Por Bruno Rodríguez-Rosado
El chiste lo oí hace años y me hizo gracia, por aquello de tener que ver con la profesión. Son los clásicos tres sujetos que se encuentran, y comienzan a hablar: uno, médico, el otro, arquitecto, el último, jurista. Y el médico afirma que su oficio es el más antiguo, ya que según el relato del Génesis lo primero que hizo Dios fue dormir a Adán y extraerle una costilla para formar sobre ella a Eva; y el arquitecto contesta: “ah, no, pero antes el Génesis dice que Dios construyó el mundo: y ¿qué es eso de construir? ¡Pues un acto típicamente arquitectónico!”. A lo cual tercia el jurista: “claro, claro, pero, antes de la Creación, qué había, ¿eh? ¿Qué había? ¡El caos! Y el caos, quiénes lo provocamos, ¿eh? ¿Quiénes lo provocamos? Los juristas, hombre, los juristas…”.
Y la historia se me viene a la cabeza, pues si existe una materia donde los juristas, y en particular los españoles, hemos conseguido provocar el caos sobre una institución supuestamente aproblemática esa es la reserva de dominio. Basta que hagan la prueba contándole a cualquier colega extranjero que sobre la figura existen en España hasta tres teorías para explicar su configuración. Asunto que, más allá del chiste inicial, tiene escasa gracia, pues sólo ha contribuido a que un sencillo mecanismo que facilita la garantía del vendedor se haya situado bajo sospecha en nuestro país, obstaculizando de ese modo la consiguiente financiación del comprador.
La reserva de dominio como condición suspensiva de la transmisión de la propiedad
Comencemos con las teorías. La más clásica, la que cuenta con todo el apoyo de la historia del Derecho desde que Baldo de Ubaldis dio el espaldarazo a la figura y la única conocida en el Derecho comparado europeo es la de la condición suspensiva. Según ella, la reserva de dominio opera como una condición suspensiva de la transmisión de la propiedad en la compraventa. Su efecto fundamental será preservar la bilateralidad estructural del contrato de compraventa, haciendo que ésta se mantenga también en la fase de cumplimiento: el comprador no adquirirá la propiedad del bien en tanto no haya completado el pago pago del precio. La posición de dueño del vendedor hasta el íntegro pago garantizará su posición, evitando que la transmisión del dominio a un tercero, el embargo del bien por deudas del comprador o el concurso de éste puedan perjudicarle, ya que su titularidad le defenderá frente a cualquier riesgo de impago. Es la explicación que sigue buena parte de la doctrina y que es absolutamente preponderante en la jurisprudencia (vid., entre las Sentencias del Tribunal Supremo más recientes, las de 16 de marzo de 2007 y 8 de noviembre de 2007).
Sin embargo, esta teoría comenzó a sufrir una fuerte erosión doctrinal en el último tercio del siglo pasado. Se le achacaba que la misma fortaleza de la posición del vendedor revertía en una extrema debilidad de la del comprador: entendido que éste no ha adquirido la propiedad, carecería por tanto de acción para levantar un embargo instando por un acreedor del vendedor sobre el bien vendido (tal y como, de hecho, resolvió la Sentencia de Tribunal Supremo de 11 de julio de 1983). Y, por las mismas razones, tampoco dispondría de defensa específica en caso de concurso del vendedor, viéndose su posición de acreedor sometida a la ley del dividendo, al igual que quedaría a merced del vendedor en caso de que éste enajenase la cosa a un tercero.
La reserva de dominio como condición resolutoria de la transmisión
La aparente debilidad de la posición del comprador en la tesis clásica hizo surgir otra explicación de la reserva de dominio de perfiles bien diferentes. El impago del precio actuaría como una condición resolutoria de la transmisión de la propiedad en la compraventa, de forma que el comprador gozaría de la posición dominical en tanto no incurriese en incumplimiento de su deber de pago. Si esto ocurriese, el vendedor recuperaría ipso iure la propiedad y gozaría entonces de las defensas que como tal le correspondiesen. De esta forma, en tanto el contrato fuese siendo cumplido, el comprador gozaría de la tercería de dominio frente a los acreedores del vendedor, y de la separatio ex iure domini en caso de concurso de éste, y quedaría igualmente protegido frente a una enajenación del vendedor, pues el tercero no gozaría de más protección que la que tiene cualquier adquirente a non domino. Y, al contrario, en caso de incumplimiento del deber de pago del precio, el vendedor recuperaría la propiedad, y podría emplear tercería y derecho de separación frente a los acreedores individuales o concursales del comprador, y recuperar el bien frente a quien lo adquirió de él, pues dicho adquirente no contará con más protección que las que le brinden las normas protectoras de la apariencia (entre las cuales, como ya demostró hace años el profesor Miquel, no milita el párrafo primero del artículo 464).
La explicación sonaba bien y encontró acogida en buena parte de la doctrina, que aún la corteja. Puede alegar hoy a su favor que el propio artículo 10 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles (LVPBM en adelante) exige la resolución del contrato para que el vendedor pueda reintegrarse o reivindicar el bien frente al comprador. Además, ha argumentado reiteradamente con que la retención del dominio por el vendedor hasta el completo del precio supone una instrumentación de la propiedad como garantía que resulta contradictoria con la prohibición del pacto comisorio.
