Antonio I. Ruiz Arranz

El aplazamiento del dies a quo subjetivo del plazo de prescripción en materia de restitución de cantidades por usura y cláusulas abusivas: enseñanzas desde el Derecho alemán

 

¿Qué puede enseñarnos la experiencia alemana respecto de un problema no resuelto o mal resuelto en España?

En España se viene debatiendo sobre dos cuestiones que afectan a la prescripción de la acción de restitución de cantidades pagadas por el prestatario consumidor como consecuencia de un contrato de préstamo o crédito usurario (como sucede en ocasiones con las llamadas tarjetas de crédito revolving) o de una cláusula abusiva (como sucede con las cláusulas de imposición de los gastos de formalización del préstamo hipotecario).

La primera se refiere a si esa acción restitutoria prescribe o si, por el contrario y a la vista del carácter teóricamente imprescriptible de la acción declarativa de nulidad por usura o abusividad, es también imprescriptible. Bien miradas las cosas, no debería existir discusión: no solo por la unanimidad de nuestra mejor doctrina, que desde hace años diferencia entre la acción declarativa y la de restitución y no alberga dudas de que la acción de restitución de cantidades sí prescribe (por citar algunos, y dejando ahora a un lado si el artículo 1301 CC se refiere a la acción de nulidad o a la de restitución: Díez-Picazo, Delgado Echeverría/Parra Lucán; Carrasco Perera; Marín López, Del Olmo García, Agüero Ortiz, Durán Rivacoba/Muñiz Casanova). También porque el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo parece haber aclarado definitivamente esta cuestión en su Auto de 22 de julio de 2021 (Pte. Vela Torres). Aunque el caso al que se refiere afecta a la nulidad por abusividad de una cláusula, la doctrina jurisprudencial se formula con carácter de generalidad para cualquier nulidad contractual y sostiene que la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo

«es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años» (FD 4.º).

Pese a la claridad de lo anterior, se sigue leyendo en algunas resoluciones judiciales y contribuciones públicas que, al menos en el caso de la usura, la acción de restitución de prestaciones no prescribiría porque —en un ejercicio de sobredogmatismo— el carácter usurario determinaría una nulidad «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva» (véase así, p. ej., la posición de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Secc. 5.ª [entre otras, la Sentencia 348/2021, de 25 de marzo], que sigue un obiter dictum de la Sentencia del Tribunal Supremo 539/2009, de 14 de julio que a su vez se refiere solo a la acción declarativa de nulidad, y no a la posible prescripción de las acciones restitutorias, sobre las que la Sala Primera no se pronuncia en esa sentencia).

La segunda cuestión —más difícil— se refiere a la determinación del día de inicio del cómputo del plazo de prescripción de esa acción de restitución (en caso de que se admita su prescripción). Aquí la confusión también es notable: ¿es la fecha de publicación de la sentencia que declara la nulidad? ¿Se determina con un criterio objetivo consistente en el momento de realización de la prestación (i.e., pago de cada una de las cantidades)? ¿O por medio de un criterio subjetivo o normativo-subjetivo según el cual el plazo no empieza a correr hasta que el titular de la acción (consumidor/prestatario) pueda tener conocimiento de los derechos que le correspondan o de los elementos determinantes del carácter abusivo de la cláusula o del carácter usurario del contrato? Si se rige por un criterio subjetivo, ¿se refiere ese conocimiento a cuestiones de hecho o también a una valoración jurídica que concluya que la cláusula es abusiva o el contrato usurario? Y, en fin, ¿qué papel desempeña en todo esta historia el principio de efectividad y su interpretación en materia de cláusulas abusivas?

Ante este tipo de debates enconados, a veces conviene ampliar un poco la mirada y observar cómo han solucionado estas cuestiones otros ordenamientos. Lo han destacado recientemente Gómez-Pomar, Artigot y Ganuza en un editorial tan lapidario como necesario («Un mal paso», InDret, 4/2021). Un sistema jurídico que ha resuelto satisfactoriamente este debate y con una solución razonable y equilibrada con los intereses en conflicto es el alemán. A su vez, ofrece algunas claves para deshacer el entuerto que se plantea en materia de prescripción, cuando el dies a quo se computa de manera subjetiva; como sucede en supuestos de usura y de cláusula de gastos (arts. 1964 2º y 1969 CC). El objetivo de esta entrada es, así, arrojar algo de luz para la aplicación de ese dies a quo subjetivo en materia de prescripción, a la vista de la experiencia alemana, una vez se asume —como también se hace en Alemania— lo obvio y fácil: que la acción de restitución derivada de la nulidad (también por usura) prescribe.

 

La acción restitutoria derivada de la nulidad por usura prescribe

En Derecho alemán, la restitución derivada de la nulidad (absoluta) de un contrato por contravenir la ley (§ 134 BGB) o las buenas costumbres (§ 138 BGB) —que es el tipo de nulidad en el que se encuadran los préstamos o créditos usurarios (wucherähnlicher Kredit)— se articula por medio de la condictio de prestación (§ 812 Abs. 1 1 Alt. 1 BGB), esto es, una pretensión que tiene por objeto la restitución de la atribución patrimonial realizada sobre la base de una obligación contractual nula. Esta acción restitutoria está, desde luego, sujeta a la prescripción general de 3 años (§ 195 BGB). El Tribunal Federal de Justicia alemán (BGH) viene confirmando este proceder desde hace tiempo. Así, declaró prescrita la acción para recuperar los honorarios abonados en el marco de un contrato de asesoría fiscal que resultó ser nulo por contravenir la ley reguladora del asesoramiento legal (SBGH 19.3.2008, NJW-RR 2008,1237).

De más interés fue el caso resuelto por la SBGH 18.12.2008 (NJW 2009, 984). La actora había aportado, en julio de 2003, 5.000 euros a un sistema de estafa piramidal, que en Alemania es nulo por contravenir las buenas costumbres. El 29.12.2006 presentó una demanda para recobrar esa cantidad. Para el BGH, la pretensión restitutoria surgía en el momento en que se realizó la atribución patrimonial. En consecuencia, el plazo para recuperar lo dado había comenzado el 1.1.2004 y finalizado el 31.12.2006. La acción estaba prescrita. Lo relevante era la determinación del dies a quo del plazo de prescripción y si este se podía retrasar de un modo tal que la acción no resultase prescrita, como interesaba la actora. Pretendía así que el BGH aplicase a su favor el criterio de la «inexigibilidad» en el ejercicio de la acción; después veremos en qué sentido. Esta estrategia procesal puede resultar, en un primer momento, extraña para el jurista español, pero, bien miradas las cosas, nos pone en la pista de la solución adecuada al debate que tenemos en España (¿desde cuándo podía el consumidor reclamar la devolución de las cantidades abonadas?

