Por Pedro Sánchez Pérez

Planteamiento

 

La promulgación del estado de alarma a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, afecta también al ámbito social y por ello, se ha promulgado el RDL 8/2020, de 17 de marzo, que recoge las medidas laborales aplicables mientras dure esta situación.

A continuación, me ocuparé de tres aspectos: la calificación normativa de las medidas gubernativas adoptadas, la posición en que quedan los trabajadores y empresarios que no resultan directamente afectados por el estado de alarma y las particularidades en materia de conciliación de la vida personal, laboral y familiar.

La calificación de la actuación gubernativa como fuerza mayor temporal, y algunas de sus consecuencias jurídicas.-

 

La medida que tiene una incidencia más gravosa contra la actividad empresarial se encuentra en el artículo 10 RD 463/2020 que suspende la actividad del grueso de los comercios minoristas, centros culturales y de ocio, así como de actividades de hostelería, restauración, y tantos otros que figuran en el Anexo de tal norma.

El carácter sobrevenido de una actuación de la autoridad cuyo cumplimiento por parte del empleador le obliga a la adopción de ciertas medidas laborales se configura en nuestro ordenamiento jurídico como una situación de  factum principis equiparable a fuerza mayor. En nuestro caso, la suspensión forzosa de la actividad empresarial por la promulgación del estado de alarma encaja perfectamente con tal situación (art. 22.1 del RDL 8/2020).

Ahora bien, esta calificación se extiende también a aquellas medidas empresariales que tengan una causa directa e inmediata en la actuación normativa y todas aquellas que vengan motivadas, aunque sea indirectamente por el estado de alarma. Así, por ejemplo, se hace referencia a “[…] restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad […]”. El legislador, en fin, ha pretendido así ofrecer seguridad jurídica en una situación de gran incertidumbre.

Dado el carácter temporal del estado de alarma, esta situación de fuerza mayor habilitará únicamente a la adopción de medidas laborales que tengan carácter provisional. Así, se permitirá al empleador acudir al procedimiento previsto en el artículo 47.3 ET (en relación con el artículo 45.1.i ET), de suspensión temporal de los contratos de trabajo y reducción temporal de jornada, pero no aplicar otras medidas más gravosas, como pudiera ser la extinción contractual por fuerza mayor, prevista en el artículo 49.1.h ET en relación con el artículo 51.7 del mismo texto normativo. Así las cosas, cualquier actuación empresarial que opte por otras medidas de reestructuración (piénsese, por ejemplo, en un despido objetivo o disciplinario) deberán considerarse improcedentes por falta de causa. Si el legislador opta por una vía de reestructuración empresarial con tal nivel de concreción, otras no podrán ampararse en la fuerza mayor. Ello no implica que de la emergencia sanitaria puedan surgir necesidades empresariales que necesiten de otras medidas de reestructuración, pero estas causas serán diferentes a las conectadas de forma directa o indirecta con las medidas gubernativas implantadas a través del RD 463/2020. Así lo reconoce implícitamente el propio artículo 23 RDL 8/2020, por lo que queda la puerta abierta a que, en estos casos, se pueda acudir a estas medidas o incluso, en su caso, a otras posibilidades abiertas con carácter general en la normativa laboral.

Como es sabido el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada por fuerza mayor requiere, en cierta medida, la intervención de la administración laboral que ha de constatar la existencia de la fuerza mayor. Pues bien, en el artículo 1.3 del RDL recién aprobado se simplifican los requisitos procedimentales previstos con carácter general en la normativa laboral, habida cuenta de que (i) la autoridad laboral puede resolver sin necesidad de evacuar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, informe que tendrá carácter potestativo y no preceptivo; y (ii) no se prevé la llamada a audiencia de terceros en caso de ser precisa la constatación de ciertos hechos relevantes para el objeto de la resolución. El procedimiento consistirá, en fin, en que el empleador remita la necesaria solicitud a la autoridad laboral y a la representación de los trabajadores, acompañándola del informe que justifique la relación de causalidad entre las medidas gubernativas y las que él pretende implantar en el ámbito empresarial, y la posterior resolución por parte de la autoridad laboral. Téngase en cuenta, de otro lado, que el RDL mantiene la regla general prevista en la normativa laboral a la hora de considerar la existencia de fuerza mayor desde que ésta acontece, y no desde la resolución administrativa.

