Por José Luis Colino Mediavilla

 

¿La STJUE de 5 de mayo de 2022 se ajusta al régimen de la resolución?

 

 

La solicitud de decisión prejudicial

 

se plantea por la Sección 4 de la Audiencia Provincial de La Coruña para resolver la apelación de una sentencia que declaró la nulidad de la suscripción de acciones del Banco Popular realizada por los demandantes en el aumento de capital de 2016, con fundamento en la existencia de error vicio del consentimiento basado en la incorrecta información del folleto de emisión. La AP plantea dos preguntas:

a) Cuando en una resolución bancaria (en adelante, Resolución) se amortizan las acciones constitutivas del capital, ¿la regulación de la Resolución (absorción de pérdidas por los accionistas y efectos de la recapitalización interna y de la amortización de acciones y otros instrumentos de capital) debe interpretarse en el sentido de que se opone a que quienes las habían suscrito en un aumento de capital con oferta pública de suscripción puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente (como la de anulación de la suscripción por error vicio) basadas en una defectuosa información del folleto de emisión, contra la entidad emisora resuelta o contra la que la absorba después de la Resolución?

b) En ese mismo caso, ¿las normas que regulan la Resolución se oponen a que se impongan judicialmente, a la entidad emisora resuelta o a la que la absorba, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la Resolución?

 

Las conclusiones del Abogado General

El AG Sr. J. Richard de la Tour (2 de diciembre de 2021) sostuvo, que los arts. 34.1 a), 53.1 y 3 y 60.2, párrafo primero, letras b) y c) de la Directiva 2014/59/UE se oponen a que, tras la amortización de acciones en la resolución, quienes las habían suscrito en un aumento de capital con oferta pública ejerciten acciones de resarcimiento por folleto defectuoso o de anulación de la suscripción. Puede verse una crítica aquí.

 

La sentencia del TJUE

examina conjuntamente las dos cuestiones y las responde afirmativamente, sosteniendo que los arts. 34.1 a), 53.1 y 3 y 60.2, párrafo primero, letras b) y c) de la Directiva 2014/59/UE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, tras la amortización de acciones en la resolución, quienes las habían suscrito en un aumento de capital con oferta pública ejerciten, contra esa entidad o contra la que la suceda, una acción de resarcimiento de daños por folleto defectuoso o una acción de nulidad del contrato de suscripción que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de las acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Para fundamentar su respuesta el TJUE argumenta, por este orden, lo siguiente.

a) Los artículos 34.1 a), 53.1 y 3 y 60.2, párrafo primero, letras b) y c) de la Directiva 2014/59/UE deben interpretarse a la luz de la finalidad de la resolución, que persigue la satisfacción del interés general en solucionar rápidamente la crisis de una entidad de crédito y salvaguardar así la estabilidad del sistema financiero con el menor consumo posible de recursos públicos (absorción de pérdidas por accionistas y acreedores para evitar el moral hazard) en aquellos supuestos en los que la consecución de tal interés público no sería posible utilizando el procedimiento ordinario de insolvencia. Este carácter excepcional del procedimiento y régimen de la Resolución implica que debe descartarse la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de Resolución y la consecución de sus objetivos. Por esto, la Directiva 2014/59/UE descarta la aplicación de diversas normas de las Directivas de sociedades, lo que permite incluir entre las normas descartadas, aunque no estén mencionadas expresamente, a las que, conforme a la Directiva 2003/71/CE, protegen al inversor respecto a la difusión de un folleto de emisión defectuoso.

El TJUE desarrolla la parte central de su argumentación, empezando por sostener (párrafos 41 y 42) que del tenor del art. 53.3 de la Directiva 2014/59/UE e implícitamente del párrafo primero de su art. 60.2 resulta que las acciones de resarcimiento por folleto defectuoso y de anulación de la suscripción están comprendidas en la categoría de las obligaciones o créditos que (una vez realizada la amortización) se consideran liberados a todos los efectos por lo que no pueden oponerse a la entidad objeto de resolución, o a la que la haya sucedido.

El art. 53, titulado efecto de la recapitalización interna, establece en su número 3:

Cuando una autoridad de resolución reduzca a cero, en virtud de las competencias mencionadas en el artículo 63, apartado 1, letra e), el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento en que se ejercen dichas competencias se considerarán liberados a todos los efectos, y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior”.

