Por Norberto J. de la Mata

 

El vigente artículo 22 pfo. único 4ª del Código Penal, tras la Reforma de 2021, reconoce como ‘situaciones diferenciales’ en las víctimas de cualquier delito del Código (excepto en supuestos de inherencia), que exigen una agravación de pena, y siempre que el mismo se cometa por motivos o razones basados en dicha diferencia, la raza, el semitismo y cualquier clase de ideología, la religión o creencias, la etnia, raza (de nuevo) y nación, el sexo, la edad, la orientación o identidad sexual o de género, el género, la aporofobia, la exclusión social, la enfermedad o la discapacidad, incluso aunque tales condiciones o circunstancias no concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta, esto es, lo que importa es la motivación, no tanto el hecho diferencial en sí mismo considerado, lo que tiene que ver con la idea de protección (en abstracto) del colectivo más que (en concreto) de la persona.

El precepto, desde su introducción en 1995 ha sido reformado hasta en tres ocasiones. En la primera de ellas, a través de la Ley Orgánica 5/2000, se introdujo la mención a la “identidad sexual”. La Ley Orgánica 1/2015 añade el género y la discapacidad. La Ley Orgánica 8/2021 incluye la aporofobia y la exclusión social.

El artículo 311, en el ámbito de los delitos contra los derechos de los trabajadores, previsto para la sanción de la imposición de condiciones laborales lesivas, tipifica ésta en abuso de situación de necesidad, el artículo 311 bis penaliza el empleo ilegal de inmigrantes y menores y el artículo 314 sanciona la discriminación de personas en el empleo por razón

“de su ideología, religión o creencias, su situación familiar, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, edad, orientación sexual o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores […] o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español”.

Esto es, contempla todas las situaciones del artículo 22 pfo. único 4ª, menos el antisemitismo, y, además, la situación familiar, el origen nacional, la representación legal y sindical y el habla de lenguas oficiales.

El fundamental, en esta materia, artículo 510.1, sanciona de nuevo, en redacción que debería ser próxima a la del artículo 22, y en sus diferentes apartados a), b) y c) conductas vinculadas al odio, hostilidad, discriminación o violencia por motivos

“racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad”,

pero no edad, aporofobia, exclusión social, condición sindical, representación legal o uso de lenguas. Y similar previsión se contempla en el apartado 2 del artículo en relación con la lesión de la dignidad de colectivos o personas y en los artículos 511.2 y 512 pfo. 2, vinculados a conductas de discriminación, aquí ya sí incluyendo la edad, la aporofobia y la exclución social, pero NO la condición legal, sindical o lingüística.

Y, finalmente, en relación al delito de genocidio, el artículo 607.1 menciona la destrucción de

“un grupo nacional, étnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes”

y, entre los delitos de lesa humanidad, el artículo 607 bis 1 pfo. 2 1º describe como tal el cometido

“Por razón de pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, discapacidad u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional”.

Esto es, aparece el concepto de motivos políticos, aunque se omiten otros muchos, y se introduce una cláusula genérica que apela a ¡¡¡cualquier motivo “reconocido como inaceptable”!!!, pero en el Derecho internacional.

Veamos ahora un segundo grupo, mucho más numeroso, de artículos.

En ámbitos específicos, vinculados a la edad, la enfermedad o la discapacidad, por una parte, y el género o la convivencia, por otra, el Código prevé consideraciones o tipos específicos a lo largo de todo su redactado.

Así, el artículo 36.2 tiene en cuenta la condición de víctima menor de trece años, pero sólo ésta, para restringir el acceso al tercer grado penitenciario.

El artículo 57.2 establece la obligatoriedad de la pena accesoria de prohibición de aproximación en casos de violencia doméstica y de género. La violencia de género también se tiene en cuenta en el artículo 83.2 a la hora de regular la suspensión de la ejecución de la pena y en el artículo 84.2, aquí de nuevo junto a la violencia doméstica, al regular el pago de la multa que puede condicionar dicha supensión.

Ya en la regulación concreta de los delitos del Libro II, la Ley Orgánica 1/2015 reconfiguró la regulación del homicidio doloso y el asesinato modificando los artículos 138.2 a) y 140.1.1ª para dar entrada a la muerte de menor de dieciséis años de edad (no de trece, como hasta entonces) “o” de persona especialmente vulnerable por razón de edad, enfermedad o discapacidad. Obsérvese que se utiliza aquí el concepto de especial vulnerabilidad por razón de edad, que ha de entenderse, por lógica, diferente del de la minoría de dieciséis años.

El artículo 148 agrava las lesiones dirigidas contra menor de catore años (ni trece ni dieciséis) o persona con discapacidad necesitada de especial protección (pfo. 1, 3º), no ya meramente discapaz, contra víctima que fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia (pfo. 1, 4º) o contra conviviente especialmente vulnerable (pfo. 1, 5º).