Desde la perspectiva del trabajador, la suspensión del contrato o reducción de jornada por fuerza mayor abre el derecho a percibir la prestación por desempleo, toda vez que estas medidas empresariales ponen al trabajador en situación legal de desempleo, por virtud del artículo 267.1.b.1 LGSS. Ello implica, en síntesis, que el trabajador percibirá el 70% de su base reguladora durante los 180 primeros días, pasando a percibir desde entonces un 50% de la misma, de conformidad con el artículo 270.2 LGSS. Esta cuantía se percibirá, en su caso, de forma proporcional a la reducción de jornada sufrida.

Con el fin de aumentar la cobertura de la prestación de desempleo que resulte de la declaración del estado de alarma, el artículo 25.1 del RDL 8/2020 reduce o elimina los requisitos legales ordinarios para tener derecho a la prestación. Así, se elimina la necesidad de que el trabajador haya cumplido el periodo de carencia previsto con carácter general en el artículo 266.b LGSS (haber cotizado durante 360 días en los 6 años anteriores al momento de quedar desempleado art. 269.1 LGSS). Además, se prevé que el tiempo transcurrido en situación de desempleo no consuma la prestación acumulada, de tal suerte que cuando el trabajador vuelva a quedar desempleado su derecho no se vea minorado por el tiempo que ha pasado en esta situación temporal resultado de la declaración de estado de alarma. Téngase en cuenta, en suma, que con carácter general la prestación por desempleo percibida en casos de suspensión temporal o reducción de jornada lleva aparejada la obligación empresarial de continuar cotizando a la Seguridad Social en la parte que le correspondiera como si el trabajador continuara trabajando (art. 273.2 LGSS). Pues bien, esta obligación se suprime por el artículo 24 RDL 8/2020, equiparando las situaciones derivadas del COVID-19 a una prestación por desempleo ordinaria, de tal suerte que corresponderá a la entidad gestora cotizar por tal concepto, exonerando al empleador de tal carga y pasando a asumirla íntegramente el Estado. Para ello, la empresa deberá comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social el periodo temporal de suspensión o reducción de jornada y los trabajadores afectados por la medida.

Del juego combinado de estos mecanismos de protección, exonerado el empresario de la obligación de cotizar y percibiendo el trabajador prestación por desempleo, el grueso de la carga económica derivada de la emergencia sanitaria pasa a cargo del Estado, si bien los trabajadores realizan también un sacrificio importante al ver reducidos sus ingresos en un 30% como mínimo, aunque de forma general tal sacrificio se ve compensado suprimiendo algunos requisitos que dejarían a ciertos empleados sin prestación.

 

La situación laboral de las empresas y trabajadores que mantienen su actividad en los términos preexistentes

 

En cuanto a las empresas y trabajadores cuya actividad no se ve afectada por las medidas gubernativas, el contrato de trabajo no sufre modificaciones por la entrada en vigor del RD 463/2020 pero puede sufrirlas como consecuencia de la situación de especial sensibilidad sanitaria por el coronavirus. Así, como regla general, los trabajadores deberán continuar prestando sus servicios de forma ordinaria, pero se abren diferentes posibilidades por aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales.