 

Dies a quo ante situaciones jurídicas opacas y confusas

El dies a quo para la prescripción alemana general de 3 años (§ 195 BGB) utiliza un criterio normativo-subjetivo. El plazo comienza a partir del final del año en el que (i) surge la acción; y (ii) el acreedor toma conocimiento (o debería haberlo tomado) tanto de los hechos que la justifican como de la persona del deudor (§ 199 I Nr. 1, 2 BGB). La letra de la norma arroja un criterio restrictivo para el cómputo del dies a quo, ya que la referencia es el conocimiento (o el deber de conocimiento) de los hechos por el acreedor. Así pues, se trata de un dies a quo subjetivo o normativo-subjetivo: el plazo de prescripción no empieza a correr mientras el acreedor no sea consciente (o debiera haberlo sido aplicando una diligencia mínima) de la entera situación fáctica de la que puede deducir su demanda. Hasta entonces, no le es exigible actuar procesalmente ni demandar. Este conocimiento —hay que insistir— se refiere siempre a los hechos que fundamentarían el ejercicio de la acción; no a su calificación jurídica, que no es relevante, pues siempre puede buscarse asesoramiento legal. Por tanto, la prescripción comienza, aunque el acreedor no sepa que le asiste una pretensión como consecuencia de unos hechos que sí le son conocidos. Una vez los conoce, le es exigible accionar y el plazo de prescripción comienza al final del año en que adquiere conocimiento. Hasta aquí la regla general.

La excepción al sistema del conocimiento basada en los hechos la marcan supuestos en los que la situación jurídica es tan opaca y confusa que hace inexigible al acreedor ejercer la acción de que se trate. Como criterio de referencia se emplea aquí el de un «tercero bien informado legalmente»: la situación ha de ser lo suficientemente compleja o contraria a la acción como para que incluso este tercero no pudiese evaluar jurídicamente el caso y ejercitar una acción con suficientes perspectivas de éxito; no sin incurrir en un riesgo notable. Dicho de otro modo: ese tercero no habría formulado razonablemente esa reclamación a la vista de la situación jurídica existente. En estos casos, quiebra la exigibilidad de demandar y se aplaza el inicio del cómputo de la prescripción. El dies a quo comenzará, entonces, desde que resulta posible una evaluación precisa de la situación jurídica (en su caso, con la ayuda de un abogado), gracias a la publicación de una sentencia relevante de un tribunal superior que aclara esa situación tan opaca y confusa que hacía inexigible demandar. Así la inexigibilidad complementa al cómputo subjetivo del dies a quo. Esta construcción está influenciada por el hecho de que el Derecho alemán cuenta con un sistema más rígido de suspensión (que no interrupción) de la prescripción, bien por negociación entre las partes (§ 203 BGB), bien mediante actuaciones procesales, como la demanda (§ 204 BGB).

La inexigibilidad es una regla jurisprudencial que no figura en la ley. Llevada al extremo, conduce a modificaciones subrepticias del dies a quo. Por eso, su interpretación es muy restrictiva, en la medida en que choca con la matriz de seguridad jurídica que subyace bajo la prescripción, y que precisa de un funcionamiento lo más claro posible. Una situación jurídica incierta o compleja no convierte, per se, a la situación en opaca y confusa, de tal forma que ello difiera el inicio de la prescripción. Esto explica que la excepción haya sido apreciada por el BGH en muy contadas ocasiones, aunque se haga eco del criterio, para después no aplicarlo. La única constelación de casos en las que el BGH asume, desde antaño, un aplazamiento de la prescripción por opacidad de la situación jurídica, son casos de responsabilidad civil de la Administración o del notario. Al no estar claro, muchas veces, la cuestión jurídica de si la Administración o el notario eran el legitimado pasivo correcto, se aplazaba la prescripción, con el fin de evitar que el acreedor ejercitase dos demandas, con el coste procesal que ello conlleva.

En el caso de las aportaciones al sistema de estafa piramidal (SBGH 18.12.2008), la actora pretendía que se declarase que no le era exigible reclamar lo dado, al menos, hasta el 2005, año en el que el BGH por fin «aclaró» que la solutio retentio del § 817.2 BGB (similar a la de nuestro art. 1306 CC) no opera para nulidades en estafas piramidales, a fin de evitar que la contravención de las buenas costumbres se perpetúe. Sin embargo, el BGH rechazó esta tesis y confirmó el criterio del tribunal de apelación que descartaba situar el dies a quo en 2005. No existía una situación jurídica opaca o confusa: ya existía —desde los años noventa— evidencia jurídica suficiente que permitía fundamentar con holgura la no aplicación del § 817.2 BGB a estos casos; ello por más que esa cuestión todavía fuera compleja, existiese jurisprudencia menor contradictoria, y el BGH no zanjase la cuestión hasta 2005. En este y en otros casos se aprecia cómo el BGH aplica muy estrictamente la inexigibilidad, rechazando que concurra una situación jurídica opaca y confusa, que haga inexigible la demanda y posponga el dies a quo, por el solo hecho de que el alto tribunal no se haya pronunciado definitivamente. No en vano, que se trate de una «cuestión abierta» hace todavía más exigible, si cabe, el ejercicio de la acción que permita un fallo de instancias superiores.

 

El escándalo del diésel de Volkswagen

Uno se puede hacer una idea de la naturaleza excepcional de la jurisprudencia del BGH que permite aplazar el dies a quo por inexigibilidad ante el escándalo Volkswagen (VW) sobre manipulación de motores diésel. En una sentencia innovadora, la SBGH 25.5.2020 declaró que la comercialización de vehículos en ese estado era contraria a las buenas costumbres e irrogaba un daño al comprador, por la celebración de un contrato no querido, cuyas prestaciones estaban desequilibradas; lo que amparaba una acción de responsabilidad ex § 826 BGB. A través de ella, el demandante recuperaba el precio pagado, detraído el uso realizado del coche. La posterior SBGH 17.12.2020 se ocupó del dies a quo de la prescripción de acciones contra VW. En concreto, estimó que existía conocimiento ex § 199 I BGB si, ya en el año 2015, el afectado había oído hablar, en el propio comunicado de prensa de VW, del «escándalo del diésel», y sabía que su vehículo estaba entre los afectados. Por eso, le era exigible interponer la demanda a partir de 2016 con perspectivas de éxito; ello, por más que hubiera jurisprudencia menor que rechazase las acciones ejercitadas contra VW y no fuera hasta mayo de 2020 que el BGH fijara la jurisprudencia sobre estas reclamaciones. En el caso resuelto, al haber demandado en 2019, la acción estaba prescrita.

Este fallo ha sido criticado por autores (Arnold, Piekenbrock) que consideran que, en 2015, todavía no estaba claro el alcance de la manipulación; que los hechos se asentaron por completo durante el 2016; y que, por eso, el dies a quo se debería situar a principios de 2017. En cualquier caso, repárese en que la doctrina más crítica no vincula el criterio de la inexigibilidad de la acción con la primera sentencia del BGH en la que se condenó a VW, sino mucho antes, cuando se destapó el escándalo por completo.

