Por Bruno Rodríguez-Rosado

 

El chiste lo oí hace años y me hizo gracia, por aquello de tener que ver con la profesión. Son los clásicos tres sujetos que se encuentran, y comienzan a hablar: uno, médico, el otro, arquitecto, el último, jurista. Y el médico afirma que su oficio es el más antiguo, ya que según el relato del Génesis lo primero que hizo Dios fue dormir a Adán y extraerle una costilla para formar sobre ella a Eva; y el arquitecto contesta: “ah, no, pero antes el Génesis dice que Dios construyó el mundo: y ¿qué es eso de construir? ¡Pues un acto típicamente arquitectónico!”. A lo cual tercia el jurista: “claro, claro, pero, antes de la Creación, qué había, ¿eh? ¿Qué había? ¡El caos! Y el caos, quiénes lo provocamos, ¿eh? ¿Quiénes lo provocamos? Los juristas, hombre, los juristas…”.

Y la historia se me viene a la cabeza, pues si existe una materia donde los juristas, y en particular los españoles, hemos conseguido provocar el caos sobre una institución supuestamente aproblemática esa es la reserva de dominio. Basta que hagan la prueba contándole a cualquier colega extranjero que sobre la figura existen en España hasta tres teorías para explicar su configuración. Asunto que, más allá del chiste inicial, tiene escasa gracia, pues sólo ha contribuido a que un sencillo mecanismo que facilita la garantía del vendedor se haya situado bajo sospecha en nuestro país, obstaculizando de ese modo la consiguiente financiación del comprador.

 

La reserva de dominio como condición suspensiva de la transmisión de la propiedad

 

Comencemos con las teorías. La más clásica, la que cuenta con todo el apoyo de la historia del Derecho desde que Baldo de Ubaldis dio el espaldarazo a la figura y la única conocida en el Derecho comparado europeo es la de la condición suspensiva. Según ella, la reserva de dominio opera como una condición suspensiva de la transmisión de la propiedad en la compraventa. Su efecto fundamental será preservar la bilateralidad estructural del contrato de compraventa, haciendo que ésta se mantenga también en la fase de cumplimiento: el comprador no adquirirá la propiedad del bien en tanto no haya completado el pago pago del precio. La posición de dueño del vendedor hasta el íntegro pago garantizará su posición, evitando que la transmisión del dominio a un tercero, el embargo del bien por deudas del comprador o el concurso de éste puedan perjudicarle, ya que su titularidad le defenderá frente a cualquier riesgo de impago. Es la explicación que sigue buena parte de la doctrina y que es absolutamente preponderante en la jurisprudencia (vid., entre las Sentencias del Tribunal Supremo más recientes, las de 16 de marzo de 2007 y 8 de noviembre de 2007).

Sin embargo, esta teoría comenzó a sufrir una fuerte erosión doctrinal en el último tercio del siglo pasado. Se le achacaba que la misma fortaleza de la posición del vendedor revertía en una extrema debilidad de la del comprador: entendido que éste no ha adquirido la propiedad, carecería por tanto de acción para levantar un embargo instando por un acreedor del vendedor sobre el bien vendido (tal y como, de hecho, resolvió la Sentencia de Tribunal Supremo de 11 de julio de 1983). Y, por las mismas razones, tampoco dispondría de defensa específica en caso de concurso del vendedor, viéndose su posición de acreedor sometida a la ley del dividendo, al igual que quedaría a merced del vendedor en caso de que éste enajenase la cosa a un tercero.

 

La reserva de dominio como condición resolutoria de la transmisión

 

La aparente debilidad de la posición del comprador en la tesis clásica hizo surgir otra explicación de la reserva de dominio de perfiles bien diferentes. El impago del precio actuaría como una condición resolutoria de la transmisión de la propiedad en la compraventa, de forma que el comprador gozaría de la posición dominical en tanto no incurriese en incumplimiento de su deber de pago. Si esto ocurriese, el vendedor recuperaría ipso iure la propiedad y gozaría entonces de las defensas que como tal le correspondiesen. De esta forma, en tanto el contrato fuese siendo cumplido, el comprador gozaría de la tercería de dominio frente a los acreedores del vendedor, y de la separatio ex iure domini en caso de concurso de éste, y quedaría igualmente protegido frente a una enajenación del vendedor, pues el tercero no gozaría de más protección que la que tiene cualquier adquirente a non domino. Y, al contrario, en caso de incumplimiento del deber de pago del precio, el vendedor recuperaría la propiedad, y podría emplear tercería y derecho de separación frente a los acreedores individuales o concursales del comprador, y recuperar el bien frente a quien lo adquirió de él, pues dicho adquirente no contará con más protección que las que le brinden las normas protectoras de la apariencia (entre las cuales, como ya demostró hace años el profesor Miquel, no milita el párrafo primero del artículo 464).

