Por Luis Jiménez-Asenjo y Juan Carlos Giménez-Salinas.

 

Los arts. 217, 218 y 219 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) regulan la retribución de los administradores. El sistema de retribución debe constar en los estatutos de la sociedad y el importe máximo debe ser aprobado por la junta general. A continuación, el art. 220 LSC, añade que

“el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la junta general”.

De la simple lectura del art. 220 LSC se deduce que, a diferencia de la retribución del art. 217 LSC, la que derive de la prestación de servicios no tiene que constar en los estatutos sociales. De esta forma, la retribución del art. 220 LSC se convierte a veces en la vía para que el administrador perciba una retribución por encima de lo que los estatutos permitirían.

¿Qué ventajas puede tener para un socio mayoritario que también es administrador percibir una retribución por la vía del art. 220 LSC en vez de por la vía de los arts. 217, 218 y 219 LSC?. Pues que el art. 217 LSC contine un límite genérico para la retribución de los administradores (“deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables”), y que el art. 218 LSC, contiene un límite específico para la retribución mediante participación en beneficios (“en la sociedad de responsabilidad limitada, el porcentaje máximo de participación (en beneficios) en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios”). Por tanto, el socio mayoritario administrador que quiera sortear estos dos límites suele recurrir a la fórmula que le brinda el art. 220 LSC, es decir, a firmar un contrato de prestación de servicios entre la sociedad y el administrador. De esta manera, contempla una prestación de servicios por la que percibe una remuneración adicional a la que pueda percibir como administrador, sin quedar sujeto a los límites anteriores.

Una cuestión muy importante a tener en cuenta en estos casos es que el socio mayoritario administrador se encuentra en una situación de conflicto de interés distinto cuando se trate de establecer y aprobar su retribución como administrador (ámbito del art. 190.3 LSC) que cuando se trate de aprobar una retribución como prestador de servicios (ámbito del art. 190.1 LSC). Efectivamente, cuando se trata de aprobar la retribución de un administrador nos situaremos en el ámbito del párrafo 3º del art. 190 LSC, es decir, en un conflicto de interés en el que el socio administrador no está privado de su derecho de voto. Eso sí, tendrá la carga de la prueba de que la retribución es conforme al interés social. Pero eso implica que el socio minoritario tendrá que impugnar primero el acuerdo correspondiente y, en la práctica, esto puede ser un gran obstáculo para un socio minoritario.En cambio, cuando se trate de aprobar un contrato de prestación de servicios y su correspondiente retribución, estaremos ante un conflicto de interés del apartado 1º del art. 190. En concreto, del apartado “e) dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el art. 230”. El art. 230 contiene el régimen de imperatividad y dispensa para los administradores y, en el párrafo segundo del apartado 2, establece la obligación de que la junta general autorice “el establecimiento con la sociedad de una relación de servicios u obra”. Todo esto implica que el socio administrador afectado por este conflicto de interés no puede ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus participaciones. En otras palabras, el socio mayoritario administrador no puede votar sobre su contrato de prestación de servicios con la sociedad en base al art. 220 LSC y su retribución por este concepto.

Esta limitación es algo que, en la práctica, no suele tenerse en cuenta, y uno se puede encontrar con socios mayoritarios administradores que perciben una retribución muy moderada como administradores, conforme a los estatutos, pero que en cambio tienen una retribución muy elevada en virtud de un contrato de prestación de servicios. De esta manera, el grueso de su retribución no queda afectada por las limitaciones de los arts. 217 y 218 LSC. Y este contrato lo han aprobado ellos con su voto que es mayoritario.

Hay también una cuestión muy importante que se plantea con los contratos del art. 220 LSC, que es la siguiente: ¿se pueden deslindar las funciones propias del administrador, que se retribuirán por los arts. 217 y ss., y otras funciones, que se retribuirán por el art. 220 LSC? ¿Dónde está la línea divisoria entre ambos conceptos? En este punto entramos en lo que la doctrina y la jurisprudencia vienen debatiendo como “la teoría del doble vínculo”. Sin extendernos en ella, sí debemos citar la Sentencia 494/2018, de 26 de febrero, que resuelve algunas cuestiones sobre la remuneración de un consejero delegado, y considera que las funciones inherentes al cargo de todo administrador son tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. Sin embargo, esta sentencia expresamente menciona las remuneraciones que puedan percibirse por otros conceptos, como las previstas en el art. 220 LSC, recordando que no requieren reserva estatutaria. Por tanto, la pregunta que nos hacíamos consideramos que no queda resuelta en esta sentencia. El problema es si se puede aprobar un contrato en base al art. 220 LSC diciendo por ejemplo que regula la prestación de servicios distintos al cargo de administrador, como la dirección financiera, la gestión de personal, las visitas comerciales a clientes, la gestión de proveedores, la realización de trámites de exportación, la asistencia a ferias, etc. Es decir, tareas que no son propiamente funciones de administrador, pero que se asumen por el administrador.

A nuestro entender, si son funciones relacionadas con el objeto social de la empresa, entonces se trata de una retribución en concepto de administrador o que debe quedar absorbida por la retribución en concepto de administrador. Por varias razones. La primera, que de lo contrario sería muy sencillo sortear los límites de los arts. 217 y 218 LSC. La segunda, porque si el administrador no realizara estas funciones, seguramente no sería administrador. Y la tercera porque cuando el apartado 2 del art. 230 regula el régimen de imperatividad y dispensa, dice que “…la sociedad podrá dispensar las prohibiciones contenidas en el artículo anterior en casos singulares”. Singulares significa “extraordinarios, raros o excelentes” (RAE). No para desarrollar actividades tan poco singulares como las propias del objeto social. ¿Y en qué casos estaría justificado un contrato de los del art. 220 LSC? Pues, a nuestro entender, cuando la sociedad necesite un servicio de forma puntual o extraordinaria, y el administrador pueda realizar ese trabajo o prestar dicho servicio. De manera que, en vez de contratar a un tercero externo a la sociedad, se decide que lo lleve a cabo el propio administrador. Por ejemplo, el caso en que la sociedad recibe una demanda y el administrador que es abogado decide asumir la defensa jurídica de la sociedad. En cambio, si el administrador es un economista que ejerce de director financiero de la sociedad, no parece que ese cargo de director financiero pueda entrar en el ámbito del art. 220 LSC, pues no es una prestación de un servicio puntual. Al contrario, es un servicio recurrente, propio del objeto social, no extraordinario. Y, seguramente, si el administrador no tuviera esos conocimientos concretos no se le habría nombrado administrador de esa sociedad. Por tanto, y es nuestra opinión, todos los servicios que versen sobre funciones propias del objeto social y, por tanto, recurrentes, forman parte del cargo de administrador y quedan absorbidas por éste. Y, en consecuencia, la retribución de estas funciones no se debería canalizar a través de un contrato del art. 220 LSC, sino de las fórmulas retributivas de los arts. 217, 218 y 219 LSC (constancia en estatutos, aprobación por la junta general, y límites a la retribución de los propios artículos).

Foto: JJBose