Si se observa, la SBGH 17.12.2020 no acudió al criterio de la inexigibilidad para aplazar el dies a quo, sino que consideró que lo esencial para los compradores eran los hechos. En este sentido, hizo una importante llamada de atención sobre dos aspectos del tema que nos ocupa (el párrafo 10 es clave): (i) que el BGH no está dispuesto a hacer demasiadas concesiones a la hora de diferir el dies a quo, habida cuenta de la seguridad jurídica que el legislador buscaba con el plazo de prescripción de tres años; (ii) que la flexibilidad de la prescripción, en aras del principio pro actione, no impide imponer requisitos estrictos para admitir una aplicación de la norma que realmente sobrepasa su tenor literal. Tiene sentido esta posición. De lo contrario, la aplicación generalizada de la inexigibilidad (i.e., retrasar el plazo hasta que la jurisprudencia confirma o clarifica la viabilidad de la acción) conduciría a la paradoja de que la prescripción solo comienza cuando el acreedor puede ejercitar una acción que sabe que se estimará con seguridad, porque un alto tribunal ya la ha aclarado (en esta línea, Piekenbrock). Esto es insoportable para la seguridad jurídica; y el abogado alemán sabe que hará bien en no confiar demasiado en que la prescripción se difiera por este motivo.

 

Jurisprudencia hostil y exigibilidad de la acción

Quien haya llegado hasta aquí se preguntará: entonces, ¿en qué casos el BGH acude excepcionalmente al criterio de la inexigibilidad para posponer el dies a quo? Un caso relevante es el de las acciones de recuperación de cantidades derivadas de la nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos. Estas acciones se canalizan igualmente a través de la condictio de prestación por lo que se someten al plazo de tres años y al dies a quo subjetivo-normativo del § 199 I BGB. En principio, el comienzo del plazo de prescripción se situaría en el momento del pago; y si un cliente abonó estos gastos al amparo de esa cláusula en 2007, la prescripción de la acción de restitución se situaría al final del 2010. Sin embargo, el BGH consideró que una acción de estas características, interpuesta en 2012, no estaba prescrita, toda vez que el dies a quo se había «movido» a 2011. Antes de ese año, el ejercicio de la acción era inexigible jurídicamente. Fue en el caso resuelto por la SBGH 28.10.2014 (XI ZR 348/13) (confirmado por las SSBGH 4.7.2017, NJW 2017, 2986; y 19.3.2019, NJW 2019, 2162).

El lector agradecerá aquí una pequeña composición de lugar. Entre 1979 y 2004, el BGH no ponía en duda que los bancos pudiesen exigir cantidades al prestatario por la formalización del contrato de préstamo. En el año 2008 vio la luz un artículo publicado por el entonces presidente de la Sección de Derecho bancario del BGH, Gerd Nobbe, que tildaba de abusiva la cláusula de gastos en la perfección del préstamo. A resultas de sus argumentos, en 2010, algunos OLG comenzaron a reputar estas cláusulas como abusivas, sin condenar a una restitución de cantidades. A esas sentencias les siguieron toda una ristra de fallos de otros OLG durante el año 2011. El XI Zivilsenat del BGH zanjó la cuestión sobre la abusividad con dos sentencias de fecha 13.5.2014. En apretada síntesis, ambas consideraron que la cláusula de gastos no superaba el control de contenido (§ 307 Abs. 1 S. 1 Abs. 2 Nr. 1 BGB), al tratarse de una alteración subrepticia del interés remuneratorio, no basada en una contraprestación por parte de la entidad. A partir de aquí comenzó una avalancha de reclamaciones para exigir el reembolso de los gastos; y a partir de aquí también recurrieron los bancos a la excepción de la prescripción de la acción restitutoria, cuyo dies a quo ubicaban en el momento del pago. Es así como llegamos a la SBGH 28.10.2014, que en tiempo récord puso fin a la discusión sobre la prescripción.

La pregunta a la que se enfrentó el BGH no fue otra que la de si se podía retrasar el inicio del cómputo del plazo de prescripción como consecuencia de la opacidad de la situación jurídica. A esta cuestión, respondió —y el párrafo 55 es clave— que (i) que entre 1979 y 2004 su línea jurisprudencial era del todo contraria a apreciar la abusividad de estas cláusulas y que a un consumidor no le era exigible plantear una acción de restitución de cantidades; (ii) que este contexto cambia con sus propias sentencias de mayo de 2014; y (iii) que esto no significa que el dies a quo se sitúe en 2014, sino antes, en 2011. A partir de 2011 ya existía un escenario jurídico favorable para plantear demandas por esta causa, habida cuenta de la mayoría de los tribunales regionales (OLG).

La historia del caso es muy interesante. Parece evidente (i) que la situación estaba clara hasta 2010 y que —pese al artículo de Nobbe en 2008— los clientes se enfrentaban a una jurisprudencia abiertamente hostil; (ii) que, con las primeras sentencias de 2010, el color de la situación cambia, y se convierte en opaca o poco clara; y (iii) que el escenario se aclara por completo en 2011 (pero no por la sentencia del BGH, sino por el escenario jurídico favorable que alteró radicalmente el anterior, desfavorable y hostil). Así lo declaró el propio BGH. Con su sentencia, se desarrolló el criterio de la inexigibilidad, extendiéndose a situaciones de jurisprudencia abiertamente hostil (Müller-Christmann).

Con el caso se aprecia bien cuándo el BGH recurre excepcionalmente a la inexigibilidad. Bien miradas las cosas, el BGH no dijo que la interposición de la demanda fuera inexigible por lo opaco y confuso de la situación jurídica, sino que el ejercicio de la acción antes de 2011 era inexigible —cuando no, todavía temerario— por la existencia de una jurisprudencia del más alto tribunal abiertamente hostil para los demandantes. La aproximación de la SBGH 28.10.2014 ha sido criticada por quienes consideran que la nueva línea jurisprudencial ya era apreciable desde comienzos de siglo (la interposición de una demanda era exigible, pues, desde el momento del pago); que, como tarde, la exigibilidad estaba en 2008, cuando se conocieron las primeras acciones colectivas; y que esta sentencia puede llevar muy lejos las cosas, al alterar la prescripción con cualquier cambio jurisprudencial (Piekenbrock, Bitter).

 

La crítica a la inexigibilidad como invento contra legem

El repaso del Derecho alemán no puede concluir sin advertir la crítica que le han lanzado autores como Herresthal. A su entender, posponer el dies a quo por esta vía equivale a una creación judicial del Derecho contra legem a la institución de la prescripción, cuya generalización introduce demasiada imprecisión y vacía de contenido la posibilidad de suspenderla. Por eso, ni siquiera el necesario fin de protección de los consumidores justificaría su aplicación; no si se tienen en cuenta las enormes contradicciones valorativas a las que conduce entre los acreedores que arriesgan y los que esperan. Los segundos se encontrarían con la aclaración de la cuestión jurídica (o el cambio de la jurisprudencia hostil) «caída del cielo». En contextos como el de la contratación bancaria —donde imperan los pleitos masa—, ello implica que sean las asociaciones de consumidores las que asuman el riesgo de ser los pioneros. Estas actuarían como punta de lanza para (re)abrir la posibilidad de demandar a través de acciones colectivas que, en su caso, propicien una aclaración o un cambio jurisprudencial. A partir de ahí, una cuestión ya cerrada por prescripción reviviría con tremenda amplitud temporal; lo que resulta cuestionable desde el Estado de Derecho. Además, es contradictorio hacer depender el inicio de la prescripción de la aclaración en otro proceso, cuando en principio lo decidido jurídicamente en un proceso no afecta a terceros. El criterio de la inexigibilidad actúa, sin embargo, como correa de transmisión.