El artículo 153.1, introducido en 2004, refiere expresamente la víctima que sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia y la persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (violencia de género), relegando la protección del resto de sujetos mencionados por el artículo 173.2 (violencia doméstica y violencia contra personas vulnerables sometidas a custodia) al apartado segundo del mismo precepto 153.

El artículo 156 bis se configura en su actual redacción con la Ley Orgánica 1/2019, añadiendo en el delito de tráfico de órganos humanos la agravante (apartado 4, b) de ser la víctima “menor de edad o especialmente vulnerable por razón de su edad, discapacidad, enfermedad o situación”. De nuevo, por tanto, se diferencia la minoría de edad (aunque no ya la minoría de trece, catorce o dieciséis años, que hemos visto también utiliza el Código) de la vulnerabilidad especial por razón de edad y vuelve al concepto de discapacidad, no de discapacidad necesitada de especial protección.

Los supuestos agravados de detención ilegal y secuestro del artículo 165 contemplan las circunstancias de la edad y de la discapacidad necesitada de especial protección, al igual que se hace en el artículo 166.2 a) en los casos en que no se da razón del paradero de la víctima.

En una especie de “mix” y también entre los delitos contra la libertad, el delito de amenazas del artículo 170 agrava la pena respecto del tipo básico para cuando las mismas se dirijan a un “grupo étnico, cultural o religioso, o colectivo social o profesional”, algunas de las circunstancias de los artículos 22, 314 o 510, por tanto, aunque también a “cualquier otro grupo de personas”, el del artículo 171.4 y 5 contempla también con efectos agravatorios las que tienen que ver con la violencia de género (apartados 4 y 7) y con la violencia doméstica y contra personas vulnerables sometidas a custodia (apartados 5 y 7). El delito de coacciones contempla asimismo la violencia de género y doméstica en el artículo 172 apartados 2 y 3 pfo. 2, el específico delito de coacciones al matrimonio agrava la pena en caso de víctima menor (172 bis 3) y el acoso del artículo 172 ter lo hace en casos de vulnerabilidad por razón de edad (no sólo por edad en sí mismo considerada), enfermedad o situación (apartado 1 pfo. 2) además de contemplar de nuevo la violencia de género, la doméstica y la ejecutada contra personas vulnerables sometidas a custodia (apartado 2).

El delito contra la integridad moral del artículo 173.2 acoge la violencia física o psíquica de género, la doméstica y la cometida contra personas de especial vulnerabilidad sometidas a custodia o guarda. Y el apartado 4 del artículo se introduce mediante LO 1/2015, penalizando, tras la desaparición de las faltas del Código, las injurias o vejaciones de carácter leve contra los mismos sujetos.

El delito de trata del artículo 177 bis 2 define como tal la cometida, aun sin la finalidad que la define específicamente en al apartado 1, contra menores de edad con fines de explotación. Y, además, el apartado 4 agrava la pena en casos de víctima “especialmente vulnerable por razón de enfermedad, estado gestacional, discapacidad o situación personal, o minoría de edad”. Introduce con ello, además del novedoso legalmente “estado gestacional”, el concepto de vulnerabilidad por razón de minoría de edad, no de edad, pero manteniendo la minoría de edad como causa de agravación, con lo que si en otros supuestos podía aceptarse la distinción explicando que la vulnerabilidad por razón de edad recoge situaciones no abarcadas por una mera minoría de edad ¡¡¡ esto es difícil cuando se habla de vulnerabilidad para “todos” los menores de edad!!! El delito, independizado del de inmigración ilegal se reforma en 2010, 2015 y 2021, delimitándose el concepto de vulnerabilidad al transponerse la Directiva 2011/36/UE que considera “Existe una situación de necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso”, definición que, sin embargo, dificulta el automatismo de aplicar la agravación en cualquier supuesto de minoría de edad.

En los delitos contra la libertad sexual, el artículo 180.1.3ª reconoce como necesitadas de tutela reforzada las agresiones cometidas contra una persona que se halle en una “situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia” y el artículo 180.1.4ª la “situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser [la persona responsable] ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima”, preceptos redactados en su versión actual con la Ley Orgánica 8/2021, tras la reforma previa de 2010. Similar propuesta se realiza en los artículos 181.5 y 182.2 en relación a los abusos sexuales a mayores de dieciocho y dieciséis años, respectivamente, además de la previsión del 181.2 en relación a personas “de cuyo trastorno mental se abusare”. Trastorno (no discapacidad o discapacidad intelectual), minorías de edad variables, situaciones convivenciales o, en definitiva, cualquier circunstancia que implique “especial vulnerabilidad”, según los distintos tipos.

