Por Pedro del Olmo

Introducción

En la actualidad, la cuestión de las relaciones entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual ofrece en España un panorama doctrinal no siempre fácil de seguir. No están claros los términos del debate que, además, se plantea muchas veces con un nivel de abstracción quizá excesivo. Mi propósito ahora es ofrecer una explicación de la situación doctrinal que creo que permite describirla con más claridad. Lo haré contraponiendo dos posiciones que podríamos llamar puras o extremas, para luego describir -quizá en otra entrada, ya veremos – algunas otras posiciones intermedias que combinan, cada una a su manera, elementos de las dos primeras.

Tres casos para empezar

Para explicar en nuestra doctrina las relaciones entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, creo que bien se puede arrancar de la clasificación de tres casos que ofrece García Valdecasas (El problema de la acumulación de la responsabilidad contractual y delictual en Derecho español, RDP, 1962-II, p. 831).

Según este autor, hay que distinguir un primer caso en el que “si el daño causado a la otra parte contratante es el efecto del incumplimiento de una simple obligación contractual, el perjudicado sólo podrá acogerse a las normas de la responsabilidad contractual” (cursivas añadidas).

El segundo caso se describe diciendo que “(Si) el daño, a pesar de haberse producido con ocasión del contrato, no ha sido causado por el incumplimiento de éste, sino por la violación del deber general de no causar daño a otro, el perjudicado podrá ampararse solamente en las normas de la responsabilidad delictual” (cursivas añadidas). El autor no explica más, pero parece estar queriendo aludir a la situación que otro autor español clásico en esta materia, Sánchez Vázquez, (La denominada acumulación de responsabilidades contractual y aquiliana, RDP, 1972) llamaba de yuxtaposición de responsabilidades. Se refería así a los casos que se han ilustrado en la doctrina con el ejemplo del arrendador atropellado accidentalmente por el arrendatario o el ejemplo del transportista que, una vez llegados a destino, se enzarza en una discusión con el transportado al que acaba agrediendo físicamente. Incluso hay quien pone el ejemplo -quizá por resultarle evocador- del abogado que atropella a su cliente.

Como se ve, en estos casos no hay ninguna relación entre el contrato y el daño extracontractual causado. Lo señala García Valdecasas diciendo que el daño “no ha sido causado por el incumplimiento de éste (el contrato)”. En realidad, me parece claro que decir que el arrendador atropella al arrendatario es una manera de hablar: lo que ha ocurrido realmente es que un conductor ha atropellado a un peatón. Es importante retener esta idea de la coexistencia de responsabilidades que son completamente independientes entre sí que, ya digo, Sánchez Vázquez llamaba de yuxtaposición de responsabilidades y que son los daños causados “con ocasión del contrato”; es decir, no son daños causados por el incumplimiento del contrato que -por casualidad- une a demandante y demandado.

El tercer caso lo resume García Valdecasas diciendo que “(Cuando) el hecho causante del daño supone, al mismo tiempo, incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro, la víctima del daño podrá optar entre la acción de responsabilidad contractual y la acción de responsabilidad extracontractual”. El autor advierte a renglón seguido que “la opción deberá ser excluida cuando las partes contratantes así lo hayan convenido expresa o tácitamente”. Aclara que habrá convención tácita que excluya la responsabilidad extracontractual cuando los propios contratantes hayan estipulado reglas a su responsabilidad desviándose de la responsabilidad extracontractual. Uno de los ejemplos que pone este autor para ilustrar este caso es el de los daños causados negligentemente por el depositario en la cosa depositada. Según García Valdecasas, el depositante podría elegir entre ejercitar -como contratante- la acción contractual por incumplimiento del contrato de depósito y ejercitar -como propietario- la acción de responsabilidad extracontractual.

Dos posiciones extremas

Los dos autores mencionados son los que creo que defienden con más claridad en España las dos posturas extremas sobre esta cuestión de las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual. García Valdecasas defiende la teoría de la opción, como ha quedado claro en el tercero de los casos recogidos en el epígrafe anterior. Por su lado, Sánchez Vázquez defiende la teoría llamada de la no acumulación de responsabilidades, también llamada regla non-cumul, en expresión francesa muy conocida entre nosotros y en la doctrina comparada.