Pero más allá de su primera apariencia, la tesis de la condición resolutoria, con su intento de distribuir temporalmente el dominio entre el vendedor y el comprador, no resuelve los problemas de las partes. Así, resulta que ya antes del impago ‒momento en que, según esta explicación, opera la retransmisión‒, el vendedor puede tener necesidad de ejercitar la tercería de dominio frente a un embargo del bien en manos del comprador, como ha admitido una jurisprudencia que resulta por tanto contradictoria con la tesis expuesta (vid., entre las Sentencias del Tribunal Supremo más recientes, las de 4 de octubre 1993, 12 julio 1996, 20 de junio 2000, 30 de septiembre de 2003 ó 18 de noviembre 2003; si no lo apreció así la de 5 de mayo de 2005 fue debido a la extrañísima argumentación de la Audiencia, que entendió que se hallaba ante un negocio fiduciario). Argumento igualmente trasladable en caso de concurso del comprador no caído en incumplimiento, donde no se ve qué pueda tener de justo o equilibrado excluir el derecho de separación del vendedor que se ha reservado el dominio, que de hecho concede la jurisprudencia (Sentencias de Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1982, 23 de octubre de 1991 ó 7 de octubre de 1995). Y lo propio cabría decir si el comprador enajena el bien a un tercero durante el periodo de cumplimiento, pues de la concepción del acuerdo como condición resolutoria resultaría que los terceros adquirirían a domino y, salvo en casos de conocimiento de la condición, quedarían protegidos como tales, frustrando así el interés del vendedor en garantizar su posición y entrando en contradicción con la jurisprudencia (vid. las Sentencia de Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1996 y 14 de octubre de 2003, ambas en casos de reservas de dominio de inmuebles no inscritas, que aceptaron la reivindicatoria del vendedor frente a tercer adquirente del comprador, entendiendo siempre que el vendedor se mantenía en la propiedad de la cosa). En fin, incluso la posición del comprador quedaría en ciertos casos desprotegida, pese a ser tenido por dueño hasta el incumplimiento, pues sucedería que, producido éste, devendría no propietario, sin que quedase claro qué defensas podría articular para que su posición no quedase vaciada de todo contenido jurídico-material.
En realidad, más allá de la supuesta infracción por la tesis clásica de la prohibición del pacto comisorio de las garantías, sobre la que luego trataré, el único apoyo de la teoría de la condición resolutoria parece ser el mencionado texto del artículo 10 de la LVPBM, que exige la resolución para que el vendedor con reserva recupere el bien vendido. Pero el argumento procede de una confusión, pues la necesidad de resolver la compraventa para recobrar ese bien no proviene de que el vendedor tenga que recuperar la propiedad, sino de la necesidad de destruir el título en que el comprador basa su posesión. Con lo cual la tesis, más allá de su intención de proteger a ambas partes contractuales, resulta carente del necesario sustento normativo y conceptual en que basar su fuerza argumentativa.
La tesis del derecho real de garantía en cosa ajena
La dificultad de cuadrar la teoría de la condición resolutoria con las necesidades de protección de las partes hizo nacer una tercera explicación, lanzada hace años por Rodrigo Bercovitz, y que ha gozado de una amplía recepción entre los autores. Según ella, la función de garantía que cumple la llamada cláusula de reserva de dominio se compadece mal con la retención de la propiedad por el vendedor, ya que, para cumplir esa finalidad, bastaría la constitución de un derecho de garantía favorable al vendedor. De esa forma, se atribuiría tanto a vendedor como a comprador una cierta posición real ‒titularidad de una garantía y propiedad, respectivamente‒, que les permitiría emplear los remedios oportunos en caso de concurso de la otra parte, enajenación por ésta o embargo por sus acreedores. Se lograrían así alcanzar las finalidades que dieron lugar al lanzamiento de la tesis de la condición resolutoria ‒distribuir la posición de titular real entre las partes‒, pero en vez de desplazando el dominio de uno a otro contratante en función del momento de cumplimiento o incumplimiento contractual, distribuyéndolo entre ellos mediante un esquema de derecho real de garantía del vendedor y propiedad del comprador.
En consecuencia, las facultades y remedios atribuidos a cada parte han de ser reinterpretados conforme con esta concepción, pues el vendedor con pacto de reserva ha de ser tratado como un acreedor pignoraticio o hipotecario, mientras que el comprador quedará configurado como propietario. Al primero corresponderá una tercería de mejor derecho y una preferencia para cobrarse en caso de embargo del bien a cargo de los acreedores del comprador o de concurso de éste, mientras que su derecho inhiere en la cosa, como derecho real en cosa ajena, por más que sea vendida a un tercero. Por su parte, el comprador tendrá una tercería de dominio para levantar el embargo que sobre el bien se decrete por deudas del vendedor y un derecho de separación en caso de concurso del vendedor, del mismo modo que será ineficaz frente a él la enajenación del bien llevada a cabo por un vendedor. Esta estructura teórica se hace encajar con la preferencia que al vendedor atribuyen los artículos 90.1.4 de la Ley concursal (270-4 TRLC) y 16.5 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles ‒con remisión explícita al privilegio que el Código civil establece a favor del acreedor pignoraticio en el art. 1922.2º‒, y con la posibilidad de embargar y ejecutar la cosa vendida en caso de impago del precio que los artículos 250.1.10º y 441.4 de la LEC, y 16.2 de la LVPBM, establecen a favor del vendedor, de forma que el marco conceptual y el legal parecen coordinarse para avalar esta tesis.