En cuanto a las agresiones y abusos sexuales a menores de dieciséis años, también se prevé una agravación en el artículo 183.4, letras a) y d) cuando la víctima “se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia”, pero también cuando se trate de un menor de cuatro años y en casos de relación convivencial o familiar. ¿Significa esto reconducir la especial vulnerabilidad a edades de entre cuatro y dieciséis años?

De nuevo se acude a la relación de especial vulnerabilidad por razón de edad, enfermedad o situación en el delito de acoso del artículo 184.3.

La edad y la discapacidad necesitada de especia atención se atienden en los artículos 185 y 186 en relación a los delitos de exhibicionismo y provocación sexual.

Y en cuanto a los delitos relativos a la prostitución, a la explotación sexual y a la corrupción de menores, el artículo 187.1 pfo. 1 acoge la “situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima”, el artículo 188.1 la del “menor de edad” o “persona con discapacidad necesitada de especial protección”, con agravación por víctima menor de dieciséis años (apartadao 1 pfo. 2), por víctima “en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia” (apartado 3 a) o por víctima convivencial o familiar (apartado 3 b). Similares circunstancias se atienden en los artículos 189.1 pfo. 1 a) y b), pfo. 2 a) y apartado 2 a), c) y g), tras las recientes modificaciones operadas por la Ley Orgánica 8/2021.

El tipo agravado de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.5 se prevé para cuando se afecten

“datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección”.

Términos que recuerdan los de los artículos 22, 314 o 510, pero con expresiones distintas: así, origen racial y no raza, vida sexual y no orientación o identidad sexual, salud y no enfermedad. El apartado 7 del mismo precepto, previsto para los casos en los que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad y deslindándolo nítidamente de los tipos más relacionados con la interceptación o tratamiento no consentidos de datos de la víctima, prevé también en su párrafo 2 una agravación para supuestos de difusión de datos de “el cónyuge o persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad [..] menor de edad o […] persona con discapacidad necesitada de especial protección”.

El delito de injurias del artículo 208 pfo. 2 vuelve a hacer referencia a los sujetos del artículo 173.4 para exceptuar la no punición de las no graves.

En el ámbito de los delitos patrimoniales tanto el hurto del artículo 235.1.6º como el robo del artículo 241.4, para similares circunstancias, agravan la pena en casos de “abuso de circunstancias personales o desamparo”.

Entre los delitos contra la salud pública, el artículo 362 quater pfo. único 2ª b) agrava la pena en casos relativos a medicamentos y productos sanitarios cuando estos se ofrezcan a «menores de edad, personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o personas especialmente vulnerables en relación con el producto facilitado” y el artículo 362 quinquies, referido al dopaje, agrava también la pena pero sólo en casos de víctima menor de edad. Y en el ámbito del tráfico de drogas, el artículo 369.1.4ª agrava la pena en caso de facilitación “a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación”.

Finalmente, el artículo 577.2 pfo. 3 agrava la pena en supuestos de captación, adoctrinamiento o adiestramiento dirigidos a “menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección o a mujeres víctimas de trata con el fin de convertirlas en cónyuges, compañeras o esclavas sexuales de los autores del delito”.

 

¿Muchas circunstancias, no?

Se acaba de exponer que el Código Penal reconoce como situación diferencial de la víctima que obliga a una pena agravada para el autor que actúa contra ella, utilizando todos estos términos y, por tanto, se debería entender que distinguiendo los correspondientes conceptos:

– la raza, el origen racial y la etnia

– el semitismo  y la condición cultural

– la ideología y las ideas políticas

– la religión y las creencias

– la nación, el origen nacional, la condición de inmigrante y el uso de lenguas oficiales

– el sexo, la vida sexual, la orientación sexual y la identidad sexual

– la edad (que se interpreta incluye niñez, juventud y vejez), la minoría de edad, la minoría de dieciséis años, la minoría de catorce años, la minoría de trece años, la minoría de cuatro años y la especial vulnerabilidad por razón de edad

– la identidad de género, el género y las situaciones vinculadas a la denominada violencia de género (esposa, mujer ligada o que lo hubiera estado por análoga relación de afectividad) y la mujer víctima de trata

 – las situaciones vinculadas a la denominada violencia doméstica (conviviente especialmente vulnerable o personas sometidas a custodia), la relación de parentesco y la situación familiar

– la pobreza, la situación de necesidad, el desamparo y la exclusión social

– la enfermedad, la salud, la discapacidad, la discapacidad necesitada de especial protección, la especial vulnerabilidad por razón de enfermedad, la especial vulnerabilidad por razón de discapacidad, el trastorno mental, la disminución psíquica

– la ostentación de representación legal de los trabajadores y la ostentación de representación sindical, la pertenencia a un colectivo profesional