Las dos posturas reseñadas coinciden en la solución de los dos primeros casos mencionados -aunque veremos que no coinciden en la construcción técnica que les permiten alcanzar esos resultados- y la polémica mayor se centra en el tercero de ellos. La solución que, según acabamos de ver, ofrece García Valdecasas en este tercer caso es que el demandante elija la acción contractual o extracontractual que más le convenga, con la advertencia final de que hay casos en los que la opción por la responsabilidad extracontractual se excluye; tal cosa sucede cuando la opción por la responsabilidad extracontractual permitiría al demandante esquivar la regla contractual que resultara específicamente aplicable. Como se ve, se trata de una regla de opción diseñada para proteger últimamente al contrato como ley entre las partes. Cuando en la concurrencia entre el régimen contractual y el extracontractual se produzca un conflicto abierto, éste se resuelve a favor del primero de ellos.

Para Sánchez Vázquez, defensor de la regla non-cumul (a la que el autor, sin embargo, no da este nombre), la solución para este tercer caso es radicalmente distinta. No es que el autor defienda que no se puede optar entre las dos acciones, es que va un paso más allá y afirma que ese tercer caso, simplemente, no es posible en nuestro sistema. Ello se debe a que, según explica el autor, desde el nacimiento mismo de una y otra responsabilidad, las dos son sustancialmente distintas y lo son por razones estructurales debidas a sus diferentes naturalezas. Por ello, dice que, “no cabe concurso de un deber contractual y otro extracontractual” (cursivas añadidas), lo que parece ser cierto hasta desde un punto de vista lógico o gramatical, pues extracontractual es lo no contractual.

Si recordamos que Sánchez Vázquez estaba de acuerdo en la solución del segundo caso arriba mencionado, el que afirmaba la posibilidad de coexistencia de ambas responsabilidades en los casos de lo que el autor llamaba yuxtaposición de responsabilidades (el arrendador atropella al arrendatario), podemos concluir que un primer corolario de la regla non-cumul entendida como exclusión de la aplicación de la responsabilidad extracontractual entre las partes de un contrato es el de que nunca cabe concurrencia de responsabilidades, sino -todo lo más- yuxtaposición de responsabilidades. Es frecuente que los autores aludan a la situación que provoca esta yuxtaposición de responsabilidades, resumidamente, con la expresión de daños ocurridos “con ocasión del contrato” (sin añadir el dato decisivo, ya visto, de que no haya simultánea y propiamente incumplimiento de ese contrato).

Sigue Sánchez Vázquez explicando que en nuestro Código Civil “se sanciona la dualidad absoluta de ambas responsabilidades en función de sus distintas naturalezas, asignando a la delictual un origen legal y haciéndola surgir exclusivamente entre personas que no estuvieran previamente unidas por ningún vínculo obligacional” (cursivas añadidas). A renglón seguido, el autor insiste en esa diferencia con una cita de Baudry-Lacantinerie y Barde: “la Ley y la convención constituyen fuentes de obligaciones tan heterogéneas como el Estado y el individuo, siendo la responsabilidad contractual una prolongación del contrato”. La imagen es buena porque, en efecto, el Estado haces leyes para todos, mientras que los particulares hacen, por medio de los contratos, leyes sólo para sí mismos.

Sánchez Vázquez remata el argumento señalando -en lo que me parece una lograda síntesis, aunque es cierto que la idea de perpetuatio obligationis ha caído actualmente en desgracia- que la diferencia fundamental entre ambas responsabilidades consiste en que “en la extracontractual no hay entre las partes un vínculo obligacional preexistente”, mientras que

“(En) la contractual, es preciso partir de una obligación anterior que continúa vigente, se perpetúa a pesar de su incumplimiento, y cuya sanción reparadora operará en función del contenido de tal obligación, no sólo respecto de su procedencia, sino también en cuanto a la extensión de los daños y perjuicios que, salvo en los supuestos de dolo, habrán de ser los previstos o que hubieran podido preverse al tiempo de la constitución de aquélla (art. 1107 CC)” (cursivas añadidas).