El art. 60, titulado disposiciones para la amortización o conversión de los instrumentos de capital, establece en su número 2, párrafo primero, letras b) y c) (en la versión temporalmente aplicable al litigio principal, porque posteriormente se añadió en su supuesto normativo la referencia a los pasivos admisibles):

En caso de que el importe principal de un instrumento de capital pertinente se amortice:… b) por lo que se refiere al titular del instrumento de capital pertinente, no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización; c) que no se pague indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3”.

Y añade:

En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59”.

Es decir, que una indemnización de los daños causados por el folleto defectuoso o una restitución de prestaciones por anulación de la suscripción serían equivalentes a exigir una indemnización por la absorción de pérdidas (amortización de acciones) necesaria para solucionar la crisis, y como las acciones (capital social) se tienen en cuenta en la valoración del activo y pasivo de la entidad que informa la absorción de pérdidas y la aplicación de los instrumentos de resolución se estaría produciendo una elusión de la necesaria atribución de pérdidas a los accionistas (art. 34.1 a) de la Directiva 2014/59/UE), que frustraría el procedimiento y los objetivos de la resolución.

c) El TJUE completa su argumentación diciendo que su conclusión no contradice la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12), en la que el TJUE declaró que las disposiciones de la Segunda Directiva de sociedades no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71/UE que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas, porque en ese asunto se discutían directivas sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59/UE, que establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (párrafos 45 y 46), y

d) que su interpretación respeta los derechos fundamentales de propiedad (art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales) y a la tutela judicial efectiva (art. 47 de la Carta), porque no son absolutos y porque la Directiva 2014/59/UE establece (arts. 73 a 75) un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores (no creditor worse off principle) consistente en la posibilidad de reclamar el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en la resolución y las (inferiores) que habrían sufrido en la liquidación de la entidad en el procedimiento de insolvencia ordinario (párrafos 47 a 50).

 

Una precisión previa

Por más que en el planteamiento de la cuestión prejudicial, en las conclusiones del Abogado General y en la sentencia del TJUE se argumente como si en el litigio principal hubiera habido una recapitalización interna, invocando sus efectos conforme al art. 53.3 de la Directiva 2014/59/UE, lo cierto es que en la Resolución del Banco Popular no se utilizó el instrumento de recapitalización interna, sino el de venta del negocio para cuya ejecución se absorbieron previamente pérdidas en la cuantía necesaria para que el precio de la compraventa fuera igual a 1 €. Tal absorción de pérdidas se realizó amortizando o convirtiendo instrumentos de capital. Los pasivos de mejor rango no se vieron afectados. . En todo caso, ha de reconocerse que los accionistas vieron amortizadas sus acciones para absorber pérdidas.

En mi opinión, sin embargo, el interés general en la satisfacción de los objetivos de la resolución y el carácter excepcional del procedimiento y de su régimen solo permiten excluir la aplicación de otras normas cuando sean un obstáculo para la ejecución rápida y de la Resolución valorado restrictivamente dado que se trata de privar de derechos a determinados particulares.

Hay, pues, que verificar previamente, a la vista del excepcional régimen de la Resolución, si en verdad la protección del inversor en el mercado de valores es incompatible con la aplicación del procedimiento y la consecución de los objetivos de la resolución.

Para llevar a cabo tal verificación, lo primero que hay que advertir es que los arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva 2014/59/UE no regulan la amortización de acciones ni la posibilidad de ejercitar tras la resolución acciones de resarcimiento por folleto defectuoso o de anulación de la suscripción por vicio del consentimiento.

Que tales normas no regulan la amortización de acciones se deduce de su tenor literal que se refiere a los pasivos admisibles/susceptibles de recapitalización interna y a los instrumentos de capital pertinentes. Son dos categorías en las que no se incluyen las acciones, que son instrumentos de capital ordinario de nivel 1 (vid. las definiciones del art. 2.1, apartados 68, 71, 71 bis y 74, de la propia Directiva, en la versión temporalmente aplicable al litigio principal y en la versión vigente).