Pese al esfuerzo constructivo realizado por esta teoría, la realidad es que sus fundamentos y resultados han sido sometidos a dura crítica, también porque varios de ellos resultan desmentidos por la jurisprudencia. Por empezar por este último punto, es claro que la reiterada y ya reseñada atribución de una tercería de dominio o un derecho de separación al vendedor en caso de embargo del bien por acreedores del comprador o de concurso de éste resulta absolutamente contradictoria con la pretendida equiparación de la reserva de dominio con un derecho de prenda o hipoteca; y lo mismo puede decirse de la ya mencionada concesión de una reivindicatoria al vendedor en caso de enajenación del bien por el comprador (me remito a las Sentencias antes indicadas). Soluciones jurisprudenciales que, por otra parte, son plenamente conformes con la ley, como veremos más adelante, pues los artículos 15.3 y 16.5 párrafo segundo de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles son claros al atribuir una tercería registral y un derecho de separación al vendedor. Con lo cual se hace difícil decir que el texto de la LVPBM apoye la configuración de la reserva de dominio como un derecho real de garantía en cosa ajena.
Yendo más allá de eso, resulta que la tesis de la equiparación de la reserva de dominio con una garantía real de carácter no posesorio presenta otros flancos a la crítica. Lo mismo que la tesis de la condición resolutoria, se ve forzada a alterar la eficacia del pacto por el que las partes acuerdan que el vendedor retenga el dominio, reinterpretando por tanto su voluntad claramente expresada. Argumenta también con la interdicción del pacto comisorio de las garantías reales ‒rechazado en los artículos 1859 y 1884 del Código civil‒, sin percibir que poco tiene que ver ese pacto con el de reserva de dominio: en éste, el vendedor-acreedor retiene un bien propio hasta el pago del precio, mientras que en el pacto comisorio de las garantías el acreedor se apropia de un bien del deudor. De hecho, tanto el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 20 de junio de 2000, como la Dirección General de los Registros y del Notariado, en sus Resoluciones de 12 de mayo de 2010 y 28 de noviembre de 2017, han rechazado que la reserva de dominio incurra en la prohibición del pacto comisorio de las garantías.
Como principal apoyo de esta tesis quedaría el hecho de que la concesión legal al vendedor de un derecho a ejecutar su crédito por el precio sobre el propio bien vendido, y la misma atribución a ese derecho de una preferencia para el cobro y un privilegio especial en el ámbito concursal (cfr. arts. 16.2 LVPBM y 250.1.10 y 441.4 LEC, 16.5 LVPBM y 90.1.4 Ley Concursal que se corresponde con el 270.4 TRLC) sólo resultaría coherente con la concepción de la reserva de dominio como derecho de prenda, ya que lo propio de éste es atribuir una ejecución separada sobre el bien. Pero también dicho argumento, sobre el que siempre ha pivotado esta teoría ‒y que, en la misma medida, ha sido empleado como contraargumento frente a la tesis clásica, razonando que sería contradictorio que un supuesto propietario, como según dicha tesis es el vendedor, pudiese embargar para cobro sus propios bienes, o tuviese una preferencia o privilegio en cosa propia‒, resulta en realidad una confusión entre la reserva de dominio, que no es más que un medio de garantizar la posición del vendedor durante el periodo de cumplimiento, y la acción de cumplimiento, que junto a la resolución constituye el remedio típico del vendedor, con o sin reserva de dominio, para el caso de incumplimiento. Pues la reserva de dominio no obra más que la retención de la propiedad por el vendedor en el ínterin hasta que el comprador cumple o incumple. Y si esto último sucede, el vendedor podrá, como en cualquier compraventa, o resolver, o exigir el pago del precio, ejecutando en este último caso su crédito sobre el propio bien vendido y retenido en su patrimonio, en cuyo caso el ordenamiento le concede un crédito preferente y privilegiado. Con lo cual resulta todo el sistema perfectamente coherente, como ya viera Martínez de Aguirre hace años, pues lo absurdo sería que el vendedor, por haber pactado una reserva de dominio, viese excluido el bien vendido como objeto de ejecución de su crédito sobre el precio. Más aún cuando el artículo 1922.1 del Código civil, referido en general a todo tipo de compraventa mobiliaria, atribuye al vendedor un derecho de ejecución preferente sobre dicho bien vendido: se produciría entonces el paradójico resultado de que un pacto establecido a su favor actuaría en su contra.
En conclusión, como ha resumido José María Miquel, destacado defensor de la tesis de la condición suspensiva, en un trabajo particularmente bien estructurado sobre la figura,
“la teoría de la prenda no respeta la voluntad de las partes, ni la terminología de la ley, ni los asientos de un Registro con presunción de exactitud, sino que además trasvasa problemas ajenos a este terreno, como la prohibición del pacto comisorio, y considera incompatibles remedios que no lo son, como la preferencia con la que se dota a la acción de cumplimiento y la posibilidad de ejercitar una tercería de dominio y un derecho de separación en el concurso”.
