Por Antonio Jiménez-Blanco Carrillo de Albornoz

 

1.- Todos se hacen lenguas de los listillos que se han saltado la fila que viene establecida en el documento llamado “Estrategia de vacunación frente al COVID-19 en España”. Los medios han publicado en los últimos días, dicho sea sin ánimo de agotar nada, lo siguiente:

– 24 de enero. “Discriminación, clasismo, errores… caos en las listas de vacunación de los sanitarios”, con el subtítulo “Los trabajadores se quejan de que, en algunos casos, las gerencias sanitarias, pese a las instrucciones, hacen lo que les da la gana y se ha inmunizado sin respetar el orden establecido por el Ministerio”. Voz Populi, Nieves Salinas y Borja Negrete.

– 27 de enero. “Sanidad reserva vacunas fuera del registro oficial para la Administración del Estado”. El subtítulo: “Tras afirmar que las únicas dosis al margen de las CCAA son las enviadas a Defensa, profesionales de Sanidad Exterior confirman a Voz Populi que el Ministerio les prometió 3.400 dosis de una reserva estratégica que guarda para la Administración General del Estado”. También Voz Populi, Borja Negrete.

– Mismo 27 de enero: “Extremadura modificó el protocolo para poder vacunar a gestores y políticos”. Subtítulo: “El Gobierno de Fernández Vara incluye bajo el epígrafe de personal de primera línea a aquellos sanitarias de salud pública que trabajan en la gestión de la pandemia sin hacer referencia al criterio de la gestión directa y en función del riesgo de exposición al virus. Voz Populi, Marina Alias.

– 27 de enero. “Los que se saltan la cola. El escándalo de los políticos vacunados continúa: la inmensa mayoría no dimite”. Y como segundo titular: “Los consejeros del PP de Murcia y Ceuta terminaron dimitiendo, igual que el Jemad. Pero muchos alcaldes se han negado. Mientras sigue el debate político… se abre el melón jurídico”. El Confidencial, Paloma Esteban.

– Tercera noticia de 27 de enero. “Sindicalistas, religiosos y hasta trabajadores de paquetería también se vacunaron irregularmente en Bilbao”. Y es que “16 personas ajenas al ámbito sanitario recibieron la dosis contra el coronavirus en el Hospital de Santa Marina”. ABC, Adrián Mateos.

– 28 de enero: “Caos autonómico sobre el protocolo a seguir”; “Darias se estrena con una nueva polémica sobre la vacunación de altos cargos”; “El PP denuncia que Extremadura abre la puerta a que gestores y políticos puedan recibir el fármaco”. ABC, Adrián Marina y Mariano Calleja.

– 4 de febrero: “Armengol justifica a los cargos del PSOE vacunados por enchufe en Baleares”; “El Partido Popular pide a la oficina Anticorrupción que intervenga”. ABC, Mayte Amorós y Paloma Cervilla.

Por supuesto que en esta misma revista se han publicado contribuciones especializadas. Debe ser ese el “melón jurídico” que se afirma que se ha abierto: por ejemplo, 28 de enero, “Sobre las vacunaciones abusivas”, de Gonzalo Quintero Olivares, con un excelente análisis desde la perspectiva penal.

En suma, sucede, al parecer, que había una norma hecha pública -la tal Estrategia, que por cierto ya ha sido actualizada dos veces- pero también, ¡ay!, normas secretas, por así decir. Incluso, en algún caso, escritas. Un tema eterno y al que no le ha de sobrar un acercamiento de mayor amplitud. Tirar por elevación, que suele decirse.

2. – No hace falta recordar que, en un Estado Democrático (y de derecho), la regla debe ser, y es, la publicidad de la actuación de los poderes públicos, sobre todo si se trata de dictar normas. Hay un periódico -hoy, digital- que está para eso, el BOE, al que se deben sumar los Boletines Oficiales de las CCAA y de las Provincias y, en Bruselas, el Diario Oficial de la Unión Europea. Por el Art. 9.3, “la Constitución garantiza (…) la publicidad de las normas”. El Art. 91 declara que “el Rey sancionará en el plazo de quince días las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación”. La cual es condición de su vigencia y, salvo que sea retroactiva, de su aplicabilidad.

Y eso por no hablar de la fase previa, la de elaboración: los proyectos y proposiciones de ley están disponibles -basta un click– en otro Boletín Oficial, el de las Cortes Generales: “luz y taquígrafos”, ahora en versión electrónica. También tenemos las reglas, aplicables igualmente a los reglamentos, contenidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las AAPP: Publicidad de las normas, Art. 131; y, con anterioridad, Participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las normas con rango de Ley y reglamentos. Con consulta pública y luego audiencia.