La crítica al aplazamiento del dies a quo por esta causa se puede resumir diciendo que supone «mover la portería» a favor del acreedor (en similar sentido, Müller-Christmann), diciendo a los operadores que quedarán expuestos de nuevo a reclamaciones técnicamente prescritas cada vez que al BGH se le antoje (Bitter).

 

¿Y la jurisprudencia del TJUE?

No resulta sencillo predecir la posición del TJUE, si alguna vez se enfrenta a la prescripción de un dies a quo normativo-subjetivo. Si la regla de la inexigibilidad resulta o no conforme con el principio de efectividad de la Directiva 93/13 es algo de lo que el TJUE no se ha ocupado. Por este motivo, cualquier valoración que se haga es un ejercicio especulativo que —pese a todo— se antoja insoslayable. Con todo, no es irrazonable pensar que el TJUE pueda pronunciarse en las coordenadas siguientes.

Para el TJUE, en casos de cláusulas abusivas, el principio de efectividad de la Directiva 93/13 exige que el plazo no empiece a correr o no expire antes de que el consumidor pueda conocer sus derechos o pueda tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula (v., p. ej., Sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank, SA, C-224/19 y C-259/19, párr. 91; Sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, SA, C-776/19 a C-782/19, párr. 47). La cuestión es cómo interpretar esta directriz en el marco del Derecho europeo y si la experiencia alemana ayuda en algo en esta tarea.

El criterio normativo-subjetivo para el cómputo del dies a quo no es patrimonio exclusivo del Derecho alemán. Antes bien, constituye el enfoque moderno en el Derecho privado europeo (lo señala, Zimmermann). No es dudoso ni casualidad, entonces, que la jurisprudencia del TJUE maneje la misma regla normativo-subjetiva del Derecho alemán. El Derecho europeo está virando progresivamente hacia un entendimiento del criterio normativo-subjetivo que prescinde del conocimiento del acreedor sobre la posibilidad de ejercitar la acción (awareness), para acudir a la «capacidad de conocimiento razonable» de que se puede ejercitar la acción de que se trate («reasonable discoverability»). La reasonable discoverability se ubica en el mismo marco que el criterio de la inexigibilidad alemán. Pero no solo eso. En el contexto europeo, la reasonable discoverability se puede traducir, a su vez, en una suspensión del inicio del plazo relevante —como sucede, por ejemplo, en los nuevos artículos 2230 y 2232 Code civil francés—. En cualquiera de las dos hipótesis (no inicio del cómputo de prescripción o suspensión de este), el uso combinado del awareness/reasonable discoverability se refiere siempre a los hechos que dan lugar a la demanda (respecto lo explicado en este párrafo, véase, refiriéndose al Art 14:301 PECL y las normas nacionales y supranacionales, Zimmermann).

Con estos mimbres no debería ser complicado encajar la jurisprudencia del TJUE en materia de protección de los consumidores y el principio de efectividad dentro de este doble eje del criterio normativo-subjetivo (conocimiento/capacidad de conocimiento razonable, referido a los hechos que pueden dar lugar a una acción con la que hacer valer los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula abusiva).

Se me antoja ciertamente improbable que el TJUE llegara a decir que el principio de efectividad de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que un plazo de prescripción normativo-subjetivo (i. e. el de reclamación de la restitución de cantidades por abusividad de la cláusula de gastos) no empieza a correr en tanto el consumidor no supiera, por medio de la jurisprudencia de un alto tribunal, que la cláusula de marras era abusiva. Creo que ni la Directiva ni el Derecho europeo obligan a ir tan lejos; y que, si no quiere terminar de socavar las bases del sistema, el TJUE se cuidará de matizar muy bien, cuando tenga oportunidad, el sentido de la frase «the consumer becomes aware of the unfair nature of a term in the contract at issue» (Sentencia, de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, SA, C-776/19 a C-782/19, párr. 47).

La frase anterior se emplea para advertir que lo que no es conforme con la Directiva es que el plazo haya expirado antes de que el consumidor sea consciente de la abusividad de la cláusula (y lo mismo cabe predicar del párr. 91 de la Sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank, SA, C-224/19 y C-259/19). Conviene resaltar que, en BNP Paribas, se trataba de interpretar el artículo 2224 Code civil, según el cual el plazo general de prescripción de las acciones personales o reales es de cinco años desde que el titular de la acción conoció o habría debido conocer los hechos que le habilitaban para ejercerla. Como se ha apuntado arriba, el Derecho francés combina el plazo normativo-subjetivo con la posibilidad de suspender la prescripción, sin que ello permita extender el plazo más allá de los veinte años contados a partir de la fecha de nacimiento del Derecho (cfr. arts. 2230 y 2232 CCfr). El sistema es sutilmente distinto a la interpretación alemana de la prescripción, con base en el criterio de la inexigibilidad.

En este sentido, tampoco parece irrazonable pensar (al menos, desde Alemania) que cuando la jurisprudencia del TJUE se refiere a la posibilidad de conocimiento por el consumidor del carácter abusivo de una cláusula no se refiere a otra cosa que al mismo criterio normativo-subjetivo alemán, combinado en su aplicación con el criterio de la inexigibilidad. Eso significa que aquellos elementos que son determinantes de la posibilidad de reclamar son los fácticos, sin perjuicio de que —precisamente por la protección del consumidor u otros acreedores de la pretensión de restitución— el dies a quo deba retrasarse en casos de (verdaderas) situaciones jurídicas opacas y confusas, esto es, cuando hay una jurisprudencia hostil que excluye la acción y que justifica que el consumidor medio no reclame. Así las cosas, no sorprenderá que, hasta donde se me alcanza, nadie en Alemania haya cuestionado que este régimen de prescripción pueda ser contrario a la Directiva 93/13. Es más, quienes se han hecho esa pregunta responden que la inexigibilidad es compatible con (o es manifestación precisamente de) el principio de efectividad del Derecho de la Unión, habida cuenta de que impide que el plazo de prescripción expire antes de que el consumidor haya tenido la posibilidad de conocer que puede demandar (Piekenbrock, quien se apoya, sobre todo en el párr. 46 de BNP Paribas).