Como se ve, cada responsabilidad viene indefectiblemente unida a la fuente de obligación que la origina -preexistente o no al daño-, obligación que determina su distinto alcance (esto recuerda a los interesantes planteamientos que hace Remy, muchos años más tarde, en Francia). Con ello, además, la supremacía del contrato que deriva de esta manera de entender las cosas es radical: si hay contrato, no puede nacer una responsabilidad extracontractual entre las partes de ese contrato.

Como se considera que la responsabilidad extracontractual es totalmente inaplicable entre las partes de un contrato, para los partidarios de la regla non-cumul se hace necesario afirmar la existencia de unos deberes de protección o de seguridad que entrarían a formar parte del contrato (art. 1258 CC) en cuyo seno se han producido los daños por los que reclama el demandante. Sería la manera contractual de entender esos deberes de seguridad o de protección que existen hacia la otra parte contratante y que también la responsabilidad extracontractual podría, en principio, afirmar respecto a cualquiera. Si se reflexiona un momento, se puede ver que esa contractualización de los deberes de seguridad o protección garantiza que el resultado de la operación sea necesariamente respetuoso con la distribución de riesgos pactada en el contrato. Es inimaginable que, por la vía de la interpretación e integración contractuales, se pudiera llegar a desconocer ese contenido esencial del contrato. Con ello, no es necesario introducir las salvedades que a última hora emplean para limitar la opción los partidarios de esa teoría (eliminar la posibilidad de opción cuando hay conflicto entre ambas responsabilidades). Sin embargo, es de destacar que el riesgo de circunvalación de lo pactado queda tan radicalmente apartado con la regla non-cumul que se corre el riesgo de que, como creo que ha llegado a ocurrir en una cierta etapa de nuestra situación doctrinal, ese riesgo se haga invisible y caiga en el olvido.

La primera y la tercera cuestión

Es fácil de admitir que el choque frontal entre los partidarios de la regla non-cumul y los partidarios de la teoría de la opción se produzca en ese tercer caso del que venimos hablando. Sin embargo, creo que las diferencias entre las dos construcciones también se plantean de manera interesante en la primera de las cuestiones relativa a los casos en los que sólo se puede aplicar la responsabilidad contractual.

Es fácil admitir que, en el planteamiento de Sánchez Vázquez que acabamos de recoger sobre la imposibilidad de concurrencia entre responsabilidades, está ya implícita una respuesta también radical a la primera de las cuestiones planteadas por García Valdecasas. Si, para los partidarios de la regla non-cumul, la responsabilidad extracontractual no puede llegar a nacer en el caso de que exista un contrato, es evidente y casi no hace falta decir que, cuando existe una relación contractual entre demandante y demandado, “el perjudicado sólo podrá acogerse a las normas de la responsabilidad contractual”, por decirlo en las mismas palabras con las que García Valdecasas describía ese primer caso de interés. Según los defensores de la regla non cumul, eso sucedería, en realidad, siempre que existiera un contrato entre demandante y demandado.

Lo que me parece que merece la pena destacar es que, para García Valdecasas, la conclusión de que sólo se puede recurrir a las reglas del contrato no creo que sea tan fácil de alcanzar como él mismo cree. Para quien admite la posibilidad de opción entre responsabilidades, la pregunta que habría que responder es la de cuándo se trata de un daño a la otra parte contratante que haya sido causado -en palabras de García Valdecasas- por “efecto del incumplimiento de una simple obligación contractual”. ¿Cuándo estamos ante una simple obligación contractual? La respuesta no es fácil para los que admiten en España la posibilidad de una concurrencia de responsabilidades. El mismo problema afrontan, como veremos, otros muchos autores que hablan de una solución evidente, de una solución clara o indiscutible, aunque sin aclarar cuál es el origen de que no se pueda discutir esa evidencia o claridad, más allá de un juicio intuitivo acerca de la cuestión sobre el que no se dan más noticias.

En mi opinión, la razón fundamental por la que el primer caso es difícil para los partidarios españoles de la opción es más fácil de ver si entendemos por qué el tercer caso es (o fue), en realidad, muy difícil y de importancia crítica para los partidarios de la regla non-cumul.