La reelaboración de la tesis clásica a través de los derechos en expectativa como solución coherente
Una vez expuesta las tres concepciones en liza, sus argumentos y contraargumentos, y hechas las distinciones precedentes, hay que tomar postura ante ellas en función de las razones que esgrimen.
Del conjunto argumental creo que resulta clara la mayor coherencia de la tesis de la condición suspensiva: es la que se ajusta al nombre de la figura y a la declaración de las partes, siendo así que hay que presumir una equivalencia entre declaración y voluntad; es la que responde al principio de exactitud registral, con el que chocaría abiertamente que el legislador permitiese la inscripción de un derecho de naturaleza absolutamente diversa a la que declara el respectivo asiento; resulta conforme con la naturaleza precautoria de la reserva, pactada para conservar la correspectividad de las prestaciones durante la ejecución del contrato; y explica perfectamente la relación de la figura con los remedios al incumplimiento. Además, resulta la más acorde con las declaraciones legales de las normas que recogen la figura, y con las expresiones doctrinales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
En realidad, su único punto flaco radica en la indefensión en que parece dejar al comprador en caso de concurso del vendedor, enajenación por éste a un tercero o embargo del bien vendido por sus acreedores. En ese contexto, las otras teorías le ofrecerían mejor protección al comprador. Pero los problemas en estos casos de concurso, enajenación o embargo son compartidos, de una u otra forma, por todas las tesis en liza y por tanto no sirven apenas para decidir entre ellas, pues ninguna ofrece una solución plenamente adecuada ni que se corresponda con la jurisprudencia: si la tesis de la condición suspensiva conduce en esos casos a la indefensión del comprador y sus acreedores y causahabientes antes del pago del precio, la de la condición resolutoria a la del vendedor y los suyos hasta el momento del incumplimiento, y la de la prenda, en su intento de mediar entre ambas, priva en todo caso al vendedor de los remedios derivados de la titularidad dominical que afirma conservar. En ese sentido, casi puede decirse que cualquier intento de justificar una de esas concepciones poniendo de manifiesto las debilidades de las otras a la hora de resolver estos problemas queda anulado por incurrir la posición defendida en dificultades de similar trascendencia.
Con todo, si se observa la jurisprudencia del Tribunal Supremo que aborda estos casos, se ve que ella misma ha ido ensayando una cierta reelaboración de la tesis de la condición suspensiva que permite alcanzar una solución adecuada para los casos de concurso del vendedor, enajenación por éste a un tercero o embargo del bien por sus acreedores. Se trata de la construcción de lo que podríamos llamar un derecho real en expectativa a partir de la posición del comprador, de forma que su situación quedé reforzada respecto a la de un mero acreedor de dominio y le permita defenderse en esos casos en que su adquisición puede quedar frustrada. Su punto de apoyo fundamental es la protección que el artículo 1121 del Código civil presta a las situaciones de pendencia, y su configuración y resultados son similares a los que acepta la doctrina francesa y alemana.
La primera sentencia del Tribunal Supremo que ensaya está vía de solución es la de 19 de mayo de 1989, que apartándose del precedente contrario marcado por la sentencia de 11 de julio de 1983, entendió que durante el periodo de pendencia de la condición existía una “doble situación jurídica” en la que tanto vendedor como comprador carecen de poder de disposición, concediendo en consecuencia la tercería de dominio al comprador en caso de embargo del bien por un acreedor del vendedor. La sentencia de Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1993 ahondó en esta idea declarado que
“el adquirente bajo condición suspensiva, titular de un derecho expectante, puede, antes del cumplimiento de la condición, ejercitar las acciones procedentes para conservar su derecho (art. 1121) y una vez cumplida la condición, los efectos de la obligación condicional se retrotraen al día de su constitución (art. 1120)”.
Línea jurisprudencial que se ha ido consolidando luego en otras Sentencias, como las de 16 de julio de 1993, que de nuevo concedió la tercería de dominio al comprador en caso de embargo del bien por los acreedores del vendedor; 23 de febrero de 1995, que reiteró la admisión de la tercería de dominio por el comprador basándose en que éste puede ejercer acciones para conservar su derecho; 28 de diciembre de 1999 ‒de redacción algo difícil‒ que concedió que los acreedores del comprador embarguen su posición, el derecho expectante que le corresponde, entendiendo por tanto que el comprador tiene una posición que puede funcionar en el tráfico; 16 de marzo de 2007, que da quizá un paso más, pues acepta la tercería de dominio del que adquirió del comprador, entendiendo por tanto que su derecho expectante es transmisible y sus adquirentes pueden pagar el precio pendiente y consumar su adquisición. En fin, buen resumen de todas estas posiciones y declaraciones se encuentra en la Sentencia de Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012, que declara que
“la reserva de dominio da lugar a la coexistencia temporal sobre el mismo objeto de dos posiciones jurídico-reales de tipo dominical que son simultáneas, compatibles y recíprocamente recortadas en su contenido: la del vendedor y la del comprador”.
Y esta misma construcción, tendente a elevar la posición del comprador reconociéndole una expectativa de derecho que ya goza de protección autónoma, ha sido acogida igualmente por la Dirección General de los Registros y del Notariado en sus resoluciones de 12 de mayo de 2010 y 10 de enero de 2018, que también reinterpretan en ese sentido la tesis de la condición suspensiva.