Además, en dichas normas se establece que, cuando para absorber pérdidas se amortice el importe de un pasivo admisible o de un instrumento de capital pertinente, quedan liberadas también las obligaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución (amortizaciones parciales, intereses), pero no los pasivos ya devengados porque, aun derivándose del pasivo o instrumento que se amortiza, ya constituyen créditos independientes contra la entidad objeto de resolución, que recibirán el trato que les corresponda, incluida la posibilidad de que sean amortizados para absorber pérdidas. Nada que ver, pues, con un derecho de resarcimiento de daños derivados de un acto antijurídico de la emisora ni con la posibilidad de un error vicio invalidante del contrato de suscripción.

Estas precisiones son importantes por el valor que se otorga en la argumentación del TJUE (como en la solicitud de decisión prejudicial y en las conclusiones del Abogado General) a lo establecido por los arts. 53.3 y 60.2, párrafo primero, de la Directiva 2014/59/UE. Decae el argumento literal con fundamento en tales preceptos, que no son aplicables a las acciones y, además, regulan una cuestión diferente a la posibilidad de ejercitar tras la resolución acciones de resarcimiento por folleto defectuoso o de anulación de la suscripción por vicio del consentimiento.

No obstante, el problema planteado no queda resuelto, ni siquiera para las acciones, negando la aplicación de los arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva 2014/59/UE, porque es indudable que los accionistas (las acciones, mediante su amortización) son los primeros en asumir pérdidas por lo que verificar si, en verdad, la protección del inversor en el mercado de valores es incompatible con la Resolución bancaria exige contestar la cuestión clave en la argumentación del TJUE.

 

¿El ejercicio de las acciones de resarcimiento por folleto defectuoso o de anulación de la suscripción falsea el procedimiento de resolución e impide alcanzar sus objetivos?

El TJUE unifica en el titular de las acciones en el momento de la Resolución las posiciones de accionista y de inversor en el mercado de valores. Esto le conduce a sostener que una indemnización de los daños causados por defectos en el folleto o una restitución de la inversión por anulación de la suscripción serían equivalentes a exigir una indemnización por la absorción de pérdidas necesaria para solucionar la inviabilidad de la entidad.

Sin embargo, ambas posiciones deben mantenerse separadas, a mi juicio. El accionista tiene que soportar las pérdidas antes que nadie, lo que se concreta en la amortización de sus acciones, y no puede reclamar nada por ello, salvo que la amortización esté mal hecha. Es decir, salvo que la amortización genere daños por realizarse ilegalmente (art. 85.3 de la Directiva 2014/59/UE), en particular los daños derivados de una imputación de pérdidas superior a la que habría padecido el accionista en una liquidación de la entidad en un procedimiento ordinario de insolvencia (art. 75 de la Directiva 2014/59/UE), porque en tal caso la atribución de pérdidas para satisfacer el interés general tendría (por la diferencia) carácter expropiatorio al ir más allá del sacrificio máximo a padecer en el procedimiento de insolvencia general.

Pero este accionista que, como tal, ha soportado las pérdidas mediante la amortización de sus acciones puede, como inversor en el mercado de valores, ostentar una pretensión al resarcimiento de los daños causados por un folleto de emisión defectuoso o de un derecho a la anulación de una suscripción realizada con vicio de consentimiento invalidante y a la oportuna restitución de la inversión, que puede defender ante los tribunales mediante el ejercicio de las acciones correspondientes (legitimación).

La indemnización como inversor en el mercado de valores deriva de un acto antijurídico de la emisora que causa daños a quien suscribe o que vicia su voluntad con efecto invalidante del contrato, por lo que no puede entenderse que equivale a reclamar una indemnización por la absorción de pérdidas necesaria para solucionar la crisis de la entidad. De ser así, se tendría que atacar la legalidad de la amortización de las acciones, lo que no se hace al ejercitar las acciones de resarcimiento por folleto defectuoso o de anulación de la suscripción. Al contrario, estas acciones se basan en algo bien distinto, como es la difusión de información defectuosa en el mercado de valores.

La solución de la crisis de la entidad (por su gestión y por otras razones) se atiende con la absorción de pérdidas que sea necesaria, por el orden legalmente establecido, y quienes son accionistas en el momento de la resolución no tienen, en cuanto tales, nada que decir sobre tal atribución de pérdidas. Tampoco tienen nada que decir como inversores quienes adquirieron las acciones en el mercado de valores sobre la base de un buen funcionamiento de éste. En cambio, quienes invirtieron en el mercado de valores en condiciones que no se correspondían con las exigidas legalmente para su buen funcionamiento tienen derecho a la protección atribuida por las normas que regulan su posición como inversor, sin que eso signifique que discutan la absorción de pérdidas imputada a la posición de socio mediante la amortización de acciones.