Ya hemos dicho que, una vez establecida la regla non-cumul, ese tercer caso no llega ni a plantearse en los sistemas de tradición francesa. Pero si damos un paso atrás y nos preguntamos por la situación previa al establecimiento de esa regla non-cumul, las cosas cambian. Entonces, me parece claro que -adoptando ahora un punto de vista descriptivo- también en nuestro Derecho podía producirse el fenómeno -del que parten los defensores de la teoría de la opción- de que se reunieran en un mismo evento dañoso, tanto el supuesto de hecho que desencadena la responsabilidad contractual, como el que desencadena la responsabilidad extracontractual. De hecho, ése es el punto de partida que dio lugar al nacimiento de la regla non-cumul: como los requisitos de la responsabilidad contractual (art. 1101 CC) y la responsabilidad extracontractual (art. 1902 CC) son tres y aparentemente los mismos (daño y nexo causal, más la culpa del art. 1902 o más el dolo, negligencia, morosidad u otro tipo de incumplimiento del art. 1101), esa concurrencia de responsabilidades se produciría siempre y en todo caso. Es un funcionamiento de la responsabilidad extracontractual española que ha descrito bien Cavanillas Múgica, como hipótesis de trabajo.

La solución que la regla non-cumul propone a ese problema de que siempre pueda haber concurrencia es radical. Ante la posibilidad de que ambas responsabilidades se terminen unificando bajo el régimen extracontractual (lo que es una posibilidad totalmente rechazable por suponer el fin del contrato como ley especial entre las partes), la regla atiende a esa necesidad estructural de proteger el contrato suprimiendo, de un plumazo, la mera posibilidad de que exista esa concurrencia a la que no se ve otra manera de poner coto.

Recordemos que la regla non-cumul es obra de la doctrina y la jurisprudencia, es decir, es obra de operadores que tienen que funcionar con los elementos que encuentran vivos en el Derecho vigente y con los instrumentos doctrinales desarrollados en ese momento (una construcción tan relevante como la distinción entre causalidad fáctica y causalidad jurídica, por ejemplo, no ha estado disponible en España hasta finales del s. XX, cuando aparece en nuestro Derecho civil de la mano de F. Pantaleón). Si pensamos en el punto de vista del legislador, las cosas cambian. Eso es lo que hace probablemente que los más recientes Códigos civiles de tradición francesa (Quebec en 1991, con vigencia desde 1994, y la muy recientemente aprobada en Bélgica 2024) hayan sustituido la regla non-cumul por una regla general de prioridad del contrato frente a la responsabilidad extracontractual expresamente establecida. Para los operadores que de lege lata describimos el funcionamiento del sistema, la regla non-cumul no parece que tenga una alternativa razonable, aunque sólo sea como advertencia.

«Contra la opción»*

Desde un punto de vista descriptivo, en nuestro sistema, siempre -insisto, siempre- que se dan los requisitos de la responsabilidad contractual, se pueden dar también los requisitos de la responsabilidad extracontractual. En Alemania, en cambio, eso no sucede. Por ello, es lógico que los operadores que se enfrenan al dilema que plantea el tercer caso con que iniciábamos esta entrada no estén en la apurada situación de los franceses que idearon la regla non-cumul y, por ello, se haya podido proponer en Alemania la solución de la libre opción para el demandante.

¿Por qué no existe en Alemania -ni en los sistemas de su órbita de influencia- un riesgo de que siempre exista concurrencia entre uno y otro tipo de responsabilidad? Ya hemos explicado en otro lugar y muy brevemente por qué: porque en el § 823.I BGB se impone un cuarto requisito a la responsabilidad extracontractual consistente en la antijuricidad del daño causado. En efecto, en esa primera y más amplia cláusula general de responsabilidad extracontractual alemana, no basta con que, mediando culpa, se haya causado un daño cualquiera al demandante (tal como ocurre en nuestro art. 1902 CC), sino que ese daño tiene que ser un daño antijurídico. Este último requisito se formula en el § 823.I BGB tipificando el daño indemnizable por alusión a la “vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad” y “otros derechos” (hay acuerdo doctrinal en que esos “otros derechos” han de ser también derechos absolutos o de alcance erga omnes).