A la hora de dictar actos administrativos -por lo común, con nombre y apellidos, o sea, con datos personales-, las cosas pueden ser más delicadas, pero la propia Ley de Procedimiento Administrativo, en el Art. 83, Información pública, abre la posibilidad de tal cosa. Y eso por no hablar del Art. 105 de la propia Constitución, que en el epígrafe b) remite a la ley para regular “el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”. De obligada cita es en ese contexto la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, cuyo Preámbulo no podía haberse expresado en términos más complacientes o incluso relamidos:

“La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Por palabrería de lujo que no quede.

Cosa añadida es la intensa actividad propagandística de los políticos, gente de natural locuaz. No hay unidad administrativa, por modesta que sea su jerarquía, que no cuente con un Gabinete dedicado a emitir información por tierra, mar y aire. Los medios -privados- se nutren en buena medida de eso.

En suma, que no caben normas secretas o clandestinas. Vivimos en un mundo ideal. Todo cristalino.

Y, en cuanto al tercer poder, las actuaciones judiciales, hay que recordar, en la Constitución, el Art. 120. Por el apartado 1,

“las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento”.

Y, según el apartado 3, “las sentencias (…) se pronunciarán en audiencia pública”. Sobre el CENDOJ, ese sitio de internet esencial para el trabajo de cualquier jurista, no hará falta extenderse en explicaciones. Y, en cuanto al Tribunal Constitucional, recuérdese que el Art. 164.1 establece que sus sentenciasse publicarán en el Boletín Oficial del Estado”. En fin, tampoco se necesitará consumir mucho espacio para relatar que los órganos judiciales de más rango (y desde luego el Supremo y el Constitucional) disponen igualmente de sus propios órganos de difusión de las informaciones sobre su trabajo.

En suma, publicidad por doquier, sobre todo en la era digital. Y publicidad hasta el grado del bombardeo, o sea, de poder terminar extenuando -e inmunizando- a cualquiera.

Pero de la realidad forman parte también otras cosas. Primero, por el hecho obvio de que el legislador, propenso a la ingeniería social, no es tan todopoderoso como se cree, porque muchas de esas normas publicadas no son las que explican el funcionamiento de algunas instituciones que se rigen, por así decir, por sus propios Códigos de honor, nunca escritos y desde luego jamás publicados en Boletín Oficial alguno. Pensemos, por poner sólo una referencia socorrida, en la financiación de los partidos políticos, de la que uno sólo se entera remotamente si estudia la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio.

Con ello, sin embargo -el hecho obvio de la inejecución de las leyes- no se alcanza a explicarlo todo. Porque lo cierto es que hay normas que no sólo permiten el secreto oficial sino que obligan a él. Por ejemplo, sobre las deliberaciones del Consejo de Ministros: Art. 18.4 (aún indirectamente) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de organización, competencia y funcionamiento del Gobierno. O, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los Arts. 301 y 302: secreto del sumario -siempre- y además, posibilidad, en un caso concreto y por tiempo contado, de declarar secreto, incluso para las partes, un determinado sumario. Y, por supuesto, siguen existiendo los arcanos de todo Estado o de cualquier organización: Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales. O también, por poner un ejemplo recientísimo -y tomado del rifirrafe del Congreso de los Diputados de 3 de febrero- el Dictamen del Consejo de Estado, al parecer nada entusiasta, con objeto en el que sería el Real Decreto-Ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Un secreto por así decir meramente táctico o dilatorio   -todo se acaba sabiendo-, aunque muy expresivo por variadas razones.

Pero los límites más importantes a los mandatos de publicidad y transparencia de los poderes públicos no están ahí, sino en la protección de datos personales, la famosa privacidad. En el remoto 1978 la tecnología andaba en mantillas, pero la Constitución, en el Art. 18.4, se ocupó de dejar estipulado que “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. Hoy a nivel europeo contamos, como es notorio, con el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento y del Consejo, de 27 de abril de 2016 relativo al a protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de los datos personales y a la libre circulación de estos datos. Y en España se tiene la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. De hecho, la Ley de transparencia de 2013, aparte de contener en el Art. 14 la correspondiente lista de excepciones, Límites al derecho de acceso, dedica un precepto específico, el Art. 15, a la Protección de datos personales. Y ¡ay de aquél que ose divulgar lo que, debe permanecer reservado! La Ley Orgánica de 2018 contiene un severo catálogo de infracciones en los Arts. 71 a 76, cuyas sanciones pueden llegar a ser terroríficas.