En este sentido, la propia Directiva 2014/59/UE regula los efectos del procedimiento sobre las acciones contra la entidad objeto de resolución en su art. 86.3, que no es mencionado ni en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales, ni en las conclusiones del Abogado General, ni en la sentencia del TJUE. Esta norma, al margen el régimen para restringir la ejecución de garantías, solo permite a la autoridad de resolución pedir al tribunal competente la suspensión de acciones o procedimientos, temporalmente limitada y convenientemente justificada por ser necesaria para la aplicación efectiva de los instrumentos y competencias de resolución.

Sin perjuicio de cualquier restricción a la ejecución de la garantía impuesta con arreglo al artículo 70, los Estados miembros velarán por que, si fuera necesario para una aplicación efectiva de los instrumentos y competencias de resolución, las autoridades de resolución puedan pedir al tribunal competente que suspenda, durante un período de duración proporcional a la importancia del objetivo perseguido, cualquier acción o procedimiento judicial de la que sea o pase a ser parte la entidad objeto de resolución”.

La indicada diferenciación de relaciones jurídicas, derechos y acciones puede y debe tenerse en cuenta en la valoración del activo y pasivo de la entidad que informa la determinación de la absorción de pérdidas necesaria y la aplicación de los instrumentos de resolución y sus condiciones, pues tal valoración ha de ser razonable, prudente y realista (art. 36.1 y considerando 51 de la Directiva 2014/59/UE), por lo que ha de considerar las potenciales exigencias de responsabilidad que se sabe que pesan sobre la entidad, no obstante las dificultades para su cuantificación. Así se hizo, de hecho, en la resolución del Banco Popular (informe de valoración 2 realizado por Deloitte, Hippocrates provisional valuation report [sale of business scenario], pgs. 7 y 8, y Appendix II, pgs. 34, 37 y 38), con referencia, entre otros asuntos, a las posibles acciones en relación con el aumento de capital (vid. también, para la aplicación del principio no creditor worse off, el informe de valoración 3 realizado por Deloitte, pgs. 70 a 73).

Por esto, cuando se aplica el instrumento de venta del negocio mediante la venta de la entidad, la coordinación entre la absorción de pérdidas mediante las amortizaciones y conversiones que procedan y la fijación del precio a satisfacer por todas las acciones de la entidad (que se realiza mediante proceso competitivo, abierto, transparente y no discriminatorio en el que el adquirente realiza una oferta) también tiene en cuenta el posible ejercicio de acciones que se sabe que pesan sobre la entidad en diversos asuntos. Es decir, el precio ofrecido incorpora tal consideración y se fija asumiendo la referida potencial responsabilidad de la entidad objeto de resolución (o de su sucesora universal), lo que se refleja en las condiciones del contrato de adquisición. Como la solución a la crisis se pasa por el mercado, no hay queja posible sobre valoraciones y riesgos, pues se ofrece y paga el precio que se estima que vale el negocio que se adquiere, a la vista de todos sus componentes presentes y potenciales riesgos futuros.

En el caso Banco Popular, el informe de valoración 2 realizado por Deloitte, Hippocrates provisional valuation report [sale of business scenario] dice en su página 12: “We understand that the draft contract terms that have been offered to potential investors as part of the sales process are substantially different from what would be considered as market standard for an M&A transaction in that the seller will be providing, inter alia, no representations and warranties, or other recourse mechanisms to buyers. As such, buyers are essentially exposing themselves to open-ended risks by entering into the contract. Unless a buyer is extremely comfortable with the due diligence conducted, and overall transaction risks, it is likely that an additional price adjustment will be built into the price offered by way of compensation”.

Y la sale process letter (FROB) de 6 de junio de 2017 dice, en su página 2: “In the event that the Binding Offer, other than as indicated in the Sale and Purchase Agreement (as defined below):

   (ii) contains representations, warranties or indemnities of any kind by the current owners of the instruments of the Transaction Perimeter or by any authority, supervisory or regulatory institution; or

   (iii) incorporates any kind of asset protection scheme, any mechanism that may be considered state aid by the regulation applicable to the responsible authorities for the execution of the Transaction or any other type of guarantee to be granted by the authorities responsible for the execution of the Transaction even if they are not considerad state aid; and/or…the Binding Offer may be automatically disqualified and may be considered as not presented, unless the breach of any of this conditions is waived by the FROB”.