A lo anterior se suma un matiz obvio, pero no siempre debidamente advertido en España: las normas sobre la prescripción no están armonizadas en la Directiva 93/13 y, por tanto, el TJUE no puede imponer a un Estado miembro el régimen de prescripción aplicable (no solo el plazo, lógicamente; tampoco si la acción nace con el momento del pago o se sujeta a un criterio normativo-subjetivo). Pero eso sí: puede establecer un límite al modo en que debe interpretarse el régimen de prescripción nacional, de manera que, aunque el dies a quo se sitúe en el pago, deba verificarse si el consumidor, antes de que expire el plazo, haya tenido oportunidad de conocer el carácter abusivo de la cláusula. Y, en este ámbito, es normal que el TJUE recurra a una regla (awareness/reasonable discoverability) asentada en la mayoría de los ordenamientos europeos y que, para interpretarla, pueda acudirse, a la espera de mayores concreciones por parte del TJUE, a la experiencia alemana (que, como es notorio, influye decisivamente en la jurisprudencia del TJUE).

 

Enseñanzas para el Derecho español: cláusula de gastos y usura

Del estudio del Derecho alemán se pueden extraer las siguientes conclusiones:

  • que el dies a quo subjetivo se ubica siempre en los hechos, sin perjuicio de que se pueda discutir sobre cuándo existe conocimiento de ellos por el acreedor de la pretensión ante situaciones jurídicas opacas o confusas (caso VW);
  • que estas últimas situaciones se resuelven con el criterio de la inexigibilidad, según el cual el día de inicio del plazo puede retrasarse cuando pueda sostenerse que ejercitar la acción en un momento anterior era inexigible (o temerario o irrazonable), lo que solo se produce en casos excepcionales en los que existía una jurisprudencia hostil (caso cláusula de gastos), que excluía esa pretensión o que hacía altamente improbable su estimación, de manera que justifica que no se reclamara judicialmente antes;
  • que en los pocos casos en que el BGH aplica el criterio de la inexigibilidad, el dies a quo no se vincula nunca al momento de publicación de su sentencia que ponga punto final a la discusión jurídica (caso estafa piramidal); es más, el BGH ha rechazado expresamente tal posibilidad; y
  • que complementar una prescripción subjetiva con la inexigibilidad de la acción plantea problemas no poco relevantes para la seguridad jurídica, siendo calificado de contra legem por algunos autores.

El Derecho español no reconoce formalmente el criterio subjetivo para el dies a quo, más que para el Derecho de daños (art. 1968 2º CC). Aun así, parece conveniente aplicar el plazo de 5 años del artículo 1964 2º CC con un dies a quo subjetivo, desde el día en que pudieron ejercitarse (art. 1969 CC). Después de todo, como se ha visto, es el criterio más próximo a lo que se desprende de la jurisprudencia del TJUE y —lo que es más relevante tratándose de una cuestión de Derecho nacional— el criterio que parece haber asumido la Sala 1ª del TS (por ejemplo, para la fijación del dies a quo de la acción de nulidad, por error vicio, de contratos sobre productos financieros complejos: por todas, STS, Pleno, 12.1.2015, Pte. Sarazá Jimena, FD 5º [5]). Esta prescripción y este dies a quo serían aplicables a la acción de restitución de cantidades por usura y por cláusula de gastos abusiva (Del Olmo García, Marín López).

En esta línea se enmarca el citado ATS, Pleno, 22.7.2021, en el que el TS asume la jurisprudencia del TJUE y remite cuestión prejudicial sobre cuál sea el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los pagos realizados al amparo de una cláusula abusiva. La Sala 1ª sugiere al TJUE que, descartado ubicar el dies a quo en el día en que se hicieron los pagos, lo procedente es que el plazo comience el día «en el que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas». Y, si la jurisprudencia del TS no fuese válida para colocar el dies a quo, sugiere que podría serlo la «propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podría estar sujeta a un plazo de prescripción» (FD 5º [3 b)]). En la —por qué no decirlo— sugestiva formulación de su pregunta, el TS reconoce que vincular el dies a quo con la publicación de sus sentencias podría contravenir el principio de efectividad, pues un consumidor medio puede no ser conocedor de la jurisprudencia del TS o el TJUE en la materia.

Con ese último apunte —y acaso sin quererlo— el TS se desmonta a sí mismo y da una pista de dónde intuye que está el problema en todo este asunto: en que, en situaciones jurídicas inciertas, suele ser irrazonable hacer depender el inicio del cómputo de la prescripción del momento en que el más alto tribunal (llámesele TS o TJUE) dirime definitivamente la cuestión que determina la viabilidad o no de la pretensión.

La experiencia alemana con el criterio de la inexigibilidad ante situaciones jurídicas muy opacas o confusas (o ante jurisprudencia hostil a la pretensión), como complemento del dies a quo subjetivo, ayuda mucho para desbrozar en España el problema de la prescripción que se plantea en materia de nulidad por usura del crédito revolving y de cláusula de gastos.

En general, cabe formular tres puntos clave:

Primero. Que el manejo de un dies a quo subjetivo exige que el acreedor conozca esencialmente los hechos que fundamentarían su acción. Este es un criterio que el TS aplica bien. Por ejemplo, en la citada STS, Pleno, 12.1.2015 (FD 5º [5]) la Sala 1ª declaró sin ambages que el plazo de ejercicio de la acción «no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción», y que «no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos esenciales de la existencia del error en el consentimiento». Ambas afirmaciones se refieren a un caso de swap y al momento de las liquidaciones negativas. Con ellas, el TS no está diciendo sino que el dies a quo no comienza hasta que el cliente no conoció o pudo conocer la situación fáctica real del contrato que, a la postre, fundaría la acción. Porque la calificación jurídica de esta (el error vicio, en el caso) o la existencia de una jurisprudencia más o menos favorable a apreciar la existencia del error vicio en casos similares no son relevantes en sí mismas para la prescripción. Como tampoco debe ser relevante a estos efectos el conocimiento del consumidor del carácter abusivo de la cláusula, sin perjuicio de lo que a continuación se dirá.

Segundo. Para la nulidad del crédito revolving por usura o de la cláusula de gastos, habrá que estar al momento en que el prestatario y/o consumidor conoció o no pudo ignorar el hecho que le permite reclamar:

(a) En la usura de los créditos revolving, este momento se vinculará a la primera cuota mensual abonada con motivo de un pago aplazado con ella (es decir, cuando el cliente escoge no pagar íntegramente las compras efectuadas en la fecha de cargo elegida), pues es ahí cuando se le aplica el interés potencialmente usurario y puede tener conocimiento de ello.

(b) Para la nulidad de la cláusula de gastos, el conocimiento debería situarse, igualmente, en el momento en que se abonaron (o detrajeron) las cantidades correspondientes a esa cláusula, es decir, desde que conoce que abonó todos los gastos derivados de la formalización del préstamo. A partir de esos momentos se puede técnicamente reclamar la recuperación de cantidades, porque se conoce el hecho del pago. Esto no quiere decir, no obstante, que el cómputo del plazo general siempre deba empezar a correr en ese momento. Hay que introducir —como enseña la experiencia alemana y, tras ella, la jurisprudencia del TJUE— un criterio de protección del acreedor de la pretensión (especialmente, cuando es consumidor), que tenga en cuenta todos los elementos de la prescripción (i. e. el plazo concreto) y que permita, en su caso, retrasar su inicio (o que, en palabras de TJUE, no expire antes de la aplicación de ese criterio).

