Por Luis Cazorla González-Serrano

 

La conversión obligatoria de los clubs de fútbol en sociedades anónimas como explicación

El singular proceso de conversión obligatoria de clubes deportivos profesionales en sociedades anónimas deportivas (SAD), trajo consigo desde 1990 no pocos conflictos judiciales, alguno de ellos tan conocido como el del Club Atlético de Madrid SAD, resuelto por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de enero de 2014 (v., los comentarios de Alfaro aquí o aquí.) En la Sentencia de 24 de octubre de 2023 en la que ahora me detengo, el Tribunal Supremo resuelve un supuesto muy similar al del Atlético de Madrid: el del Real Betis Balompié SAD en el que se simula de forma absoluta un desembolso de acciones que habían sido suscritas en la conversión del Club en SAD.

Recordemos que el derogado modelo de la Ley del Deporte de 1990 (Disposición adicional 7ª) imponía la conversión obligatoria en SAD para la participación en competiciones deportivas profesionales (fútbol de primera y segunda y liga ACB de Baloncesto) de la que se exceptuaba a cuatro clubes: Real Madrid CF, Futbol Club Barcelona, Athletic Club de Bilbao y Club Atlético Osasuna.

Esta Disposición fue derogada por la Ley de “acompañamiento presupuestario” de 2021 y la reciente Ley 39/2022, de 30 de diciembre, del Deporte que consolida el régimen dual de formas jurídicas para la participación en competiciones profesionales: la forma asociativa o club y la forma de SAD, cuestiones estas a las que me he referido aquí).

Lo cierto es que la imposición de un sistema de conversión obligatoria en un contexto de crisis financiera y económica de todo el sector del deporte profesional y en particular el fútbol; la escasa cultura de participación de los aficionados o abonados en el sostenimiento económico o financiero  del club y el tradicional apoyo público como vía de subsistencia de dichos clubes explican, en buena medida, hechos como los que ahora se analizan.

La imposición de una forma jurídica societaria concreta para el desarrollo de una actividad de deporte profesional se planteó como la solución a la crisis financiera de los clubes. El legislador entendió que las reglas reguladoras de la SA, en particular, las relativas al capital social, permitirían una adecuada recuperación y control de la solvencia de las entidades deportivas profesionales. En este escenario, el capital social y la fijación de una cifra mínima vinculada a la situación financiera y patrimonial de club objeto de transformación, se revelaban como el elemento esencial para una adecuada patrimonialización de la actividad y el mantenimiento de una situación de solvencia. Sin embargo, el planteamiento, como era previsible, fracasó ya en sus comienzos, con ocasión de la transformación de los propios clubes en SAD, dado que el mecanismo formal de saneamiento que podía implicar la suscripción y desembolso de un nuevo capital social vinculado a la situación económica y financiera del club, amparó aumentos de capital meramente contables o incluso situaciones en las que el desembolso efectivo de la cifra de capital social suscrito no se producía. Más aún, la vestidura SAD dio cobertura a la continuidad de determinados comportamientos poco diligentes en virtud la falsa seguridad o la consideración de “cheque en blanco” con que dicha forma jurídica societaria fue recibida por el sector.

 

Los hechos 

En apretada síntesis, la controversia se refiere a la falta de desembolso real de las acciones suscritas por uno de los socios originales de la SAD en la conversión del Betis en SAD. En cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto 1084/1991, de 5 julio, sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas deportivas (Real Decreto de SAD), el 30 de junio de 1992 se otorgó escritura pública por la que el Club Deportivo Real Betis Balompié se transformaba y constituía en la sociedad Real Betis Balompié Sociedad Anónima Deportiva.

La cifra del capital social mínimo fue fijada por la comisión mixta prevista en la Disposición transitoria primera de la antigua Ley del Deporte y se concretó en 7.061.892,23 euros, representado por 117.500 acciones nominativas con un valor nominal de 60,11 euros. En la escritura pública se hizo constar que el capital estaba totalmente suscrito y desembolsado mediante aportaciones dinerarias, aun cuando en la instancia quedó probado que el socio en cuestión, FARUSA, no llegó a realizar nunca el desembolso de las acciones suscritas, ni en el acto constitutivo, ni mediante unos negocios intermedios posteriores. No obstante, la escritura pública de constitución de la sociedad anónima deportiva fue inscrita en el Registro Mercantil de Sevilla y en el Registro de Asociaciones y Federaciones Deportivas del Consejo Superior de Deportes.