Con ese punto de partida, es claro que la responsabilidad extracontractual simplemente no es de aplicación en la generalidad de los contratos, en los que normalmente no están en peligro ni la vida ni las propiedades (ni demás derechos erga omnes) del demandante y, por otro lado, es claro también que sólo habrá concurrencia en esos limitados casos en los que el incumplimiento del contrato suponga también lesión a esos bienes preexistentes del demandante. Por eso, el primer supuesto descrito por García Valdecasas es de fácil solución: cuando en el caso no hay daños personales ni a las propiedades, es evidente que -en palabras de este autor- “el perjudicado sólo podrá acogerse a las normas de la responsabilidad contractual”. Por eso, además, en esta relativamente pequeña zona en la que se produce una concurrencia de responsabilidades en Alemania la descripción del tercer caso que proponía García Valdecasas es algo sin duda relevante y la (en principio) libre opción del demandante entre las dos acciones es una solución razonable.

Esto que digo creo que se puede ver bien con ayuda del ejemplo del daño en la cosa depositada que proponía García Valdecasas, que es un ejemplo usual en la doctrina alemana. En ese ejemplo, dice el autor que el daño causado por el depositario que dolosa o negligentemente daña la cosa depositada se puede reclamar -ya lo hemos dicho antes- con las dos acciones (la contractual y la extracontractual) pero que, si el daño viene de que un tercero causa daños a la cosa mal vigilada por el depositario, la responsabilidad sólo puede ser contractual contra el depositario y extracontractual contra el tercero. Tal como lo cuenta, la idea parece ser la de que la obligación de custodiar es netamente contractual -lo cual es cierto- pero, por otro lado, es claro que -en el ejemplo- el daño que se deriva de cuidar mal es un daño puramente patrimonial (el depositario no ha dañado la cosa en sí) y que eso impide su indemnización por medio de la responsabilidad extracontractual… al menos en el Derecho alemán y en los que utilizan la antijuricidad del daño como requisito de sus sistema de responsabilidad extracontractual.

Entre nosotros, la responsabilidad extracontractual es perfectamente capaz de invadir cualquier terreno contractual porque no está limitada desde dentro por el freno que supone que sólo sean indemnizables extracontractualmente los daños a la vida, a la persona o a las propiedades (derechos reales de alcance absoluto o erga omnes). De hecho, si por un momento trasladamos el ejemplo que manejaba García Valdecasas -el ejemplo del depositario negligente cuya desidia permite que un tercero cause daños a la cosa depositada- a nuestro Derecho, me parece claro que -sin la ayuda de la regla non cumul– no hay obstáculos insalvables en el tenor literal de nuestro art. 1902 para indemnizar el daño sufrido por ese depositante por mucho que sea a la vez parte del contrato.

Por eso, es muy difícil defender en España la misma solución para el tercer grupo de casos que se defiende razonablemente en Alemania. García Valdecasas lo hace mediante la incorporación del requisito de la antijuricidad del daño a nuestra responsabilidad extracontractual y sin dar demasiadas explicaciones. En efecto, el autor habla así de “bienes jurídicamente protegidos”, lo que le permite la afirmación de que “(los) campos respectivos de una y otra responsabilidad estarían perfectamente deslindados”, observación que le permite ver la cuestión del solapamiento de responsabilidades, no como una cuestión de regla general y regla especial (tal como sería la relación entre ambas según solución de la regla non-cumul), sino como dos regímenes especiales igualmente aplicables al caso. Es lo que García Valdecasas expresa diciendo que “(Si) alguien incurre en responsabilidad contractual sólo respondería contractualmente, pero no delictualmente, y a la inversa. Las dos responsabilidades se excluirían mutuamente” (cursivas añadidas). Esta idea de que las responsabilidades se excluyen mutuamente es radicalmente extraña a la lógica de nuestro sistema.

En nuestra doctrina, otros autores siguen ese mismo camino de afirmar la aplicabilidad de la antijuricidad del daño como punto de partida para poder resolver el problema de las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual por medio de la opción del demandante (Delgado Echeverría, Cavanillas Múgica). Esto ha sido criticado por quienes -siguiendo las explicaciones generales sobre la antijuricidad que formuló F. Pantaleón en su momento- explican que la opción no es posible en España y advierten que ese requisito de la antijuricidad del daño es ajeno a nuestro sistema (Asúa, Parra o Luque Jiménez).