En suma y para concluir: en el ordenamiento coexisten dos pulsiones, dicho sea en el sentido de la Triebe de Freud: una por la publicidad y otra por el secreto. La primera es la regla y la segunda, en teoría, la excepción, pero ojo con las palabras porque la (teórica) excepción puede tener una gran potencialidad expansiva. Y esa bipolaridad no constituye un capricho o algo primitivo de esos perros verdes que son los autores de las normas. Está en la vida misma, sobre todo en esta época tan electrónica: el momento de las redes sociales y, al cabo, de la multiplicación y democratización de las fuentes informativas y de las opiniones, que casi siempre resultan indisociables de aquéllas. Y también el momento en el que cada vez más gente opta por huir del mundo, como los monjes.

En 1923 -en breve se cumplirá una centuria- José Ortega y Gasset publicó un libro con el título El tema de nuestro tiempo, para hablar nada menos que de la metafísica de la acción vital. Este pequeño trabajo plagia con descaro ese rótulo para poner de relieve que, en el Derecho Administrativo actual, el asunto que se está estudiando -la información que los poderes públicos deben dar y aquella otra que, por el contrario, deben no dar- ocupa, sin exageración, el mismísimo centro de la pantalla: no es uno de los instrumenta regni al servicio de las políticas de fondo, como por ejemplo las medioambientales o de regulación económica, sino que se ha convertido en el actor principal de la película. Algo que resulta delicadísimo, porque sucede -la tormenta perfecta- también que estamos en la época de lo que eufemísticamente se llama la postverdad. Trump es no sólo una persona, sino todo un genus: el gobierno mediante tuits ha devenido el estilo de conducirse los dirigentes y de dirigirse a la población hasta, a veces, poco menos que terminarles comiendo el coco. Eso es lo que se busca: influir en las mentalidades.

Publicidad y secreto, así pues, como polos de una realidad que contradictoria, tanto de hecho como también, en lo que nos concierne, de derecho. Y en la actuación de la Administración (al cabo, dirigida por políticos, aunque la Ley de Procedimiento Administrativo, la actual y las anteriores, se empeñe en no verlo) de esas dos pulsiones -volvamos a Freud- puede literalmente afirmarse que lo acaban determinando todo.

3.- La literatura politológica o sociológica sobre lo anterior serviría, sólo en nuestra lengua, para llenar bibliotecas enteras. Y, como siempre que de una u otra manera hablamos, con poco aprecio, de los políticos, se plantea la duda de si son así porque provienen de la estratosfera -los citados perros verdes– o si en realidad no son distintos del resto de los homínidos cabe la opinión, a mitad de camino de las dos anteriores, de que son, sí, como nosotros, pero como los peores de nosotros, o al menos cuentan con más medios para dar rienda suelta a los aspectos negativos de la personalidad. Al cabo, sabemos desde Paracelso (1493-1541) que el veneno no consiste en una sustancia, sino sólo en haber superado la dosis que resulta tolerable.

Cada quien tendrá su opinión. Probablemente, esa manera intermedia de ver las cosas   -llevar el debate sobre la maldad de los políticos en relación con el promedio social al terreno de la dosis o la cuantía- sea, por lo equilibrado, la más convincente. Y es que son gente en la que esa bipolaridad, no privativa suya, se encarna de manera singularmente intensa. De una parte, viven en una permanente exhibición (más aún: viven de la exhibición), al modo de una actriz de varietés. Pero, por otro lado, muestran por la ocultación de sus designios (“esto que te cuento, por favor no se lo digas a nadie”) una adicción rayana en la paranoia. Si todos tenemos, en un grado de uno a cien, una personalidad desdoblada, ellos llegan al cien tanto en la publicidad como en el secreto. Como si se empeñasen en ser, al mismo tiempo, una bailarina del Folies Bergère y una monja de clausura. No debe resultar fácil desempeñarse así, por mucho que la sociedad del espectáculo sea como es.

Y eso sabiendo que el gremio arrastra mala fama. Es por supuesto, lo que explica la falta de credibilidad de empeños tan nobles como el de la Orden PCM 1030/2020, de 30 de octubre, por la que se publica el procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional. Sólo si los aplicadores de esa disposición fuesen los arcángeles redivivos -los 7, o al menos los 3 que los Evangelios mencionen por su nombre y apellidos: San Miguel, San Gabriel y San Rafael- podría depositarse alguna esperanza en que se fuese a aplicar con un mínimo de rectitud.

4.- Pero cerremos ese excursus y volvamos a lo nuestro (y mucho más aburrido), lo jurídico y, en particular, el Derecho Administrativo.