Hay quien podría llamar aquí la atención sobre el momento en que los casos de usura de las revolving o de la cláusula de gastos adquirieron transcendencia mediática (Del Olmo, Durán). Pero eso sería errar el tiro. Para la aplicación del dies a quo subjetivo, el «ruido mediático» en torno a un pleito o un pronunciamiento no significa nada, salvo que ese ruido destape hechos que hasta el momento eran desconocidos (en similar sentido, Marín López). Es precisamente lo que sucedió en el caso de los motores diésel de VW, en Alemania: hasta que no se produjo la rueda de prensa de la compañía en otoño de 2015 los compradores no eran conscientes de los hechos que les permitían reclamar o, si se quiere, de que eran «afectados».

No se me escapa que el caso VW es particular en cuanto a la solución —por qué no decirlo, cuestionable— que en Alemania se le ha dado. Pero no se trata ahora de eso, sino de que ni siquiera una sentencia innovadora, como lo ha sido la SBGH 25.2.2020, es considerada como punto de inflexión en cuanto a los hechos que posibilitaban el ejercicio de la acción, a efectos de desplazar el dies a quo. Dicho con otras palabras: que se podía demandar a VW para recuperar lo pagado era evidente desde aquella rueda de prensa. Otra cosa es la forma de articular la pretensión. Pero para eso ya están los profesionales.

El caso VW no admite equipararse al de la usura de las tarjetas revolving ni de la cláusula de gastos. Ante ellas, el «ruido mediático» no se refiere a hechos, sino al Derecho. Se ve bien para la cláusula de gastos, cuyos pleitos estuvieron en buena medida promovidos por asociaciones de consumidores que dieron publicidad jurídica al asunto.

El argumento de la trascendencia mediática nos lleva al plano de lo jurídico y parte —justo es reconocerlo— de una buena intuición: que hay un momento en el que interponer una reclamación a un potencial deudor no solo es posible, sino que, además, es exigible desde el punto de vista jurídico al acreedor. Ello porque, en el terreno patrimonial, el mero hecho del pago no significa gran cosa. No, desde luego, en el plano de la contratación bancaria, en el que siempre puede resultar dudoso, para un cliente o consumidor medio (también para el banco), el ejercicio exitoso de una reclamación frente a un banco mucho mejor pertrechado legalmente. A ello se añade el elemento, no menor, de la carga económica y emocional que un pleito además conlleva. Por esta razón, colocar a las bravas el dies a quo en el momento en que el prestatario realizó el pago de que se trate es una conclusión que parte de un punto correcto, pero que es valorativamente insoportable (es la tesis, no obstante, de Marín López, Sánchez García, Carrasco Perera y, últimamente, de Agüero Ortiz). Ello, por más que la ley de la usura no incorpore una directiva europea (idea en la que se apoya Marín López). En la contratación con consumidores, abona esta orientación el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea ante un plazo de prescripción de 5 años (lo advierte, Del Olmo). Sin perjuicio de que deba ser el punto de partida del análisis, el momento del pago de la cantidad cuya restitución se reclama no es, por sí mismo, determinante para el inicio de la prescripción de la acción; lo que hemos visto que, en Alemania, puede ser más discutido, pero que el TS, a la vista de la jurisprudencia del TJUE, asume con acierto.

Dicho lo anterior, cuando se entra en esta esfera de la trascendencia mediática, el conocimiento de los hechos ya habrá dejado de ser importante, para serlo la evaluación de la situación jurídica. En este contexto, la pregunta pertinente no es si el cliente conocía que podía reclamar, pues es una pregunta desafortunada que mezcla hechos y Derecho. Antes bien, la clave está en determinar si legalmente le era exigible o no actuar, de tal suerte que la eventual incertidumbre de la situación permita aplazar el dies a quo, situándolo en un momento posterior al de los hechos (pago). Este es, a mi juicio, el único enfoque teórico que ayuda a clarificar las cosas y a distinguir aquellos casos en los que es razonable mover excepcionalmente la portería.

Tercero. El criterio del dies a quo subjetivo así entendido se puede modular o dosificar con carácter excepcional, cuando se aprecie que la evaluación jurídica del caso llevaba a descartar o hacía altamente improbable la estimación de la reclamación en los momentos descritos en el punto segundo, esto es, no era suficientemente clara y cierta como para que un cliente y/o consumidor medio pudiera interponer una reclamación judicial de manera razonable (o no temeraria). En este caso, el ejercicio de una acción por causa de usura o de abusividad de la cláusula de gastos no sería exigible, y el inicio del dies a quo se puede «aplazar» a un momento posterior, en el que la situación jurídica que impedía o hacía altamente improbable la estimación de la acción haya cambiado, de manera que aquellas reclamaciones que eran irrazonables, altamente improbables o temerarias, ya no lo son. La clave está, si se quiere, en evaluar el coste que asume quien reclama. En pleitos en los que el demandado es más fuerte que el demandante (usura o gastos) ese coste se aprecia muy bien en términos económicos y casi personales. Por eso, tiene sentido que el dies a quo se pueda modular en general. Pero también debe tenerse en cuenta el escaso coste que se asume en Derecho español para interrumpir la prescripción.

En este sentido y con las matices que ahora se harán, ayuda el criterio alemán de la inexigibilidad a la prescripción subjetiva española; o, desde un punto de vista europeo más amplio, la combinación del conocimiento (awareness) con la capacidad de conocimiento razonable de que se puede ejercitar la acción (reasonable discoverability). Esto merece una serie de advertencias adicionales porque, como se ha visto en Alemania, aplazar el dies a quo debido a la incertidumbre jurídica que puede rodear a un caso no es sino «mover la portería» a favor de uno solo de los equipos: el del acreedor.

Con el planteamiento de la cuestión prejudicial del ATS 22.7.2021, el TS parece haber admitido ese criterio para la cláusula de gastos, asumiendo que la acción no puede nacer hasta que se aclaró su jurisprudencia con esa «serie de sentencias uniformes». Extendido (hipotéticamente) a la nulidad por usura, este mismo razonamiento debería llevar al TS a entender que el dies a quo no comenzó hasta su STS 25.11.2015 (Pte. Sarazá Jimena); resolución que, por primera vez, confirmó la nulidad del préstamo, por usurario, solo a la vista de lo elevado y desproporcionado del interés remuneratorio, sin que fuera necesario que concurriesen los elementos subjetivos previstos en el artículo 1 I LU (Del Olmo García, Durán Rivacoba/Muñiz Casanova, y en un primer momento Agüero Ortiz).