Como han apuntado antes otros autores, la aceptación de esta versión renovada de la tesis de la condición suspensiva es la que da respuesta a los problemas que puede plantear la reserva de dominio: permite aceptar la construcción clásica de la figura, que ya hemos visto es la que encaja en su perfil institucional, a la vez que salva los problemas que pueden surgir en caso de concurso del vendedor, enajenación por éste a un tercero o embargo por sus acreedores. Ciertamente, el Tribunal Supremo la ha diseñado fundamentalmente para salvar este último caso, pues es el único de entre los tres que hasta la fecha se le ha presentado. Pero no cabe duda de que el modelo explicativo así creado podría también aplicarse a los otros. De hecho, el artículo 201 de la Ley (artículo 723 TRLC) una norma aparentemente dirigida a solucionar problemas de Derecho internacional privado, parece asumir justamente ese modelo al compatibilizar claramente la consideración de la reserva de dominio como una condición suspensiva con una configuración del derecho del comprador que le permite adquirir la propiedad pese al concurso del vendedor. Con ello brinda un fuerte punto de apoyo para sostener que el legislador ha asumido una tesis que dota de respuesta adecuada y coherente a todos los problemas que suscita la figura. Sólo queda ya confiar en que la doctrina española vaya asumiendo lo que es communis opinio más allá de nuestras fronteras.
Estoy de acuerdo, Bruno. Como sabes, coincide totalmente con lo que he escrito en diferentes lugares sobre la reserva de dominio.
Unicamente quiero matizar que la protección del comprador que propugnas de acuerdo con la jurisprudencia del TS- que también yo he defendido-, no es propiamente una corrección de la teoría de la condición suspensiva, sino una consecuencia coherente de la misma. No en balde esa protección se apoya en el art. 1121 CC.
En ese mismo sentido, he sostenido en varios lugares la importancia y solidez del derecho expectante del comprador resistente al concurso del vendedor y dotado de protección no solo posesoria, sino jurídico real. Es una protección propia del estado de pendencia de la condición. La teoría de la condición suspensiva es coherente con esa protección.
Yo también, sin duda alguna, comparto plenamente las tesis del profesor Miquel en esta materia; y en otras muchas, aunque quizás en alguna menos que el autor de la entrada, que es ciertamente el más fiel, hoy, de sus seguidores. Sí sugiero a este, sin embargo, que amplíe su examen a la «jurisprudencia menor» en materia concursal (bien expuesta por M. García-Villarrubia y D. Sobejano, en «La reserva de dominio en el concurso de acreedores», en el núm. 29 (2018) de la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal. Esa jurisprudencia merece ser examinada muy críticamente, contrastándola con las tesis de JM Miquel, que también en ese arduo territorio merecen ser conocidas e imponerse.
Queridos don José María y don Fernando: no voy a ocultaros que cuando he visto que interveniáis los dos me ha entrado un sudor frio y me he dicho «horror y pavor: atrapado en el tiempo: de nuevo dos días de aupa»…
Y ahora sin broma: muchas gracias por vuestros comentarios. La verdad es que en este tema estamos los tres, creo, absolutamente de acuerdo, y yo desde luego lo he aprendido y heredado del profesor Miquel: Fernando sabe bien que en casi todas las materias me convencen sus argumentos, y no ratione imperii sino imperium rationis (aunque yo sigo maliciándome que en el origen histórico del 464 está la tesis romanista). Lo sorprendente es, para mi, que haya un nutridisimo grupo de autores que se resisten a aceptar la tesis de la condición suspensiva en materia de reserva de dominio, y siguen sosteniendo contra viento y marea (legislación y jurisprudencia) las tesis alternativas. En ese sentido, lógicamente, la entrada pretende más convencerles a ellos que vosotros…
Me miraré el artículo que me dices, don Fernando. Hay que difundir esta doctrina, como viene haciendo don José María desde hace años. Un abrazo para ambos. Y para el que lo dude y por dejar algo más que las gracias: a efectos de tercería y ius separationis, la reserva de dominio del vendedor funciona en el ámbito de la Ley de venta a plazos de bienes muebles aunque no esté inscrita.
Estimado don Bruno:
En mi opinión, es a los Jueces, y especialmente a los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, a quienes hay que tratar de convencer. Nuestros colegas que se resisten a aceptar la tesis de la condición suspensiva en materia de reserva de dominio, y sus consecuencias jurídicas esenciales, sin duda han leído ya los trabajos del Profesor Miquel al respecto (en mi opinión de los mejores de su siempre excelente producción científica) y ahí continúan: «Si no escuchan a Moisés y a los profetas, no se convencerán ni aunque resucite un muerto» (Lucas 16:31).
Y permítame añadir que, en esa ardua tarea, no es buena táctica terminar como usted lo hace en el comentario al que respondo. Me parece poco astuto forzar la mano con la materia en la que los datos normativos resultan menos favorables a dicha tesis: la eficacia en el concurso de acreedores de la reserva de domino del vendedor no inscrita en el ámbito de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles. Me refiero, obviamente, para el «ius separationis», al hoy artículo 150.2º del texto refundido de la Ley Concursal (RDLeg. 1/2020, de 5 de mayo): «… mediante contratos inscritos en el Registro de bienes muebles». Y seguro que los lectores expertos han advertido que Usted no se ha referido al privilegio especial del hoy número 4º del artículo 270 del mismo texto refundido, y lo han atribuido a que usted prefiere no traer a colación el apartado 1 del siguiente artículo 271: «…con los requisitos y formalidades establecidos por la legislación específica para que sea oponible a terceros…».