La realidad se muestra, una vez más, resistente a los Manuales de la asignatura. En concreto:

– Claro que de hecho hay normas secretas o, dicho con más precisión, que se conciben como secretas: por ejemplo, las que establecen para las vacunaciones un orden distinto y que favorece a sus autores o a su clientela. Pero que, ex post, acaban conociéndose, porque en esta sociedad los Boletines Oficiales -al cabo, unos blogs- son sólo un player de emisión de información entre muchos. Es el conjunto de los medios de comunicación, impresos o digitales (o radiofónicos o televisivos), incluyendo entre ellos a las redes sociales, el que hace públicas esas normas y las sacan de la clandestinidad, para disgusto de sus autores, que muchas veces se ven obligados a pedir disculpas y salir del escenario por la puerta de atrás, hasta convertirse en verdaderas caricaturas de sí mismos. No hace falta poner nombres propios.

– Pero también tenemos a diario ejemplos de lo inverso: informaciones que el legislador ha ordenado que permanezcan ocultas -típicamente, los sumarios en los causas criminales- y de las que sin embargo todo el mundo está al cabo de la calle: las páginas de Nacional de los periódicos se encontrarán vacías si no fuese por los Juzgados de Instrucción, que juegan el papel de fuente de noticias que en los pueblos han tenido históricamente los lavaderos. No hay medio informativo que se precie que no cuente con sus gargantas profundas en cada órgano judicial. El llamado periodismo de investigación, como se le suele decir eufemísticamente.

No es tampoco algo que resulte infrecuente: las prohibiciones -de traficar o consumir drogas, de visitar prostitutas, de conducir bajo los efectos de opiáceos, …- se imponen con la mejor voluntad, pero no se conoce una sola que no se vea escarnecida en una u otra medida. Y el Derecho Administrativo diríase predestinado a ser objeto de burla, porque lo suyo, como el Derecho Penal, consiste precisamente en establecer prohibiciones, o sea, obligaciones de no hacer.

Dicho lo mismo pero con otras palabras y a modo de recapitulación: la frontera entre lo público y lo secreto -la que es la gran raya- es distinta en el matrix de lo jurídico y en la vida. Son líneas que no coinciden.

Por supuesto que no todo responde a ello, porque también hay normas  -publicadas- que sí se cumplen, sobre todo debido a que la tecnología viene en su auxilio. Todos, incluso los que tenemos fuentes diversificadas de ingresos, hemos alucinado viendo los borradores de declaración de IRPF que nos envía la Agencia Tributaria: saben de nosotros más que nosotros mismos. Pero no nos engañemos: ese fenómeno -la ortodoxia, por así decir- brilla por su ausencia en otras muchas ocasiones, como se ha indicado.

5.- Lo propio de nosotros los juristas es, se dice, el formalismo: sólo tenemos ojos para el Boletín Oficial, que es una ficción. Lo que no está ahí, no forma parte del mundo: estamos aquejados de tortícolis y no lo vemos.

¿Cómo enfrentarnos a la vida, sobre todo los que tenemos responsabilidades docentes o sea, de formación de opiniones, aunque sea con alcance modesto? ¿Seguimos mirando para otro lado? Al cabo, las apariencias tienen su valor -estamos en el país del barroco- y, como bien indicó Baltasar Gracián, el disimulo se ha revelado una buena receta para prosperar. Y además nadie ignora que las leyes jurídicas están para prescribir conductas, empresa que puede tener éxito o no, a diferencia de las leyes físicas, que describen la realidad tal cual. La navaja de David Hume está precisamente para mantener separados esos dos hemisferios.

Más aún: no toda ficción merece condena, porque sin ella, y como bien ha dicho Mario Vargas Llosa, la existencia humana -despojada de sueños, de ilusiones y de expectativas- sería aún peor de lo que ya es. Todos, y no sólo los catalanes, vivimos en la distopía y desde luego la necesitamos.

Pero la ceguera, tiene un límite. Explicar el derecho por lo que consta en el BOE, o sea, seguir con nuestra ensoñación contra viento y marea, exige más moral que el Alcoyano -sabiendo que a uno lo van a tomar por tontorrón- y eso explica que muchas veces nos sintamos tentados de capitular, aun sabiendo el altísimo coste gremial en que se puede incurrir: cuesta mucho confesar que se ha embaucado a la gente porque puede generar graves consecuencias.

Pero no nos vayamos por las ramas, porque ahora se trataba de poner el reflector en algo tan específico como la publicidad y el secreto de las actuaciones de los poderes públicos. Hemos de partir del hecho de que, por la misma naturaleza de las cosas -la tecnología se alía con la condición humana-, mucho de lo teóricamente público se muestra oculto y, a la inversa, hay, por así decir, secretos a voces. Un asunto por tanto limitado, aunque eso sí, importantísimo. Hoy, se insiste, la parte más importante de los programas del Derecho Administrativo.

Algo indica que, a pesar de los pesares, no conviene apresurarse a tirar por la borda todos nuestros conceptos, aunque haya que hacer gala de una moral a prueba de todo. No olvidemos que el Alcoyano ha eliminado al Real Madrid.


Foto: JJBOSE

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