La explicación sonaba bien y encontró acogida en buena parte de la doctrina, que aún la corteja. Puede alegar hoy a su favor que el propio artículo 10 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles (LVPBM en adelante) exige la resolución del contrato para que el vendedor pueda reintegrarse o reivindicar el bien frente al comprador. Además, ha argumentado reiteradamente con que la retención del dominio por el vendedor hasta el completo del precio supone una instrumentación de la propiedad como garantía que resulta contradictoria con la prohibición del pacto comisorio.

Pero más allá de su primera apariencia, la tesis de la condición resolutoria, con su intento de distribuir temporalmente el dominio entre el vendedor y el comprador, no resuelve los problemas de las partes. Así, resulta que ya antes del impago ‒momento en que, según esta explicación, opera la retransmisión‒, el vendedor puede tener necesidad de ejercitar la tercería de dominio frente a un embargo del bien en manos del comprador, como ha admitido una jurisprudencia que resulta por tanto contradictoria con la tesis expuesta (vid., entre las Sentencias del Tribunal Supremo más recientes, las de 4 de octubre 1993, 12 julio 1996, 20 de junio 2000, 30 de septiembre de 2003 ó 18 de noviembre 2003; si no lo apreció así la de 5 de mayo de 2005 fue debido a la extrañísima argumentación de la Audiencia, que entendió que se hallaba ante un negocio fiduciario). Argumento igualmente trasladable en caso de concurso del comprador no caído en incumplimiento, donde no se ve qué pueda tener de justo o equilibrado excluir el derecho de separación del vendedor que se ha reservado el dominio, que de hecho concede la jurisprudencia (Sentencias de Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1982, 23 de octubre de 1991 ó 7 de octubre de 1995). Y lo propio cabría decir si el comprador enajena el bien a un tercero durante el periodo de cumplimiento, pues de la concepción del acuerdo como condición resolutoria resultaría que los terceros adquirirían a domino y, salvo en casos de conocimiento de la condición, quedarían protegidos como tales, frustrando así el interés del vendedor en garantizar su posición y entrando en contradicción con la jurisprudencia (vid. las Sentencia de Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1996 y 14 de octubre de 2003, ambas en casos de reservas de dominio de inmuebles no inscritas, que aceptaron la reivindicatoria del vendedor frente a tercer adquirente del comprador, entendiendo siempre que el vendedor se mantenía en la propiedad de la cosa). En fin, incluso la posición del comprador quedaría en ciertos casos desprotegida, pese a ser tenido por dueño hasta el incumplimiento, pues sucedería que, producido éste, devendría no propietario, sin que quedase claro qué defensas podría articular para que su posición no quedase vaciada de todo contenido jurídico-material.

En realidad, más allá de la supuesta infracción por la tesis clásica de la prohibición del pacto comisorio de las garantías, sobre la que luego trataré, el único apoyo de la teoría de la condición resolutoria parece ser el mencionado texto del artículo 10 de la LVPBM, que exige la resolución para que el vendedor con reserva recupere el bien vendido. Pero el argumento procede de una confusión, pues la necesidad de resolver la compraventa para recobrar ese bien no proviene de que el vendedor tenga que recuperar la propiedad, sino de la necesidad de destruir el título en que el comprador basa su posesión. Con lo cual la tesis, más allá de su intención de proteger a ambas partes contractuales, resulta carente del necesario sustento normativo y conceptual en que basar su fuerza argumentativa.

 

La tesis del derecho real de garantía en cosa ajena

 

La dificultad de cuadrar la teoría de la condición resolutoria con las necesidades de protección de las partes hizo nacer una tercera explicación, lanzada hace años por Rodrigo Bercovitz, y que ha gozado de una amplía recepción entre los autores. Según ella, la función de garantía que cumple la llamada cláusula de reserva de dominio se compadece mal con la retención de la propiedad por el vendedor, ya que, para cumplir esa finalidad, bastaría la constitución de un derecho de garantía favorable al vendedor. De esa forma, se atribuiría tanto a vendedor como a comprador una cierta posición real ‒titularidad de una garantía y propiedad, respectivamente‒, que les permitiría emplear los remedios oportunos en caso de concurso de la otra parte, enajenación por ésta o embargo por sus acreedores. Se lograrían así alcanzar las finalidades que dieron lugar al lanzamiento de la tesis de la condición resolutoria ‒distribuir la posición de titular real entre las partes‒, pero en vez de desplazando el dominio de uno a otro contratante en función del momento de cumplimiento o incumplimiento contractual, distribuyéndolo entre ellos mediante un esquema de derecho real de garantía del vendedor y propiedad del comprador.