En efecto, en principio el trabajador tiene la obligación de continuar trabajando, pero el empleador tiene el deber genérico de prevenir todo riesgo a la salud que pudieran sufrir los empleados, poniendo todos los medios para evitarlo, como pudiera ser establecer un protocolo de actuación para el trabajo durante este tiempo o dotar a sus empleados de los medios necesarios para evitar el contagio, como gel desinfectante o indumentaria que impida la transmisión del virus (art. 14 LPRL). El incumplimiento de estas obligaciones puede conducir, incluso, a la suspensión temporal de la actividad empresarial previa constatación de tal incumplimiento por parte de las autoridades competentes, de conformidad con el artículo 53 LPRL. De hecho, a la vista de las circunstancias concurrentes, adquiere una especial relevancia el artículo 21 LPRL en lo tocante a la constatación de un riesgo grave e inminente para la salud de los trabajadores. Si no se establecieran las medidas de prevención adecuadas, o bien éstas fueran insuficientes a la luz de la naturaleza de la actividad laboral desempeñada, el empresario deberá suspender de inmediato la actividad empresarial. En caso de no hacerlo, el apartado segundo del antedicho artículo permite que sean los propios trabajadores quienes interrumpan la actividad y abandonen el lugar de trabajo, sin que puedan sufrir perjuicios en su situación laboral salvo que hayan obrado de mala fe o hayan actuado con negligencia grave.

Como manifestación de esta obligación genérica de velar por la protección de la salud de los trabajadores, ha cobrado una importancia especial el trabajo a distancia, dada su capacidad para mantener inalterado el interés empresarial. Precisamente, ello es lo que le ha valido el carácter de medida prioritaria a adoptar siempre que fuera posible, tal como consagra el precepto que da origen al contenido laboral del RDL 8/2020: su artículo 5. Con carácter general, el trabajo a distancia no se trata más que de una modalidad de prestación del servicio en el domicilio del trabajador, que no afecta al resto de las condiciones de trabajo. Esta modalidad de trabajo se implanta mediante acuerdo entre empresa y trabajador (art. 13 ET), si bien en las circunstancias de emergencia actuales el precepto favorece los acuerdos para trabajar a distancia, habida cuenta de que no será necesaria la evaluación de riesgos que con carácter general se precisa para prestar servicios de forma telemática, bastando la mera cumplimentación de una autoevaluación por parte del trabajador (en lo tocante a los riesgos laborales que pudiera sufrir por trabajar en su domicilio).

Nótese, con todo, que si bien el trabajo a distancia debe pactarse de común acuerdo entre empresarios y trabajadores, en el recién aprobado RDL se configura también como un derecho individual del trabajador en los términos que referiremos a continuación. Habrá, en consecuencia, una doble vía para acceder a tal modalidad de prestación del servicio, si bien en todo caso deberá cumplimentarse la autoevaluación del trabajador, por ser exigencia derivada de la normativa de prevención de riesgos laborales, adaptada, eso sí, a lo excepcional de la situación.

 

Adaptación de la jornada de trabajo y reducción temporal de jornada por necesidades de conciliación de la vida personal, laboral y familiar

 

Para finalizar, el artículo 6 del RDL 8/2020 establece algunas medidas para que los trabajadores puedan cumplir con las obligaciones familiares derivadas de la promulgación de las medidas gubernativas adoptadas.

En primer lugar, permite la adaptación de la jornada laboral del trabajador cuando acredite que debe hacerse cargo del cónyuge, pareja de hecho, o un pariente hasta el segundo grado de consanguinidad que precise de cuidados familiares como consecuencia del COVID-19. Si bien se trata de una medida prevista con carácter general en el artículo 34.8 ET, la particularidad del texto consagrado en el RDL consiste en que adapta tal instrumento jurídico a la situación de excepción que se vive. En consecuencia, teniendo presente que la eventual negativa empresarial a la adaptación de jornada supondría un obstáculo inevitable a la efectividad del derecho reconocido, el RDL introduce una presunción mediante la cual la solicitud del trabajador se considerará justificada, razonable y proporcionada salvo prueba en contrario, a efectos de su validez (sin eliminar, eso sí, la posterior revisión judicial).