También hubo actos del Banco de Santander posteriores a la resolución del Banco Popular que muestran que al adquirirlo contó con la posibilidad de que las acciones relativas al aumento de capital con oferta pública de suscripción se ejercitasen en el futuro.

El cómputo como pasivo potencial de dichas acciones y responsabilidad en la valoración de la entidad comporta que su ejercicio posterior no cuestiona la valoración efectuada y, en concreto, no afecta a la realizada respecto a las acciones como parte del capital social, porque tanto el capital como el pasivo potencial fueron computados, y se computaron de forma separada. En consecuencia, el ejercicio tras la resolución de la acción de resarcimiento de daños por folleto defectuoso o de la acción anulación de la suscripción por vicio del consentimiento no produce una elusión de facto de la necesaria atribución de pérdidas a los accionistas (art. 34.1 a) de la Directiva 2014/59/UE) y es totalmente compatible con la eficaz aplicación del procedimiento y la consecución de los objetivos de la resolución, que no se frustran o falsean a posteriori.

Tampoco hay, hacia el futuro, riesgo de que la aplicación de los instrumentos de resolución y sus condiciones no sean fiables y, por ello, dificulten a un potencial adquirente comprometerse, porque la fijación del precio, tras la previa absorción de pérdidas mediante la amortización o conversión que corresponda, tendrá en cuenta el posible ejercicio de acciones contra la entidad después de la resolución. Además, la venta del negocio mediante la venta de la entidad es solo una de las múltiples soluciones que se pueden articular aplicando los distintos instrumentos de resolución, por lo que, además de poderse apretar más en la imputación de pérdidas cuando sea necesario y esté justificado (extendiéndolas a pasivos de mejor rango que los instrumentos de capital), si la venta de la entidad no es posible o no es conveniente se podrá articular otra solución que permita cumplir los objetivos de la resolución. En este sentido, que la solución rápida de la crisis mediante la venta de la entidad a un caballero blanco sea la opción más cómoda y fácil, sobre todo para evitar llegar a ciertos acreedores en la atribución de pérdidas y para evitar el recurso a fondos públicos (ayudas de Estado), no puede ser alegado para perjudicar los legítimos intereses de quienes suscribieron un aumento de capital en el mercado de valores realizado con difusión de información defectuosa, sobre todo porque su protección es totalmente compatible con el régimen, procedimiento, instrumentos y objetivos de la resolución.

Una vez verificado que la protección del inversor en el mercado de valores, aplicando las normas vigentes que la regulan, no es incompatible con la eficaz aplicación del procedimiento y la consecución de los objetivos de la resolución, no puede excluirse su aplicación con fundamento en la satisfacción del interés general en mantener la estabilidad del sistema financiero con el menor consumo posible de recursos públicos. Esta compatibilidad es una buena noticia, no siéndolo lanzar al mercado el mensaje de que quien invierta en instrumentos de capital emitidos en el mercado de valores por entidades de crédito carece de la protección general de los inversores si la entidad cae en resolución, como si la resolución sanara la infracción cometida con anterioridad, lo que no parece que favorezca el coste de la inversión en estas entidades.

En consecuencia, hay que afirmar que, tras la amortización de acciones en la resolución, quienes las hubieran adquirido en un aumento de capital con oferta pública pueden ejercitar contra la emisora resuelta, o contra la entidad que después la absorba, la acción de responsabilidad por daños causados por folleto defectuoso y la acción de anulación de la suscripción por vicio del consentimiento, debiendo determinarse en sentencia, tras el procedimiento oportuno, si existen o no los presupuestos para declarar tal responsabilidad o anular el contrato, así como la indemnización o restitución de la inversión que, en su caso, corresponda. No se puede denegar apriorísticamente la posibilidad de ejercitar estas acciones.

Llegados a este punto parece poder afirmarse que

 

la interpretación del TJUE vulnera los derechos fundamentales de propiedad y a la tutela judicial efectiva.