En consecuencia, las facultades y remedios atribuidos a cada parte han de ser reinterpretados conforme con esta concepción, pues el vendedor con pacto de reserva ha de ser tratado como un acreedor pignoraticio o hipotecario, mientras que el comprador quedará configurado como propietario. Al primero corresponderá una tercería de mejor derecho y una preferencia para cobrarse en caso de embargo del bien a cargo de los acreedores del comprador o de concurso de éste, mientras que su derecho inhiere en la cosa, como derecho real en cosa ajena, por más que sea vendida a un tercero. Por su parte, el comprador tendrá una tercería de dominio para levantar el embargo que sobre el bien se decrete por deudas del vendedor y un derecho de separación en caso de concurso del vendedor, del mismo modo que será ineficaz frente a él la enajenación del bien llevada a cabo por un vendedor. Esta estructura teórica se hace encajar con la preferencia que al vendedor atribuyen los artículos 90.1.4 de la Ley concursal (270-4 TRLC) y 16.5 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles ‒con remisión explícita al privilegio que el Código civil establece a favor del acreedor pignoraticio en el art. 1922.2º‒, y con la posibilidad de embargar y ejecutar la cosa vendida en caso de impago del precio que los artículos 250.1.10º y 441.4 de la LEC, y 16.2 de la LVPBM, establecen a favor del vendedor, de forma que el marco conceptual y el legal parecen coordinarse para avalar esta tesis.

Pese al esfuerzo constructivo realizado por esta teoría, la realidad es que sus fundamentos y resultados han sido sometidos a dura crítica, también porque varios de ellos resultan desmentidos por la jurisprudencia. Por empezar por este último punto, es claro que la reiterada y ya reseñada atribución de una tercería de dominio o un derecho de separación al vendedor en caso de embargo del bien por acreedores del comprador o de concurso de éste resulta absolutamente contradictoria con la pretendida equiparación de la reserva de dominio con un derecho de prenda o hipoteca; y lo mismo puede decirse de la ya mencionada concesión de una reivindicatoria al vendedor en caso de enajenación del bien por el comprador (me remito a las Sentencias antes indicadas). Soluciones jurisprudenciales que, por otra parte, son plenamente conformes con la ley, como veremos más adelante, pues los artículos 15.3 y 16.5 párrafo segundo de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles son claros al atribuir una tercería registral y un derecho de separación al vendedor. Con lo cual se hace difícil decir que el texto de la LVPBM apoye la configuración de la reserva de dominio como un derecho real de garantía en cosa ajena.

Yendo más allá de eso, resulta que la tesis de la equiparación de la reserva de dominio con una garantía real de carácter no posesorio presenta otros flancos a la crítica. Lo mismo que la tesis de la condición resolutoria, se ve forzada a alterar la eficacia del pacto por el que las partes acuerdan que el vendedor retenga el dominio, reinterpretando por tanto su voluntad claramente expresada. Argumenta también con la interdicción del pacto comisorio de las garantías reales ‒rechazado en los artículos 1859 y 1884 del Código civil‒, sin percibir que poco tiene que ver ese pacto con el de reserva de dominio: en éste, el vendedor-acreedor retiene un bien propio hasta el pago del precio, mientras que en el pacto comisorio de las garantías el acreedor se apropia de un bien del deudor. De hecho, tanto el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 20 de junio de 2000, como la Dirección General de los Registros y del Notariado, en sus Resoluciones de 12 de mayo de 2010 y 28 de noviembre de 2017, han rechazado que la reserva de dominio incurra en la prohibición del pacto comisorio de las garantías.