 

El recorrido judicial 

Diecisiete accionistas del Real Betis Balompié SAD formularon una demanda contra la sociedad mercantil Familia Ruiz Ávalo S.A. (FARUSA), la sociedad anónima deportiva Real Betis Balompié S.A.D. (en adelante, Betis), D. Alexander , Dña. Mariana y los herederos de D. Armando , en la que solicitaron:

  • La nulidad radical e ineficacia de la suscripción de 36.869 acciones del Betis por la entidad FARUSA;
  • la nulidad radical de la suscripción de otras 6.000 acciones del Betis que, por unos negocios intermedios, finalmente pasaron a titularidad de FARUSA;
  • y la nulidad radical de la creación o emisión de todas esas acciones, declarando su inexistencia y amortización;
  • la condena a FARUSA a devolver a la sociedad anónima deportiva los títulos nominativos representativos de las acciones referidas para su destrucción, al Betis a cancelar en el Libro Registro de Acciones Nominativas los asientos correspondientes a las acciones referidas y ordenar la reducción del capital social del Betis por el importe del valor nominal de las acciones amortizadas antes referidas, es decir, 2.576.478,79 €, equivalente a 428.690.000.000 ptas., fijando el referido capital social en la suma de 4.485.413,54 euros.
  • Todo ello, con la obligación del Betis de completar o recomponer, en el plazo que se determinara en la sentencia, la cifra de capital social de la entidad hasta dejarla en la suma de 7.061.892,33 €, mediante el cumplimiento de las normas establecidas por la Disposición Transitoria 3ª del Real Decreto de SADs.

En primera instancia se dictó sentencia de estimación parcial de la demanda, declarándose la nulidad de las suscripciones de acciones antes referidas e imponiendo la condena a la devolución de los títulos y a la cancelación de la titularidad a favor de FARUSA en el libro registro de acciones. En concreto, tal y como puede leerse en la Sentencia del Tribunal Supremo se

consideró probado que, a fecha 30 de junio de 1992, fecha límite para la transformación del Real Betis de club deportivo en sociedad anónima deportiva, 36.689 acciones (equivalentes al 31,37% del capital social), tituladas por FARUSA, no habían sido efectivamente desembolsadas. Asimismo, en lo que ahora importa, también consideró probado que había existido una simulación absoluta en los negocios de aportación del capital, de tal manera que FARUSA no llegó a realizar desembolso alguno para la suscripción de las mencionadas acciones.

FARUSA y los demás suscriptores intermedios recurrieron en apelación, recurso que finalizó con sentencia desestimatoria, de tal forma que

se ratificó que no había existido desembolso efectivo de las acciones por parte de la recurrente y que ello daba lugar a la nulidad de la suscripción.

Finalmente, FARUSA formuló frente a la sentencia de apelación tanto recurso extraordinario infracción procesal, inadmitido, y recurso de casación del que únicamente fueron admitidos los motivos primero y cuarto.

 

Los motivos de casación admitidos

Son dos los motivos de casación admitidos, en concreto, por entender que concurre interés casacional al citarse normas infringidas y jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo supuestamente desconocida por la sentencia recurrida. El primero se basa en la supuesta infracción del (entonces vigente) artículo 34.1.b del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA) y del artículo 6.1 del Real Decreto de SADs. La sentencia analizada lo resume de la siguiente forma:

el hecho de que en la fecha límite prevista para el desembolso del capital social (30 de junio de 1992) las acciones no estuvieran desembolsadas, no implica necesariamente la inexistencia de tales acciones, porque con posterioridad la sociedad quedó totalmente capitalizada y durante más de veintisiete años no ha tenido problema alguno al respecto.  Según la recurrente, que el Real Decreto citado exigiera el desembolso completo en el momento de la transformación de los clubes deportivos en sociedades anónimas deportivas no significa que la falta inicial de desembolso no pudiera ser convalidado posteriormente. Puesto que esta convalidación no estaba prohibida ni por la LSA ni por el Real Decreto.