Que no haya duda: yo creo que la solución sensata es la de que la inscripción de la reserva de domino no sea necesaria ni para el derecho de separación, ni para el referido privilegio especial. En mi opinión (¿a diferencia de para el Profesor Rodríguez-Rosado, ADC 2020, p. 550?), no es nada lógico que el privilegio requiera la publicidad registral, precisamente por la misma razón por la que no la requiere el «ius separationis»: porque la publicidad registral nunca ha servido para proteger a los acreedores. Pero, si de convencer a los Jueces se trata, quizás haya que ser prudentes y comenzar diciendo que, quizás, por un serio error de valoración del legislador concursal, las reservas de dominio de la Ley de Ventas de Bienes Muebles a Plazo no tengan, en el ámbito del concurso de acreedores, el tratamiento que deberían racionalmente tener conforme a la tesis de la condición suspensiva y a la función de la publicidad registral. Para continuar diciendo que lo que no hay que hacer en ningún caso es extender ese error por analogía a las reservas de dominio en otras compraventas (u otros contratos traslativos de la propiedad) de bienes muebles o, en general, de bienes inmuebles.
«Sed, pues, prudentes como las serpientes, y sencillos como las palomas» (Mateo 10:16).
Estimado don Fernando:
Primero de todo, te agradezco tu elegante y discreta alusión a que todavía cito el texto de la Ley concursal en vez de el nuevo texto refundido. Le voy a pedir al responsable de la página lo pueda rectificar, para no introducir confusión en los lectores. Pero te lo debia decir: al César lo que es del César, y a Dios lo que es de Dios (y al profesor Pantaleón lo que es del Profesor Pantaleón).
Y ahora lo sustantivo. Creo que los magistrados del supremo, como reflejo en el artículo del ADC que tú citas, están mucho más convencidos de la doctrina de la condición suspensiva que algunos de nuestros compañeros. Pero sigo pensando que sería muy bueno que se convencieran ellos también: como dicen los autores ingleses, el Derecho es resultado de un juego entre jueces, legisladores y profesores. Y a los dos primeros les crea mucha confusión que un sector de los últimos mantengan posiciones doctrinales tan peculiares como las que hemos criticado.
Segundo. No estoy muy de acuerdo contigo con que la supuesta exigencia de inscripción para la eficacia de la reserva en el concurso sea un apoyo para la tesis que concibe ésta como una garantía real. Dicho de otro modo: la tesis del derecho real de garantía en cosa ajena, dado que concibe la reserva de dominio mobiliaria como un derecho real de prenda sin desplazamiento, y la inmobiliaria como una garantía de tipo hipotecario, exige que ésta se inscriba, pues de otro modo daría lugar a garantías reales no posesorías sin publicidad. Pero es posible mantener la tesis de la condición suspensiva exigiendo la inscripción para todos los efectos frente a tercero (y no sólo para efectos frente a tercer adquirente). De hecho, así lo hace, si la memoria no me falla, Martínez-Rosado, en una excelente monografía, y, sin una toma de posición tan clara, Legerén-Molina en un trabajo de este año 2020 en la RCDI. Desde mi punto de vista, si el legislador se inclinase por exigir que para todos los efectos concursales la reserva de dominio hubiese de estar inscrita (cosa que no ha hecho, pues no ha variado en modo alguno, en el texto refundido de la Ley concursal, los datos legales respecto al texto primigenio), o lo exigiese para la tercería del vendedor, estaría, desde mi punto de vista, distorsionando gravemente la eficacia del Registro, pero no estaría con ello avalando la tesis de la reserva de dominio como derecho real de garantía en cosa ajena.
Y por último. Sí, llevas toda la razón, yo distingo, precisamente para no alterar el dato legal (16.5 Ley de venta a plazos de bienes muebles, 271 texto refundido de la Ley concursal, antiguo 90.2): creo que la tercería de dominio del vendedor frente al embargo y el ius separationis del vendedor en el concurso no exigen inscripción, pues es lo lógico además con la eficacia del Registro y la posición de los acreedores. Acepto, en cambio, en virtud de las normas recien citadas, que la preferencia y el privilegio especial que esas normas establecen exijan inscripción. Pero creo que no me rompe para nada el esquema. Diría: aunque la inscripción de la reserva sólo se exige para sus efectos frente a terceros, la Ley concursal y la Ley de venta a plazos de bienes muebles conceden, por excepción, una preferencia y un privilegio en el ámbito de la Ley de venta a plazos de bienes muebles cuando ha habido inscripción. Es un cierto estimulo o ventaja que concede el legislador al vendedor que inscribe en el ámbito de la Ley. También lo hace el Código civil en los números 1923.3 y 4, al conceder una preferencia al crédito refaccionario inscrito, o al anotado preventivamente. La inscripción no tiene en general efectos frente a los acreedores, salvo que la Ley así lo establezca, como ocurre en todos estos casos respecto a la preferencia y al privilegio.