Como principal apoyo de esta tesis quedaría el hecho de que la concesión legal al vendedor de un derecho a ejecutar su crédito por el precio sobre el propio bien vendido, y la misma atribución a ese derecho de una preferencia para el cobro y un privilegio especial en el ámbito concursal (cfr. arts. 16.2 LVPBM y 250.1.10 y 441.4 LEC, 16.5 LVPBM y 90.1.4 Ley Concursal que se corresponde con el 270.4 TRLC) sólo resultaría coherente con la concepción de la reserva de dominio como derecho de prenda, ya que lo propio de éste es atribuir una ejecución separada sobre el bien. Pero también dicho argumento, sobre el que siempre ha pivotado esta teoría ‒y que, en la misma medida, ha sido empleado como contraargumento frente a la tesis clásica, razonando que sería contradictorio que un supuesto propietario, como según dicha tesis es el vendedor, pudiese embargar para cobro sus propios bienes, o tuviese una preferencia o privilegio en cosa propia‒, resulta en realidad una confusión entre la reserva de dominio, que no es más que un medio de garantizar la posición del vendedor durante el periodo de cumplimiento, y la acción de cumplimiento, que junto a la resolución constituye el remedio típico del vendedor, con o sin reserva de dominio, para el caso de incumplimiento. Pues la reserva de dominio no obra más que la retención de la propiedad por el vendedor en el ínterin hasta que el comprador cumple o incumple. Y si esto último sucede, el vendedor podrá, como en cualquier compraventa, o resolver, o exigir el pago del precio, ejecutando en este último caso su crédito sobre el propio bien vendido y retenido en su patrimonio, en cuyo caso el ordenamiento le concede un crédito preferente y privilegiado. Con lo cual resulta todo el sistema perfectamente coherente, como ya viera Martínez de Aguirre hace años, pues lo absurdo sería que el vendedor, por haber pactado una reserva de dominio, viese excluido el bien vendido como objeto de ejecución de su crédito sobre el precio. Más aún cuando el artículo 1922.1 del Código civil, referido en general a todo tipo de compraventa mobiliaria, atribuye al vendedor un derecho de ejecución preferente sobre dicho bien vendido: se produciría entonces el paradójico resultado de que un pacto establecido a su favor actuaría en su contra.

En conclusión, como ha resumido José María Miquel, destacado defensor de la tesis de la condición suspensiva, en un trabajo particularmente bien estructurado sobre la figura,

“la teoría de la prenda no respeta la voluntad de las partes, ni la terminología de la ley, ni los asientos de un Registro con presunción de exactitud, sino que además trasvasa problemas ajenos a este terreno, como la prohibición del pacto comisorio, y considera incompatibles remedios que no lo son, como la preferencia con la que se dota a la acción de cumplimiento y la posibilidad de ejercitar una tercería de dominio y un derecho de separación en el concurso”.

 

La reelaboración de la tesis clásica a través de los derechos en expectativa como solución coherente

 

Una vez expuesta las tres concepciones en liza, sus argumentos y contraargumentos, y hechas las distinciones precedentes, hay que tomar postura ante ellas en función de las razones que esgrimen.

Del conjunto argumental creo que resulta clara la mayor coherencia de la tesis de la condición suspensiva: es la que se ajusta al nombre de la figura y a la declaración de las partes, siendo así que hay que presumir una equivalencia entre declaración y voluntad; es la que responde al principio de exactitud registral, con el que chocaría abiertamente que el legislador permitiese la inscripción de un derecho de naturaleza absolutamente diversa a la que declara el respectivo asiento; resulta conforme con la naturaleza precautoria de la reserva, pactada para conservar la correspectividad de las prestaciones durante la ejecución del contrato; y explica perfectamente la relación de la figura con los remedios al incumplimiento. Además, resulta la más acorde con las declaraciones legales de las normas que recogen la figura, y con las expresiones doctrinales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

En realidad, su único punto flaco radica en la indefensión en que parece dejar al comprador en caso de concurso del vendedor, enajenación por éste a un tercero o embargo del bien vendido por sus acreedores. En ese contexto, las otras teorías le ofrecerían mejor protección al comprador. Pero los problemas en estos casos de concurso, enajenación o embargo son compartidos, de una u otra forma, por todas las tesis en liza y por tanto no sirven apenas para decidir entre ellas, pues ninguna ofrece una solución plenamente adecuada ni que se corresponda con la jurisprudencia: si la tesis de la condición suspensiva conduce en esos casos a la indefensión del comprador y sus acreedores y causahabientes antes del pago del precio, la de la condición resolutoria a la del vendedor y los suyos hasta el momento del incumplimiento, y la de la prenda, en su intento de mediar entre ambas, priva en todo caso al vendedor de los remedios derivados de la titularidad dominical que afirma conservar. En ese sentido, casi puede decirse que cualquier intento de justificar una de esas concepciones poniendo de manifiesto las debilidades de las otras a la hora de resolver estos problemas queda anulado por incurrir la posición defendida en dificultades de similar trascendencia.