El segundo de los motivos de casación admitidos es el cuarto, en el que se alega la infracción del artículo 1930 CC, con cita, como jurisprudencia infringida, de las sentencias 27 de febrero de 1964 y 16 de noviembre de 1994. En concreto, la recurrente manifiesta que la Sentencia recurrida confunde la imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta con la prescriptibilidad de los efectos restitutorios del negocio nulo.

 

El análisis de los dos motivos de casación

El primero de los motivos de casación admitidos, como bien destaca la sentencia del Tribunal Supremo, comprende, en realidad, dos cuestiones diferentes. La primera referida a la coordinación de la normativa general de sociedades anónimas y a la propia de SAD en cuanto a los efectos de la falta de desembolso efectivo de las acciones, por un lado, y por otro, la posibilidad de que dicho defecto o falta de desembolso fuera posteriormente subsanado o convalidado. En definitiva, se analizan los efectos de la simulación absoluta de la suscripción de las acciones por parte de uno de los socios y la posibilidad de convalidación ulterior de dicho vicio.

La regulación específica de las SAD, más allá de la Ley del Deporte de 1990, se recogía al tiempo de los hechos en el Real Decreto 1084/1991, de 5 julio, sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas deportivas (RD 1991). Ambas normas resultaban en la obligación de un capital social mínimo de una cifra superior al mínimo legal de las sociedades anónimas en general, fijado en función de unos cálculos económicos financieros por la Comisión Mixta y con un objetivo más ambicioso que el general del capital social en las SA ordinarias.  La fijación del capital social de las SAD trataba de asegurar la repatrimonialización del club a partir de un cálculo financiero y contable previo.

La sanción por la falta de suscripción y desembolso obligatorio del capital social establecido por la Comisión Mixta para la SAD de que se tratase (artículos 21.2 y 6.1 de la Ley del Deporte 1990 y RD 1991, respectivamente), era la imposibilidad de participar en competiciones profesionales (disposición transitoria primera, 2, e) de la Ley del Deporte de 1991 y disposición transitoria tercera, 4 del RD 1991]. Es decir, la normativa deportiva  establecía consecuencias exclusivamente deportivas y no de tipo societario. Es decir, la falta de suscripción y desembolso íntegro de la cifra de garantía patrimonial establecida por la Comisión Mixta no permitía participar en competiciones profesionales pero, en principio, no impedía la inscripción como sociedad anónima de una con un capital suscrito inferior al establecido por la Comisión Mixta pero superior al mínimo legal general o, para el caso de que el capital suscrito fuera superior al mínimo establecido por la comisión mixta, cuando se hubiera producido el desembolso de dicha cifra mínima aunque no de la totalidad.

Esta es la conclusión que la propia Sentencia del Tribunal Supremo que nos ocupa alcanza cuando destaca que

…interpretando conjunta y complementariamente el RD 1991 y la LSA, el capital de la sociedad anónima deportiva debía estar suscrito en su totalidad y desembolsado íntegramente en el mínimo fijado por la comisión mixta y el resto del capital que superase dicho mínimo (circunstancias que en este caso no concurría) podría estar desembolsado en una cuarta parte.”

Pues bien, solicita el recurrente en casación la nulidad de la sociedad sobre la base de una presunta infracción del artículo 34.1 de la LSA. Pero el Supremo señala que el precepto no había formado parte ni de las pretensiones de las partes ni del fundamento legal de la sentencia de la Audiencia Provincial. Pero, aunque hubiera sido alegado, no puede declararse la nulidad de la sociedad porque la SAD quedó formalmente capitalizada, cumpliendo con el mínimo legal, e inscrita en el Registro Mercantil, sin que ninguna de las causas excepcionales y tasadas de nulidad de la sociedad en su conjunto concurran en el caso (arts. 56 y 57 LSC).