Lo cual no quita, y lo digo para no dar lugar a error sobre mi opinión, que yo considere en general que la inscripción, como regla, sólo produce efectos frente a los terceros adquirentes. Los acreedores, no lo olvidemos, ocupan la misma posición que su deudor.
Cuidate, profesor. Excusame la anormalidad del don y el tú, peculiar forma no ajena al uso castrense, y reconvenme, también en eso, en lo que quieras.
Me parece claro que:
(i) Es un serio error manifestar cualquier tipo de comprensión con la limitación del privilegio especial del artículo 270.4º TRLC a las reservas de dominio inscritas en el Registro de bienes muebles, pues es indudable que dicho privilegio perjudica a todos los acreedores ordinarios: no sólo a los que llegan a serlo con posterioridad a la inscripción, e incluidos los que llegan a serlo después de la compraventa y entrega al comprador de la posesión de la cosa vendida con reserva de dominio y antes de la inscripción de esta. La frase de don Bruno «es un cierto estímulo o ventaja que concede el legislador al vendedor que inscribe en el ámbito de la ley» no explica absolutamente nada: ¿Por qué habría que estimular la inscripción, si de verdad rechazamos el tan extendido como falso prejuicio de que, en el concurso de acreedores, no son admisibles privilegios especiales sin publicidad «posesoria» o registral? ¿Para que se ganen mejor la vida los Registradores de bienes muebles? [Me permito remitir al lector a las págs. 35-37 del trabajo que sobre «El alcance de la resistencia al concurso de la prenda de créditos futuros», publiqué, junto a la Profesora B. Gregoraci en la RDCyPC 20 (2014)].
(ii) Sostener que el referido privilegio especial requiere la inscripción de la reserva de dominio en el Registro de bienes muebles con base en el artículo 271.1 TRLC, esto es, entendiendo que los acreedores ordinarios son «terceros» en el sentido de «la legislación específica» de venta a plazos de bienes muebles, y sostener a la vez que el derecho de separación del vendedor en el concurso de acreedores del comprador no requiere tal inscripción, resulta una misión imposible, no sólo a la luz del artículo 150.2º in fine TRLC, sino ya con los artículos 15.1 y 16.5.II LVPBM en la mano. Esta es la inconsistencia que, en mi opinión, se halla en el trabajo del Profesor Rodríguez-Rosado en el Anuario de Derecho Civil de 2020, y sobre la que habría preferido pasar de puntillas; pero a don Bruno le gusta perseverar.
(iii) Manifestar cualquier tipo de comprensión con lo primero comporta, por tanto, manifestarla también por limitar el derecho de separación del vendedor en el concurso de acreedores del comprador a las reservas de dominio inscritas en el Registro de bienes muebles. Y, ya en esa línea, manifestar comprensión también por excluir el derecho de separación para toda reserva de dominio, sobre bienes muebles o inmuebles, que carezca de publicidad registral. No me explico por qué el Profesor Rodríguez-Rosado no entiende que yo haya escrito que eso debilita la tesis de la condición suspensiva: nadie ha sostenido nunca que la propiedad requiera publicidad registral para resistir al concurso de acreedores del poseedor no propietario.
Por supuesto, el Profesor Miquel vio bien las cosas cuando escribió [«La reserva de dominio», en Historia de la propiedad, crédito y garantía (2007), pág. 581]:
«La norma general es que los acreedores no pueden cobrar a costa de los bienes ajenos a su deudor, y que la propiedad es eficaz erga omnes, sin perjuicio de las normas protectoras de terceros. Por tanto, el vendedor que se haya reservado el dominio podrá levantar los embargos que no se hayan limitado a trabar el derecho del comprador, y también debería gozar de un derecho de separación en el concurso (art. 80 LC), pues los bienes vendidos con pacto de reserva de dominio son de propiedad ajena al concursado.
No obstante, la Ley Concursal, al tratar de las acciones recuperatorias de bienes vendidos, habla solamente de los vendidos en virtud de contratos inscritos en el Registro de bienes muebles. Por tanto, este precepto, en conexión con el art. 90.2 LC, habla a favor de que la reserva no inscrita no tiene eficacia en el concurso. Esta solución no es la deseable desde el punto de vista de la política legislativa. Tampoco concuerda con la de los demás países de la Unión Europea».
Así, sin ninguna clase de comprensión: tampoco, para el condicionamiento a la inscripción del privilegio especial. Esa es la táctica que creo correcta: reclamar la reforma de todas las normas del TRLC que parecen condicionar la eficacia de la reserva de domino en el concurso del comprador a la publicidad registral de la misma en el Registro de bienes muebles, a la vez que se rechaza la extensión analógica de ese tipo de condicionamiento; de ninguna manera, la táctica de diferenciar al respecto entre ius separationis y privilegio especial.
Mi muy estimado don Fernando:
Intento contestar a todo. En toda esta materia, como bien nos ha enseñado el Profesor Miquel, hay que poner en práctica el que es uno de sus lemas fundamentales: en Derecho civil es necesario distinguir, distinguir y distinguir. Voy por ello a realizar algunas distinciones, así sea por dejar mi posición más clara, aún a riesgo de que alguna de las precisiones ya haya sido enunciada.