Con todo, si se observa la jurisprudencia del Tribunal Supremo que aborda estos casos, se ve que ella misma ha ido ensayando una cierta reelaboración de la tesis de la condición suspensiva que permite alcanzar una solución adecuada para los casos de concurso del vendedor, enajenación por éste a un tercero o embargo del bien por sus acreedores. Se trata de la construcción de lo que podríamos llamar un derecho real en expectativa a partir de la posición del comprador, de forma que su situación quedé reforzada respecto a la de un mero acreedor de dominio y le permita defenderse en esos casos en que su adquisición puede quedar frustrada. Su punto de apoyo fundamental es la protección que el artículo 1121 del Código civil presta a las situaciones de pendencia, y su configuración y resultados son similares a los que acepta la doctrina francesa y alemana.

La primera sentencia del Tribunal Supremo que ensaya está vía de solución es la de 19 de mayo de 1989, que apartándose del precedente contrario marcado por la sentencia de 11 de julio de 1983, entendió que durante el periodo de pendencia de la condición existía una “doble situación jurídica” en la que tanto vendedor como comprador carecen de poder de disposición, concediendo en consecuencia la tercería de dominio al comprador en caso de embargo del bien por un acreedor del vendedor. La sentencia de Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1993 ahondó en esta idea declarado que

“el adquirente bajo condición suspensiva, titular de un derecho expectante, puede, antes del cumplimiento de la condición, ejercitar las acciones procedentes para conservar su derecho (art. 1121) y una vez cumplida la condición, los efectos de la obligación condicional se retrotraen al día de su constitución (art. 1120)”.

Línea jurisprudencial que se ha ido consolidando luego en otras Sentencias, como las de 16 de julio de 1993, que de nuevo concedió la tercería de dominio al comprador en caso de embargo del bien por los acreedores del vendedor; 23 de febrero de 1995, que reiteró la admisión de la tercería de dominio por el comprador basándose en que éste puede ejercer acciones para conservar su derecho; 28 de diciembre de 1999 ‒de redacción algo difícil‒ que concedió que los acreedores del comprador embarguen su posición, el derecho expectante que le corresponde, entendiendo por tanto que el comprador tiene una posición que puede funcionar en el tráfico; 16 de marzo de 2007, que da quizá un paso más, pues acepta la tercería de dominio del que adquirió del comprador, entendiendo por tanto que su derecho expectante es transmisible y sus adquirentes pueden pagar el precio pendiente y consumar su adquisición. En fin, buen resumen de todas estas posiciones y declaraciones se encuentra en la Sentencia de Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012, que declara que

“la reserva de dominio da lugar a la coexistencia temporal sobre el mismo objeto de dos posiciones jurídico-reales de tipo dominical que son simultáneas, compatibles y recíprocamente recortadas en su contenido: la del vendedor y la del comprador”.

Y esta misma construcción, tendente a elevar la posición del comprador reconociéndole una expectativa de derecho que ya goza de protección autónoma, ha sido acogida igualmente por la Dirección General de los Registros y del Notariado en sus resoluciones de 12 de mayo de 2010 y 10 de enero de 2018, que también reinterpretan en ese sentido la tesis de la condición suspensiva.

Como han apuntado antes otros autores, la aceptación de esta versión renovada de la tesis de la condición suspensiva es la que da respuesta a los problemas que puede plantear la reserva de dominio: permite aceptar la construcción clásica de la figura, que ya hemos visto es la que encaja en su perfil institucional, a la vez que salva los problemas que pueden surgir en caso de concurso del vendedor, enajenación por éste a un tercero o embargo por sus acreedores. Ciertamente, el Tribunal Supremo la ha diseñado fundamentalmente para salvar este último caso, pues es el único de entre los tres que hasta la fecha se le ha presentado. Pero no cabe duda de que el modelo explicativo así creado podría también aplicarse a los otros. De hecho, el artículo 201 de la Ley (artículo 723 TRLC) una norma aparentemente dirigida a solucionar problemas de Derecho internacional privado, parece asumir justamente ese modelo al compatibilizar claramente la consideración de la reserva de dominio como una condición suspensiva con una configuración del derecho del comprador que le permite adquirir la propiedad pese al concurso del vendedor. Con ello brinda un fuerte punto de apoyo para sostener que el legislador ha asumido una tesis que dota de respuesta adecuada y coherente a todos los problemas que suscita la figura. Sólo queda ya confiar en que la doctrina española vaya asumiendo lo que es communis opinio más allá de nuestras fronteras.

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