Es decir, que según el Supremo, no estamos ante una sociedad nula por alguna de las causas extraordinarias previstas en el actual artículo 56 de la LSC sino ante la simulación absoluta en la suscripción y desembolso de las acciones por parte de uno de los socios, FARUSA, y de la concreción de las consecuencias anudadas a tal circunstancia. No hay una afectación general al contrato de sociedad, por lo que no tiene sentido el tratamiento del vicio como una causa de nulidad de la sociedad ni está previsto en el listado numerus clausus del art. 56 LSC.

La Audiencia Provincial confirma, sobre la base de la prueba practicada en la instancia, que la aportación de la recurrente en realidad no existió. Por ello, se trata de una simulación absoluta de la aportación dineraria en la que se debía concretar el desembolso de las acciones suscritas que implica la nulidad la creación de las acciones correspondientes. Resulta entonces de aplicación el antiguo artículo 47.1 de la LSA (actual) 59.1 de la LSC que concretando la doctrina general de la simulación en los negocios jurídicos establece que «Será nula la creación de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la Sociedad» .

Como bien advierte la sentencia analizada, las sentencias del Tribunal Supremo 916/2002, de 10 de octubre, 875/2007, de 23 de julio, y 433/2012, de 5 de julio, establecieron que cuando concurre nulidad en la aportación de la sociedad que, pese a ello, resultó inscrita,

«se puede producir una disolución por causa de disminución del capital más allá de los límites permitidos, pero no la nulidad [de la sociedad] por causa sobrevenida».

Más aún en el caso de que quién aduce la nulidad de la sociedad es quien realizó la aportación nula.

Sostiene con acierto la sentencia que

La nulidad de la creación de acciones que no se correspondan con una efectiva aportación patrimonial que preveía el citado art. 47.1 LSA no se extiende o contamina a la sociedad en su conjunto, al tratarse de un supuesto diferente a los previstos en la enumeración cerrada del art. 34 LSA (actual art. 56 LSC). En consecuencia, la declaración de nulidad, tal y como correctamente acordaron las sentencias de instancia, afecta exclusivamente al negocio de suscripción de las acciones por FARUSA, en cuya virtud se priva de la condición de socio al aportante que no ha cumplido debidamente la obligación de la efectividad de la aportación, con fundamento en que el acto del desembolso constituyó una simulación absoluta ( sentencia 433/2012, de 5 de julio, con cita de la sentencia 875/2007, de 23 de julio).

Todo ello,

Sin perjuicio de que, tras la firmeza de la sentencia, declarada la ineficacia de la suscripción de FARUSA por simulación absoluta, y una vez descontado el valor de las acciones de FARUSA, la sociedad deba realizar las actuaciones precisas (si no se hubiera hecho durante el tiempo transcurrido desde la presentación de la demanda) para que el capital social quede dentro del umbral exigido por el art. 3.8 del Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, sobre sociedades anónimas deportivas (que derogó el RD 1991 y estaba en vigor cuando se interpuso la demanda).

En este motivo casacional se pretende por la recurrente la existencia de una subsanación o convalidación posterior de la simulación de desembolso. En relación a la misma el Tribunal Supremo sostiene que existe una petición de principio, dado que la prueba practicada en el proceso y no rebatida en momento alguno por la recurrente acredita sin lugar a duda alguna que FARUSA nunca desembolsó el dinero correspondiente a las acciones suscritas.

Y, en fin, el Tribunal Supremo declara vulnerado el principio de integridad del capital social

“Aparte de que los contratos sin causa no producen efecto alguno ( art. 1275 CC), no es correcto afirmar que la LSA y el RD 1991 permitían, por no prohibirlo expresamente, el desembolso tardío, más allá de las previsiones específicas sobre los dividendos pasivos (actualmente, desembolsos pendientes). Por el contrario, en el sistema legislativo de las sociedades de capital instaurado a partir del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, del que las sociedades anónimas deportivas forman parte, es un principio esencial el de integridad del capital social, para cuyo respeto resulta trascendental la acreditación de la realidad de las aportaciones dinerarias que se efectúan como contravalor del capital social, hasta el punto de que en el momento del otorgamiento de la escritura fundacional debe comprobarse la existencia efectiva de la realidad de las aportaciones dinerarias. Máxime si, como ocurrió en el caso, el capital suscrito fue exclusivamente el mínimo fijado por la comisión mixta. Este es el sistema que ha permanecido invariable desde 1989 y que actualmente mantiene el vigente art. 62 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), en la idea [ ratio] de que el desembolso se efectúe realmente y esté a disposición de la sociedad en los plazos legalmente previstos, que es la forma de garantizar la integridad del capital social.”