Lo anterior permite darse cuenta de la enorme dificultad teórica que existe entre nosotros para poder defender la teoría de la opción. Me parece que existe un problema fundamental en nuestra doctrina acerca de cómo y desde dónde definir esa zona de concurrencia, sin contar con el apoyo de una cláusula general de responsabilidad extracontractual que incluya el requisito de la antijuricidad del daño.

Conclusiones

Como hemos visto aquí, en nuestra doctrina hay dos posiciones extremas que explican las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual, lo que -como veremos próximamente- creo que puede ayudar a entender los términos en que se planta el debate sobre estas cuestiones entre nosotros. Por el momento, las conclusiones sobre esas dos posiciones extremas son las siguientes:

  • Por un lado, está la regla non cumul. Hemos visto que una buena descripción de esta teoría de la no acumulación se puede hacer sobre tres elementos: una idea principal y dos corolarios. La idea principal es la de que la celebración de un contrato excluye el nacimiento de la responsabilidad extracontractual entre las partes de ese contrato. Ésta es la manera en que se articula la necesidad de garantizar la primacía del contrato que idearon los autores y los jueces franceses del s. XIX. Los dos corolarios de esa idea principal son (a) que en esta visión de las cosas no hay -no puede haber- concurrencia de responsabilidades, sino que -todo lo más- puede haber yuxtaposición de responsabilidades y (b) que en los contratos existen deberes de protección o seguridad hacia la otra parte que se incorporan a dicho contrato (art. 1258 CC). Estos tres elementos, la idea básica y sus dos corolarios, señalan una contractualización del problema de las relaciones entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual que arranca de una concepción de las cosas basada en las fuentes de las obligaciones, lo que quizá sea una característica básica de los ordenamientos anclados en la tradición francesa de la codificación.
  • Por otro lado, está la teoría de la opción, que reconoce al demandante la posibilidad de elegir entre la acción de responsabilidad contractual y la de la responsabilidad extracontractual que concurren… en algunos casos. Es una solución traída de Alemania, que concibe la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual como dos regímenes de responsabilidad razonablemente bien delimitados por medio de mecanismos internos (los concibe como dos leyes especiales) y que no tiene mayor problema en admitir su concurrencia en la limitada área que se define pensando en los bienes del demandante protegidos por derechos de carácter absoluto. En esta segunda teoría, se reconoce sin ambages la posibilidad de una concurrencia, que bien puede resolverse concediendo al demandante la posibilidad de optar por una u otra acción de responsabilidad -según la que más le convenga-, con la salvedad final de negar esa opción si el régimen contractual aplicable entre las partes estuviera en peligro. El problema de esta visión de las cosas en nuestro Derecho es que, en la inexistencia de ese requisito de la antijuricidad del daño en nuestro art. 1902 CC, no es fácil encontrar las razones que explican o justifican una tal delimitación de la zona de concurrencia.

Sobre la base de estas dos teorías, creo que se puede llegar a entender más fácilmente cómo se plantea, entre nosotros, esta cuestión de las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual. En efecto, al lado de estas dos teorías extremas -que al menos son claras- hay un variado grupo de posiciones doctrinales intermedias que combinan de formas distintas algunos de los elementos de estas dos teorías puras o extremas que hemos recogido aquí. Esas variadas combinaciones de elementos heterogéneos creo que es lo que hace más difícil el debate doctrinal en esta materia. Pero, como la exposición de estas tesis intermedias desbordaría las dimensiones razonables de este trabajo, creo que es mejor dejar su exposición para otra entrada, que queda aquí comprometida.

(Continuará…)

(*) El título del epígrafe anterior -“Contra la opción”- está entrecomillado porque lo he tomado prestado del de uno de los epígrafes que emplea Sánchez Vázquez en su artículo, tantas veces citado aquí.

Foto: Pedro del Olmo de un Patinir del Museo de las Colecciones Reales, Madrid