Con todo, resulta destacable la dudosa técnica legislativa que el texto introduce en este punto, toda vez que considera “adaptación de jornada” la eventual modificación de otras condiciones de trabajo que no sean necesariamente la distribución del tiempo de trabajo, siempre que permitan hacer frente a las circunstancias de emergencia sobrevenida. Así, el propio artículo 6.3 RDL 8/2020 afirma que “[la adaptación de jornada] puede consistir en […], cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia, o en cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado […]”. Quizá la intención del legislador fuera configurar estas eventuales modificaciones contractuales como derechos individuales del trabajador que no requirieran pactar con el empleador, lo que aboca a consideraciones de política legislativa que exceden este breve trabajo. Sin embargo, el hecho de aprovechar la figura de la adaptación de jornada que ya se configura de este modo a fin de introducir medidas que exceden su ámbito natural deviene más que discutible técnicamente.

Además, la configuración de estos derechos individuales que exceden la mera distribución del tiempo de trabajo a la luz del art. 34.8 ET plantea algunas dudas. En primer lugar, respecto al nivel de intensidad que pueden revestir. En efecto, la norma no concreta si estas modificaciones alcanzan únicamente al ejercicio del poder organizativo unilateral por parte del empleador o pueden ir más allá. Piénsese, por ejemplo, en un cambio de centro de trabajo a suficiente distancia que se debiera considerar modificación sustancial de condiciones de trabajo y, en consecuencia, realizar el oportuno procedimiento negociado. Esta última posibilidad, a pesar de la limitación temporal de su ejercicio y de la loable finalidad para la que se ha diseñado, quizá pudiera introducir un desequilibrio contractual desmesurado.

En segundo lugar, también se plantean dudas respecto a la forma de ejercicio de tales derechos individuales, ante el silencio que guarda la norma. Parece, sin embargo, que la voluntad del legislador ha sido mantener el mismo modo de ejercicio que el previsto con carácter general para la adaptación de jornada: solicitud individual por parte del trabajador revestida de presunción de justificación, certeza y proporcionalidad, revisable judicialmente.

De otro lado, el RDL 8/2020 también prevé que el trabajador pueda solicitar una reducción de jornada no retribuida con reducción proporcional de salario, de conformidad con lo previsto en los artículos 37.6 y 37.7 ET. La particularidad del texto recién promulgado es que tal reducción puede llegar incluso al 100% de la jornada y requiere de un preaviso de 24 horas únicamente. Nótese que la propia Exposición de Motivos del RDL señala el carácter más favorable de la adaptación de jornada y pretende privilegiarla por encima de la reducción de jornada, lo cual justifica su regulación especialmente beneficiosa para el trabajador.

 

Consideraciones finales

 

Situaciones excepcionales requieren medidas de excepción. Ante una paralización de la actividad económica sin precedentes la promulgación de medidas ad hoc para evitar consecuencias indeseables en nuestro sistema de relaciones laborales resulta bienvenida. Lo más relevante es traspasar al Estado las consecuencias económicas de la declaración del estado de alarma y la adopción de las medidas administrativas correspondientes a través del abono de prestaciones por desempleo “añadidas” a las que corresponden en situaciones ordinarias al trabajador. De forma tangencial, eso sí, el coste de estas medidas también lo sufre el trabajador viendo reducidos en un, como mínimo, 30% sus ingresos, si bien ello queda compensado con la ampliación del alcance subjetivo de la protección a través de la supresión del periodo de carencia y el carácter independiente de la prestación respecto a otras que se puedan percibir en el futuro. Resta por ver si la articulación jurídica de esta consecuencia (la suspensión temporal del contrato o reducción de jornada) se impone de forma mayoritaria en la práctica, pero el recurso a otras medidas de reestructuración empresarial se antoja inviable una vez el propio legislador reconduce la actuación gubernativa a una causa de fuerza mayor temporal.

De otro lado, resalta la sensibilidad legislativa a la situación de emergencia sanitaria, toda vez que las empresas que no resulten afectadas por la actuación gubernativa disfrutarán de las medidas de flexibilidad necesarias para dar adecuado cumplimiento a la obligación de velar por la seguridad y salud de sus trabajadores, lo que redunda, como es evidente, en beneficio de todos los afectados.


Foto: Alfonso Vila Francés

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