En uno y otro caso, se trataría de un error y una mala aplicación del criterio de la inexigibilidad, por la alteración subrepticia de la prescripción que comportaría, a través del criterio complementario de la inexigibilidad en el ejercicio de las respectivas acciones. Del Derecho alemán se extrae que el reconocimiento del criterio de la inexigibilidad debe ser modesto (2, 3 y 4), habida cuenta del peligro que representa para la seguridad jurídica (5). Por eso, la inexigibilidad se debe interpretar —y así se hace por el BGH— restrictivamente, en sintonía con la función de la prescripción y la tutela judicial efectiva. Dar una oportunidad justa al acreedor para hacer valer su pretensión restitutoria no significa, ni puede significar, retrasar por defecto el dies a quo hasta el momento en que el más alto tribunal de un ordenamiento haya cerrado definitivamente la cuestión y confirmado que la acción es viable (lo apuntan bien, para la usura, aunque se quedan después erradamente en el hecho del pago, Marín López, Carrasco Perera; también, para la cláusula de gastos, Agüero Ortiz, quien con buen tino alude a la «paradoja» que supondría decir que la acción no pudo ejercitarse antes de la STS 23.12.2015, pues entonces «¿cómo pudo ser ejercitada previamente por otros consumidores»?). No, desde luego, en un ordenamiento, como el español que además reconoce ampliamente la posibilidad de interrupción extrajudicial de la prescripción; lo que no opera en el Derecho alemán, como se vio, más anclado a que sean las negociaciones entre las partes o las actuaciones procesales las que la «suspendan».

Con estos mimbres, se pueden aportar algunos criterios para los pleitos por usura y de reclamación de pagos efectuados en aplicación de la cláusula de gastos, siempre que en el caso concreto se negase el conocimiento del cliente según las fechas del punto segundo:

(a) Para la restitución por usura, en el marco del crédito revolving, el ejercicio de la acción podía ser exigible (o no era inexigible), al menos, desde el último cuarto de 2012. Me explicaré. Que materialmente el TS cambiase su concepción del tipo previsto en el artículo 1 I LU y excluyese para siempre la relevancia del elemento subjetivo con la STS 25.11.2015 (lo que debe criticarse, por las razones que expuse en «Una nueva concepción para la usura», RDC, 2021, pp. 181-242) no convertía en inexigible o irrazonable la interposición de una demanda; no, al menos desde la STS, 1ª, 18.6.2012 (Pte. Orduña Moreno). En ella, la Sala 1ª advertía de la «unidad del régimen jurídico de la Ley de represión de la usura», a pesar de que seguía disgregando el control en un plano objetivo, primero, y subjetivo, después (FD 3º [1]). Posteriormente, la misma sala recalcó esta idea en la STS, 1ª, 2.12.2014 (Pte. Orduña Moreno), precisando además que la unidad del régimen de aplicación de la ley de usura determinaba «que la interpretación y alcance del préstamo usurario se realice de un modo sistemático teniendo en cuenta la relación negocial en su conjunto, esto es, valorando en su totalidad las circunstancias y condiciones que determinan la celebración del contrato, y no una determinada circunstancia o condición, considerada autónomamente» (FD 3º [3 B)]). Pues bien, sobre esto se apoyó, un año después, la STS, 1ª 25.11.2015 para terminar de dar la puntilla al elemento subjetivo, afirmando que, cuando en esas sentencias se exponían los criterios de «unidad» y «sistematización» que informaban la aplicación de la ley de usura «nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado». Y añadía: «Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley» (FD 3º [3]).

El camino seguido por el TS para fundamentar el actual resultado en materia de usura (ratificado con la STS, Pleno, 4.3.2020), prescindiendo materialmente del elemento subjetivo, nos puede parecer mal —y a mí me lo parece mucho, como expuse en su día—, pero no se trata de eso. Se trata de si, a los muy importantes efectos para la seguridad jurídica de «aplazar» o no el cómputo de la prescripción subjetiva (de mover la portería a favor del prestatario), era exigible o no plantear una acción por usura de un crédito revolving antes de noviembre de 2015 sin incurrir en temeridad. Y la respuesta es sí. Porque no había una situación jurídica opaca o confusa ni se produjo, en la propia lógica del TS, un cambio abrupto de su propia jurisprudencia que hiciera irrazonable demandar antes de esa fecha. Salvo que se diga —que me temo que no puede decirse seriamente si no se quiere causar sonrojo en el contexto comparado— que en España quien demanda a un banco tiene que ir siempre sobre seguro.

(b) Para la restitución de cantidades derivadas de la cláusula de gastos en préstamos hipotecarios con consumidores, el ejercicio de una acción de recuperación de cantidades podía ser exigible (o no era inexigible) desde, al menos, julio de 2013, momento en que, junto con otros pronunciamientos relevantes en materia de cláusulas abusivas (Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz, C‑415/11; y STS 241/2013, de 9 de mayo, en el caso de las cláusulas suelo), la SAP, Secc. 28ª, Madrid 26.7.2013 declaró esta cláusula nula, por abusiva (FDº 25º) en un pronunciamiento dictado a instancia de una organización de consumidores que, a la postre, sería confirmado por la STS, Pleno, 23.12.2015, FD 5º[g] (Pte. Vela Torres). Si bien esta última sentencia del Pleno de la Sala 1ª es la que se suele emplear como (primera) referencia (i. e. Marín López, quien se mantiene en la tesis del pago, pero da cierta importancia a la STS 23.12.2015; Agüero Ortiz), no es de nuevo coherente ubicar la exigibilidad en este pronunciamiento. De hecho, como ha advertido la Sección 15ª de la AP de Barcelona, el procedimiento en el que se dictó esta STS se inició «cinco años antes» (Sentencia núm. 1789/2020 de 26 agosto – Roj: SAP B 7834/2020, entre otras muchas), por medio de una acción colectiva también estimada, respecto de esa cláusula, en primera instancia (SJMER 9 de Madrid de 8 septiembre 2011 – SJM M 95/2011).

Nótese que la situación es parecida, con las salvedades indicadas, a la del caso del escándalo del diésel del BGH: la STS 23.12.2015 no supuso destapar una práctica ocultada a los consumidores o unas circunstancias fácticas (el pago de los gastos de formalización por el prestatario) que no fueran largamente conocidas; ni tampoco desvela una normativa y contexto (la de cláusulas abusivas y su aplicación en contratos de préstamo hipotecario con consumidores) que no fueran ya ampliamente conocidos, al menos desde 2013.

(c) El cómputo del dies a quo de la manera indicada exige manejar la DT 5ª Ley 42/2015, así como la suspensión de 82 días ordenada por la declaración del Estado de alarma (en profundidad, Del Olmo García; Marín López). Para los pagos efectivamente realizados en casos de usura antes de 2012 (por tanto, antes del 7 de octubre de 2015, punto de corte de la ley), era exigible accionar, al menos, desde 2013, momento en que surge la acción, que prescribiría el 28 de diciembre de 2020. Y, para pagos realizados con posterioridad al 7 de octubre de 2015, la prescripción comenzaría desde la fecha del pago igualmente, pues no era inexigible demandar antes de la STS 25.11.2015. Similares conclusiones caben para lo pagado en virtud de una cláusula abusiva, como la de gastos.

