas consideradas vinculadas puede derivar en un exceso de control procedimental, en una contratación más lenta y en el riesgo de que terminen por desaprovecharse operaciones potencialmente beneficiosas para la sociedad.

 

En el ámbito de las sociedades cotizadas

Preocupa la delimitación que se ha hecho de parte vinculada en el art. 529 vicies.1 LSC.

El hasta ahora vigente art. 529 ter 1.h) LSC contenía una delimitación propia de parte vinculada, según la cual, tenían tal consideración: a) los consejeros; b) los accionistas que, de forma individual o conjunta, tuvieran una participación significativa, incluyendo a los accionistas representados en el consejo de administración de la sociedad o de otras sociedades del mismo grupo; y c) las personas vinculadas a los anteriores (consejeros y accionistas).

La determinación de quiénes eran los accionistas significativos y quiénes las personas vinculadas a ellos y a los consejeros obligaba a acudir a otras normas de nuestro ordenamiento: (i) al RD 1362/2007, cuyo art. 23 considera significativas las acciones que atribuyen un porcentaje igual o superior al 3% de los derechos de voto de la sociedad emisora; (ii) al art. 231 LSC para determinar quiénes son las personas vinculadas a los administradores; y (iii) a la Orden EHA/3050/2004, de 15 de septiembre, sobre la información de las operaciones vinculadas que deben suministrar las sociedades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales, para delimitar quiénes son las personas vinculadas a los accionistas significativos.

La Directiva obliga a modificar los términos de la delimitación subjetiva de la LSC, porque define qué se entiende por parte vinculada y, además, no permite que los Estados miembros se aparten de dicha definición. Los Estados miembros quedan facultados para ampliar el listado, pero no para reducirlo. Se define “parte vinculada” mediante la técnica de la remisión a la normativa contable internacional, estableciendo que «“parte vinculada”: tiene el mismo sentido que en las normas internacionales de contabilidad adoptadas de conformidad con el Reglamento (CE) nº 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo». La norma internacional contable que regula la “Información a revelar sobre partes vinculadas” es la NIC 24.

La transposición de la Directiva al ordenamiento español se ha hecho, como en la mayoría de los Estados miembros, por remisión a la normativa internacional contable. Sin embargo, la técnica de remisión ha sido defectuosa y la delimitación subjetiva que resulta de la interpretación literal del nuevo art. 529 vicies LSC se aleja de las intenciones legislativas anunciadas en el Preámbulo de la Ley.

El art. 529 vicies LSC dispone que

«se entenderán por operaciones vinculadas aquellas realizadas por la sociedad o sus sociedades dependientes con consejeros, con accionistas titulares de un 10% o más de los derechos de voto o representados en el consejo de administración de la sociedad, o con cualesquiera otras personas que deban considerarse partes vinculadas con arreglo a las Normas Internacionales de Contabilidad, adoptadas de conformidad con el Reglamento (CE) 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad».

La norma es, en apariencia, correcta y recurre a la delimitación contable internacional. Se consideran partes vinculadas a la sociedad cotizada: (i) los consejeros de la sociedad; (ii) los accionistas titulares de un 10% o más de los derechos de voto o representadas en el consejo de administración de la sociedad; (iii) cualquier otra persona que deba considerarse vinculada conforme a la NIC 24.

La remisión a la NIC 24 tiene una doble utilidad.

Por un lado, permite que la norma no haga una descripción detallada en exceso de los supuestos de vinculación. El hasta ahora vigente art. 529 ter.1.h) LSC mencionaba lo que podríamos denominar los cuatro grupos de personas vinculadas a la sociedad cotizada: consejeros, accionistas significativos, personas vinculadas a los consejeros, y personas vinculadas a los accionistas significativos. Con la remisión a la NIC 24 del actual art. 529 vicies LSC, deviene innecesario mencionar a las “personas vinculadas a los consejeros” y a “las personas vinculadas a los accionistas significativos”. Ambos grupos se determinan ahora por referencia a la NIC 24.

Por otro lado, la remisión a la NIC 24 actúa de norma de cierre, salvando cualquier omisión en la que el legislador haya podido incurrir de forma involuntaria. No es relevante, por ejemplo, la omisión del personal de alta dirección porque se contempla expresamente en la norma contable.

La voluntad legislativa era ampliar el art. 231 LSC para equipararlo a la NIC 24. La inclusión de nuevos supuestos de vinculación en el art. 231 LSC se justifica en que la NIC 24 los contempla en su listado de personas vinculadas. Sin embargo, ya hemos apuntado que dicha afirmación no se corresponde con la realidad. En la NIC 24, no son personas vinculadas a la sociedad que informa o sociedad de referencia las sociedades sobre las que el administrador de aquélla tiene una influencia significativa o ejerce un cargo de alta dirección y tampoco los socios que han procurado el nombramiento del administrador en la sociedad. Ambos supuestos aparecen solo en el art. 231.1.d) y e) LSC.

La técnica de remisión utilizada en el art. 529 vicies LSC puede tener un efecto que no ha sido el buscado. La remisión a la NIC 24, sin hacer referencia al art. 231 LSC, implica que las personas vinculadas al administrador son las de la norma internacional contable. El art. 529 vicies LSC, al no mencionar en ningún momento a las personas vinculadas al administrador (como sí hacía el art. 529 ter.1.h) LSC), dificulta acudir al art. 231 LSC para saber quiénes son estas personas. El tenor literal de la norma lleva a que la delimitación de las personas vinculadas al administrador se haga por vía de lo contenido en la NIC 24.

El art. 231 LSC es una norma de aplicación general, que debería integrar la delimitación subjetiva de las operaciones vinculadas en las sociedades cotizadas. Sin embargo, la lectura del art. 529 vicies LSC y la técnica de remisión que utiliza dan cabida a argumentos de signo contrario. En la aplicación de la norma, podría interpretarse que la naturaleza de norma especial del art. 529 vicies LSC se impone sobre la general del art. 231 LSC, o que el legislador, al remitirse a la NIC 24, ha querido ser fiel a los dictados de la Directiva, que imponía a los Estados miembros un concepto unitario de persona vinculada. Creemos, por supuesto, que se trata de un error no querido y que el legislador no pretendía impedir la aplicación del art. 231 LSC, pero no cabe duda de que la técnica de remisión ha sido deficiente y que la delimitación subjetiva que resulta de la interpretación literal del nuevo art. 529 vicies LSC se aleja de la voluntad legislativa anunciaba en el Preámbulo y genera incertidumbre sobre su alcance.

Foto: Pedro Fraile