En suma, probada la inexistencia de la aportación y desembolso y por lo tanto su simulación absoluta, la declaración de nulidad por parte de la Audiencia es conforme a Derecho, todo ello al amparo del 47.1 de la LSA (actual) 59.1 de la LSC.

El segundo motivo de casación admitido tiene importancia menor. Se denuncia la infracción del art. 1930 CC, con cita, como jurisprudencia infringida, de las sentencias 27 de febrero de 1964 y 16 de noviembre de 1994.  La parte recurrente sostiene, en esencia, que la Audiencia Provincial confunde la imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta con la prescriptibilidad de los efectos restitutorios del negocio nulo. Para desestimar este motivo, la sentencia sostiene que no habiendo habido desembolso, no hay nada que restituir y, por tanto, no se plantea un problema de prescripción de la acción de restitución:

“…este no es el supuesto que nos ocupa, en el que no hubo realmente intercambio de prestaciones, puesto que FARUSA no llegó a aportar el dinero que servía de contraprestación a los títulos de la sociedad anónima deportiva que recibió. Por el contrario nos encontramos con la situación que describió la sentencia 178/2013, de 25 de marzo, en un caso de simulación absoluta de un negocio jurídico de transmisión de acciones, al declarar: «No tienen en cuenta las recurrentes que el Tribunal de apelación declaró que la enajenación de las acciones fue simulada y, por tal, que sólo existió en apariencia, tanto en su génesis, como en su ejecución. «En ese caso, en el que es ficticia la propia titularidad resultante del acuerdo de simulación, la restitución de los bienes está sometida al mismo régimen de imprescriptibilidad que la acción declarativa de la simulación, por cuanto nada deriva de la nada -» ex nihilo nihil»». Es decir, como el desembolso fue simulado, nada hay que devolver y ningún plazo de prescripción se puede aplicar a una reintegración inexistente. Asimismo, la devolución a la sociedad de las acciones de la sociedad anónima deportiva suscritas y no desembolsadas (los títulos nominativos) no constituye una restitución de prestaciones en el sentido del art. 1303 CC, sino el efecto propio de la declaración de inexistencia del desembolso y, en consecuencia, de la inexistencia de la suscripción y atribución a FARUSA de la parte proporcional del capital social del Betis S.A.D. De hecho, esta reintegración de los títulos nominativos y la cancelación de su titularidad en el libro registro de acciones es el único remedio a la simulación, puesto que de no haber mediado el negocio simulado la suscripción no habría tenido lugar. Y constituye también el remedio para que, quien no realizó el desembolso, no pueda aparecer ante la sociedad con una legitimación que no tiene ( sentencia 697/2013, de 15 de enero de 2014).”

Y, finalmente, añade que:

“Ni siquiera se trata propiamente de una restitución, en el sentido de que los títulos de las acciones que estaban en poder de FARUSA se restituyen para que queden en poder del Betis; por el contrario, se trata de que, conforme al fallo de la sentencia de primera instancia ahora definitivamente confirmada, ha de procederse a la destrucción de tales títulos, de modo que la restitución no es más que un paso intermedio y necesario para posibilitar esa destrucción, consecuencia ineludible del carácter simulado del desembolso.”

Con la sentencia analizada el Supremo resuelve uno de los conflictos que el modelo de conversión obligatoria en SADs de los clubes deportivos profesionales impuesto por la Ley del Deporte trajo consigo. La imposición de las SADs como una forma jurídica obligatoria en el contexto económico y social en el que se planteó indujo, en ocasiones, a la utilización perversa del procedimiento de conversión y suscripción de capital social mínimo, con el fin de mantener el control del club bajo la nueva forma jurídica, sin que la finalidad de repatrimonialización fuera satisfecha.

José Guerrero, Paisaje, Colección de la Fundación del Banco de Santander