 

Conclusión

Según la interpretación que parece imponerse en España (especialmente, a la vista del ATS 22.7.2021), la acción de restitución de cantidades pagadas por un cliente/consumidor en aplicación de una cláusula abusiva o de un contrato usurario prescribe y el cómputo del plazo de prescripción no puede iniciarse (o expirar) antes de que el consumidor haya podido conocer razonablemente las circunstancias que determinan la acción.

Así las cosas, nuestro ordenamiento se apoya en la misma norma del ordenamiento alemán, que ofrece pautas jurisprudenciales claras y muy útiles para la aplicación de esta misma norma. Es la misma regla de la jurisprudencia del TJUE, aunque, en estos casos, el TJUE no aplica Derecho armonizado de la UE, sino que parece extrae runa regla generalizada en los distintos ordenamientos europeos y la utiliza para dotar de contenido al principio de efectividad en estos casos.

Las circunstancias que determinan la acción —aquello que el cliente/consumidor ha de poder conocer razonablemente antes de ejercitar la acción— son fácticas. No obstante, en situaciones jurídicas opacas o confusas, el inicio del cómputo del plazo debe retrasarse. Ahora bien, no estamos ante una situación jurídica opaca o incierta por el mero hecho de que no exista todavía una jurisprudencia clara que determine la prosperabilidad de la acción. Solo se da esa situación cuando la acción era inexigible; o, dicho de otro modo, cuando ejercitar esa acción hubiese sido considerado en ese momento irrazonable o temerario, por existir jurisprudencia claramente hostil, que justificara que el consumidor no reclamara antes.

Para los casos de usura y gastos este criterio permite adoptar un punto intermedio a la hora de fijación del dies a quo que cohonesta los intereses en conflicto. Ahora bien, si esto se hace, se han de incorporar las cautelas que la experiencia alemana reconoce, si no se quiere terminar moviendo la portería excesivamente —y ensanchando con ello el campo— solo en favor de una de las partes. Por eso no puede acogerse la tesis de que es la jurisprudencia que pone fin a una cuestión compleja o debatida la que actúa como detonante para aplazar el cómputo plazo de prescripción sujeto a un dies a quo subjetivo. De otro modo, el plazo no empezaría nunca con seguridad (pues siempre puede dictarse una jurisprudencia posterior que aclare o matice algo) o, en otras palabras, implicaría poder «mover la portería» injustificadamente a favor de uno solo de los equipos.

Para terminar, solo un ligero apunte con el que quizás se pueda aplicar mejor el criterio de la exigibilidad de la acción. El sistema español de imposición de costas representa un buen referente, que los jueces manejan, además, con facilidad. Que, a efectos de condena en costas, el caso fuera jurídicamente dudoso (art. 394.1 LEC), no significa que la interposición de la demanda fuera inexigible. Ello solo sucederá cuando, de haberse interpuesto, la demanda hubiese sido considerada temeraria, habida cuenta de la evidencia jurídica con la que se contaba en ese momento. La Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita acude en ayuda del intérprete, ya que la concesión de esta es indicio de que el ejercicio de la acción era exigible (cfr. arts. 19.2, 32 y 36 LAJG).

 

Nota bibliográfica

Spindler (2021) Kenntnis und grob fahrlässige Unkenntnis vom Schaden und Schädiger (Abs. 1 Nr. 2) (§ 199 BGB), en Hau/Poseck, Beck’sche Online-Kommentare zum BGB, 59.ª Ed., párr. 19-51; Grothe (2021) § 199 BGB, Münchener Kommentar zum BGB, 9.ª Ed., párr. 17, 28-29; Piekenbrock (2021) § 199 BGB, en Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Beck-Online Grosskommentar zum BGB, párr. 98, 110-111, 134-169; Arnold (2021) Schuldrecht AT: Verjährungsbeginn bei Herstellerhaftung, Juristische Schulung, pp. 687-688; Del Olmo García (2021), Nulidad de pleno Derecho y prescripción, Almacén de Derecho, 10 de marzo; Marín López (2021), La prescripción de la acción de restitución de cantidades tras la nulidad de un crédito revolving usurario, Revista Cesco de Derecho de Consumo, 38, pp. 56-83; Durán Rivacoba/Muñiz Casanova (2021) La prescripción de la acción de resarcimiento derivado de la nulidad de un crédito revolving, Diario La Ley, N.º 9775, 21 de enero; Sánchez García (2020) La acción de restitución de los intereses remuneratorios si se declara usurario un crédito revolving está sujeta al plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil, Diario La Ley, Nº 9719, 20 de octubre; Zimmermann (2018) Introduction before Art 14:101, y Art 14:301: Suspension in case of Ignorance, (ambos) en Jansen/Zimmermann, Commentaries on European Contract Law, Oxford; Herresthal (2018) Die Verschiebung des Verjährungsbeginns bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage – Contra legale Rechtsgewinnung im Verjährungsrecht –, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, 9, pp. 401-410; Müller-Christmann (2017), Zumutbarkeit der Klageeerhebung als ungeschriebene Voraussetzung des Verjährungsbeginns, en Festschrift Bamberger zum. 70 Geburstag, C. H. Beck, München, pp. 233 y ss.; Carrasco Perera (2017), A vueltas (y esperemos que la última) sobre el plazo de prescripción de la acción nacida de la nulidad de la cláusula de repercusión al prestatario de todos los gastos hipotecarios, CESCO, 1 de septiembre; Agüero Ortiz (2017), Nulidad de la cláusula de gastos de formalización: alcance y consecuencias (Conferencia), en Agüero Ortiz, Mendoza Losana y Parra Membrilla, Acta del Curso de Verano 2017, Revista Cesco de Derecho de Consumo, 22, pp. 13-16; la misma (2017), Nulidad de la cláusula de gastos en préstamos hipotecarios: no son sólo abusivos los gastos comprendidos en la STS de 23 de diciembre de 2015, CESCO, 16 de enero; Marín López (2017), La prescripción de la acción de nulidad de la cláusula de gastos y de la acción de restitución de los gastos abonados, Revista Cesco de Derecho de Consumo, 22, pp. 86-99; Büllow (2015) Verjährungsbeginn bei Unsicherheit über die Rückforderbarkeit formularmäßig vereinbarter Bearbeitungsentgelte, LMK, 1, 365722; Bitter (2015), Aufschub des Verjährungsbeginns bei unklarer und klarer Rechtslage?, JZ, 4, pp. 170-177; Bär (2014), Die Verjährung von Ansprüchen bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage, Peter Lang, Frankfurt am Main, pp. 112 y ss.; Bitter/Alles, Die Rechtsprechung zum Aufschub des Verjährungsbeginns bei unklarer Rechtslage (2011), Neue Juristische Wochenschrift, pp. 2081-2084; Otto, Rechtsunkenntnis und Verjährungsbeginn (2009), Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungs- und Schadensrecht, pp. 760-763; Díez-Picazo y Ponce de León (2007) Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Vol. 1, 6.ª ed., Thomson Civitas, Cap. XIX; Delgado Echeverría/Parra Lucán (2005), Las nulidades de los contratos. En la teoría y en la práctica, Dykinson, Madrid.


Foto: Pedro Fraile

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