– la pertenencia a un grupo perseguido por cualquier motivo universalmente reconocido como inaceptable, la pertenencia a un colectivo social y la pertenencia a cualquier grupo de personas

– la vulnerabilidad, la especial vulnerabilidad por razón de situación, la especial vulenerabilidad de personas sometidas a custodia o guarda, la especial vulnerabilidad por razón de estado gestacional, la especial vulnerabilidad por situación personal, la especial vulnerabilidad por cualquier circunstancia

– la relación de inferioridad

– las circunstancias personales

Sesenta términos o expresiones. Sesenta. Y cuando se distingue mucho, acaba no distinguiéndose nada, convirtiendo la excepción en regla. Que hay que diferenciar lo que es diferente es evidente, que la utilización de términos muy (demasiado próximos) es manifiesta, creo que también. Que la anterior agrupación es absolutamente personal, por supuesto; discrecional e incluso arbitraria, si así se prefiere, quizás también. Ahora bien, no se me negará la dificultad de distinguir algún concepto (discapacidad, discapacidad necesitada de especial protección, especial vulnerabilidad por razón de discapacidad), la amplitud de alguna expresión (pertenencia a un colectivo social), la ambigüedad de algún otro (condición cultural). No sé. Poca certeza para lo que ha de ser el Derecho Penal.

En todo caso, lo que menos se entiende es por qué se utilizan algunos de estos términos en determinados preceptos y por qué no en otros, en los que se acude a términos distintos. ¿Es que el origen racial no debe ser objeto de tutela? ¿Por qué entonces no va siempre conjuntamente con la raza? ¿Es que el origen nacional es distinto de la nación? ¿Entonces por qué no van siempre juntos?

 

¿Qué tiene que hacer el legislador?

1º En primer lugar, pararse a pensar, ajeno a modas, reivindicaciones sectoriales no meditadas, demandas terminológicas que no se entiende, etc., qué concretas situaciones personales y colectivas de la/las víctima/as quiere o necesita proteger de modo especial.

2º En segundo lugar, decidir si ha de hacerlo por el especial desvalor de resultado que conlleva la ofensa a ella o a ellas o por el desvalor de acción en cuanto a los motivos por los que obra el autor.

3º En consecuencia, y en tercer lugar, decidir si quiere prever una agravación con independencia de la concreta lesión (o peligro) a la víctima (o al colectivo) o con independencia de su pertenencia real al colectivo o no.

4º En cuarto lugar, ha de encontrar los términos o expresiones que realmente reflejen la situación que se quiere tutelar. Evitando reiteraciones (¿es diferente el cometer el delito por motivos racistas del art. 22.4ª que el cometerlo por discriminación referente a la raza del mismo artículo?), evitando proximidades conceptuales que es difícil que aporten algo (¿por qué trece, por qué catorce años?), evitando ambigüedades (¿edad? ¿qué edad? ¿los setenta, los ochenta, los doce, los diecinueve?)

5º En quinto lugar, cuando utilice una determinada expresión, ha de procurar utilizar la terminología acertada. Si el art. 25.1 define la discapacidad por la existencia de deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, ¿qué es la disminución psíquica que también utiliza al margen de esta definición genérica? ¿es distinta esa discapacidad o la discapacidad necesitada de especial protección que también define en el art. 25.2 de la vulnerabilidad por razón de discapacidad?

6º En sexto lugar, habrá que buscarse la conexión con el resto de preceptos del Código que no hablan de víctimas. ¿Por qué utilizamos los términos “anomalía o alteración psíquica” y “trastorno mental transitorio” cuando hablamos de autoría (art. 20), pero hablamos de enfermedad, dispacidad, disminución psíquica, cuando hablamos de víctimas?

7º En séptimo lugar, a la hora de optar por uno u otro término, ha de pararse a pensar si lo que quiere proteger es lo que dice: por ejemplo, si cuando acude a la expresión “ideología” quiere hablar de ideología y cuando utiliza la expresión “ideas políticas” quiere hablar sólo de la ideología vinculada a la política, porque lo uno engloba lo otro pero además de “otras ideas no políticas”. ¿Se quieren excluir éstas?

8º En octavo lugar, se tiene que ser coherente en todo el texto penal. Si se entiende, y suponiendo que sea así, que el origen nacional nada tiene que ver con la nación deberá tutelarse no sólo en el art. 510 sino también en el art. 24. Y si es lo mismo, desaparecer de ese 510. Si la aporofobia merece atención, la merecerá en este art. 24, y en el art. 314, como así ocurre, pero también entonces en el art. 510, donde no se contempla. Y así sucesivamente. Si no, no se entiende nada.

Cada vez es más difícil, incluso para un profesional, entender el Código Penal. Más, hay que suponer, para quien no se dedica a su lectura. Los textos legales tiene que ser claros, concisos, certeros. Si no, generan desinterés. Si no, generan, creo, desafección.