En primer lugar, porque no respeta la exigencia de que la limitación de los derechos sea establecida por la ley (art. 52 de la Carta de los Derechos Fundamentales), pues las acciones de resarcimiento por folleto defectuoso y de anulación de la suscripción, y las normas que las fundamentan, no solo no están excluidas de aplicación por razones de eficacia procedimental en la Directiva 2014/59/UE sino que su art. 86.3 cuenta, en general, con su existencia y, sobre todo, son compatibles con la aplicación eficaz del procedimiento y la consecución de los objetivos de la resolución, por lo que no hay fundamento para excluir la aplicación de las normas y acciones correspondientes.

Además, la interpretación del TJUE no respeta el principio de proporcionalidad (art. 52 de la Carta) en relación con el derecho de propiedad del inversor sobre el crédito por el resarcimiento de los daños producidos o (caso de nacer con la eficacia constitutiva de la sentencia de anulación del contrato) sobre el crédito por la restitución de la inversión, que da por inexistentes de manera apriorística confundiéndolos con la posición de socio, que soporta las pérdidas en primer lugar, por lo que deniega la posibilidad de ejercitar ante los tribunales las acciones para su protección. Cuestión distinta es si, declarada su existencia tras el ejercicio de las acciones oportunas, en la cuantificación de esos derechos hay que tener en cuenta la atribución de pérdidas que se haya producido en la resolución respecto a los créditos de su rango, pero esta cuestión no forma parte de la solicitud de decisión prejudicial ni de la STJUE y, además, no afecta al litigio que las origina, porque en la resolución del Banco Popular la absorción de pérdidas no fue más allá de los instrumentos de capital, no afectando a pasivos de mejor rango.

Tampoco respeta la interpretación del TJUE el principio de proporcionalidad en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva. Sobre todo porque, al ser las acciones de resarcimiento por folleto defectuoso y de anulación de la suscripción totalmente compatibles con la aplicación eficaz del procedimiento y la consecución de los objetivos de la resolución, no hay razón alguna para privar a sus titulares de la posibilidad de ejercitarlas, porque no es necesario. Pero es que, además, la referencia a la posibilidad de solicitar una indemnización con fundamento en el principio no creditor worse off no aporta nada. Primero, porque el derecho de indemnización y la acción de responsabilidad propias de tal principio responden al establecimiento de un límite respecto al sacrificio que puede imponerse a los accionistas y acreedores en la resolución en comparación con el que padecerían en la liquidación de la entidad en el procedimiento de insolvencia ordinario (una suerte de resolución defectuosa, por excesiva), lo que es algo bien distinto a la existencia de un derecho de resarcimiento derivado de una difusión de información defectuosa en el mercado de valores. Segundo, porque el principio no creditor worse off y la acción de él derivada aplican a los accionistas y a los acreedores afectados por el procedimiento de resolución, que son, conforme a lo establecido en el art. 2.1, apartado 76, de la Directiva 2014/59/UE, aquellos cuyo derecho de crédito se refiere a deudas que han sido reducidas o convertidas en acciones u otros instrumentos de propiedad mediante el ejercicio de las competencias de amortización o de conversión como consecuencia de la utilización del instrumento de recapitalización interna. Como ha quedado aclarado, la posición de accionista es diferente de la posición de inversor, por lo que, a los efectos de contestar la cuestión prejudicial planteada, de nada sirve afirmar que los accionistas habrían soportado pérdidas también en la liquidación en el procedimiento ordinario de insolvencia. En cuanto a la posición como inversores de los titulares de las acciones amortizadas, el crédito por el resarcimiento de los daños producidos y el potencial crédito por la restitución de la inversión no son créditos afectados dentro del procedimiento de resolución (no se aplica el principio no creditor worse off), sin perjuicio de la indicada posibilidad de plantear si en su cuantificación futura hay que tener en cuenta, en su caso, los efectos de la resolución sobre su rango.

 

En conclusión

puede sostenerse que la interpretación del TJUE no es conforme a Derecho. Porque no interpreta correctamente el régimen de la resolución. Porque utiliza esa interpretación incorrecta para excluir la aplicación de las normas de protección del inversor en el mercado de valores, afectando a la confianza en su funcionamiento, sin ser necesario para conseguir los objetivos perseguidos por la resolución. Y porque, en fin, al hacerlo viola los derechos fundamentales de propiedad y a la tutela judicial efectiva.


Foto: Julio Miguel Soto