Primero: el que, en su caso, el legislador concursal o general exija la inscripción de la reserva de dominio para que esta produzca efectos frente a tercero (cosa que, como ya he dicho, no creo que haga, sino muy limitadamente, a los sólos efectos de la preferencia y el privilegio en el ámbito de las ventas sometidas a la Ley de Venta a plazos de bienes muebles) es un requisito necesario para la tesis que concibe la reserva de dominio como un derecho real de garantía, pero no es en sí contradictorio con la tesis, que compartimos, de la condición suspensiva. Para ésta, esas disposiciones, si existieran, serían un simple fruto de una tendencia del legislador a equiparar a los acreedores y a los terceros adquirtentes, sin percibir que, en general, sólo a éstos últimos afecta la inscripción en el Registro. Entender otra cosa no haría sino llenar de regocijo a los defensores de la tesis del derecho real de prenda (regocifjo que, en sí, no tiene nada de malo, pero que aumentará la confusión sobre la materia).
Segundo: es de esencia del derecho real (en nuestro caso, de la reserva de dominio entendida como retención de la propiedad por el vendedor) que ésta lleve consigo un derecho de separación en el concurso y una tercería de dominio en caso de embargo por los acreedores del comprador. Y este efecto no se lo niega en modo alguno ni la antigua ley concursal ni su texto refundido a la reserva de dominio no inscrita. En cambio, la atribución de una preferencia y un privilegio a la reserva de dominio es, como su nombre indica, una excepción, que rompe la par condicio creditorum; pero no es exigencia de la retención del dominio por el vendedor: puede existir la reserva de dominio sin privilegio ni preferencia alguna. Por tanto, el hecho de que el legislador concursal haya decidido en el 270 y 271 del texto refundido de la Ley concursal, o el 16.5.1 de la LVPBM, que sólo las reservas de dominio inscritas (o en escritura pública) cuentan con un privilegio y preferencia especial (más allá de la del art. 1922.1º), puede ser criticado, por ser expresión de la idea de que sólo los créditos con publicidad posesoria o registral pueden ser privilegiados. Combátase si se quiere esa tesis en buena lid. Pero no traslademos innecesariamente la excepción y sus requisitos al ámbito del derecho de separación y de la tercería de dominio, cuando no lo hace la ley. Más aún cuando los defensores de la tesis de la prenda critican, como tú bien sabes, con tanto o más ardor que tú la norma del 16.5 LVPBM, pues establece en su párrafo segundo, de forma tajante, un derecho de separación contradictorio con su teoría. En ese sentido, profesor, te digo que pareces adoptar una actitud en extremo pesimista, pensando que toda la normativa especial está en contra de la tesis de la condición suspensiva. Desde mi punto de vista, en cambio, la tesis sale brillantemente triunfante de la confrontación con el dato legislativo
Tercero: no veo el obstáculo insalvable que tú pareces ver en el artículo 150.2 del texto refundido (antiguo 56 LC). Es una norma que limita el ejercicio de la reserva de dominio inscrita. Pero de ahí no debe leerse o extraerse que el resto de reservas de dominio no sean resistentes al concurso. La norma debe leerse en relación con el párrafo 1º de ese mismo 150: lo mismo que ni siquiera la condición resolutoria inscrita puede ser ejercitada en ese caso, y por tanto mucho menos la no inscrita, tambien se paraliza la ejecución de la reserva de dominio inscrita, y mucho mas de la no inscrita. Es por tanto una norma que contiene un argumento a fortiori: si la inscrita se ve afectada, mucho más la no inscrita. Pero no le demos una trascendencia o interpretación propia de los que sostienen las tesis que no compartimos.
Cuarto y último punto, perdoname profesor la extensión, pero para mi esencial y explicativo quizá de toda mi postura. Don Fernando: dije antes que el Derecho es resultado del juego de legisladores, jueces y profesores. Función de éstos últimos es interpretar, explicar e integrar la labor del legislador, a veces corrigiendo con suavidad y temple sus posibles fallos en materias en extremo complejas. Sólo en caso de que la interpretación de la norma lleve a resultados absurdos se debe repudiar el texto legal y proponer su modificación. Comprendo que para quien ha sido profesor y juez puede ser una tentación ejercitar la primera función de la mencionada triada, postulando por tanto la modificación de la ley. Pero yo no conozco otra profesión que la de profesor, con sus grandezas y servidumbres, y una de ellas es su anclaje en la ley. En la medida que no me resulte abiertamente contradictorio, forzaré su interpretación para salvarla. Pero no postularé sin gravisima necesidad un cambio legislativo de muy inciertas consecuencias.
Y hasta aquí todo profesor. Cuidate mucho, sabes demasiado. Que Dios te guarde.
No tiene sentido seguir si cada uno cuenta su libro. Nosotros ya nos los sabemos y los demás se aburren. Solo te diré que creo que sobrestimas mucho la influencia de los profesores (aquí y todavía más en Inglaterra) y que, seguramente para mi desgracia, he sido mucho más tiempo aprendiz de legislador que de juez. Salud y trienios.
Querido Fernado: llevas razón. Lo que pasa es que somos algo discutidores (al menos yo: así me lo decía a mi con razón mi padre, que en paz descanse). Un amigo común me ha preguntado que qué discutiamos con tanto ahínco. Un abrazo y perdona lo que haya tenido por mi parte de reiterativo.