Por José Mª Fernández-Seijo

 

Los jueces mercantiles de Barcelona acaban de hacer público el acuerdo de 20 de enero de 2021, por el que fijan las directrices para la designación de un administrador interino (administrador de la reestructuración) en las comunicaciones previas de insolvencia en las que la empresa deudora busque la venta de la unidad productiva.

Estas directrices o protocolo se vincula directamente con la comunicación que el artículo 583 del Texto Refundido de la Ley Concursal prevé para la puesta en marcha de los efectos de las instituciones preconcursales y con la tramitación de procedimientos concursales abreviados en los que el deudor aporte un plan de liquidación que incluya una oferta vinculante de venta de la unidad productiva (art. 530 del TRLC).

La normativa concursal desde la reforma de la Ley 38/2011 había previsto un supuesto excepcional del procedimiento abreviado que permitía la venta rápida de la unidad productiva cuando el deudor acompañaba una oferta vinculante hecha por un tercero. Esta fórmula planteaba en la práctica algunos problemas y recelos ya que era el propio insolvente el que se ocupaba de la gestión previa de las opciones de compra, eligiendo la que consideraba conveniente, y dejando al administrador concursal la ingrata tarea de tener que evaluar en un lapso de tiempo muy corto y con muchas tensiones la bondad de la oferta.

En la práctica judicial posterior a la entrada en vigor de la reforma de 2011 se ensayaron en Barcelona algunas fórmulas para dotar al sistema de una mayor transparencia en las gestiones de venta, propiciando una mayor publicidad que permitiera la concurrencia de distintos postores u oferentes. Estas experiencias contaron con el soporte del Departamento de Industria Generalitat, que ponía a disposición de los empresarios en situación de insolvencia la infraestructura para buscar posibles inversores a partir de la elaboración de un cuaderno de venta que identificaba la unidad productiva y su situación.

En alguna de estas experiencias se planteó, con éxito, el posible nombramiento de una especie de síndico, curador o administrador interino que pudiera supervisar el proceso de búsqueda del oferente y de concreción de la oferta antes de la declaración de concurso. Para facilitar este trámite se aprovechaba la comunicación de negociaciones que hacía el deudor (la prevista en el artículo 5 bis de la vieja norma, ahora 583 del TR) y se designaba administrador interino por el juez al que le correspondía por reparto la comunicación. Esta administración interina se planteaba voluntariamente por el deudor, se establecía por medio de un expediente de jurisdicción voluntaria análogo al previsto para el nombramiento de administrador judicial en la Ley de Enjuiciamiento Civil y se fijaba su estatuto sin que se desapoderara en modo alguno al deudor, que mantenía plena facultad de obrar y de decidir.

El éxito de estos ensayos previos y el apoyo de las autoridades de industria animó a los jueces mercantiles a establecer unas pautas de actuación, directrices que permitieran superar los problemas prácticos que planteaban los procesos de venta de unidades productivas sujetas al procedimiento abreviado, aprovechando la agilidad que permite este trámite acelerado y evitando los recelos que pudiera generar en el juzgado, en la administración concursal y en los acreedores.

La aprobación de la Directiva de la UE 2019/1023 (de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas), que está pendiente de transposición al derecho interno, y el previsible incremento del número de concursos como consecuencia de la crisis económica generada por el Covid-19, han vuelto a plantear la posible utilidad de los instrumentos de venta de unidades productivas en el marco del concurso, como alternativa para aquellas empresas que no tengan la posibilidad de refinanciación de sus deudas.

Las directrices aprobadas por los jueces de Barcelona tienen como referente esencial el de habilitar el nombramiento de un administrador provisional, designado antes de la declaración de concurso, que supervisará el proceso de definición de la unidad productiva que se pueda transmitir y la búsqueda de posibles interesados en la adquisición. Estas actuaciones están destinadas a agilizar el proceso de venta una vez se declare el concurso, en el que el administrador de la reestructuración se convertirá – como norma – en administrador concursal.

Este protocolo identifica el procedimiento con el término “pre-pack”, tomado de la experiencia anglosajona y, principalmente, Holandesa, que es de donde se importa este nombre que expresa, gráficamente, el pre-empaquetado o preparación del procedimiento concursal.

Debe advertirse que en el ordenamiento jurídico español no está prevista la figura de un administrador interino o provisional que pueda supervisar las actuaciones previas del deudor antes de solicitar el concurso, aunque en la mediación concursal vinculada al acuerdo extrajudicial de pagos se habilita una intervención similar, prevista para la gestión de la refinanciación del deudor persona física y pequeñas empresas.

La propuesta de las Directrices supone un salto cualitativo ya que esa actuación interina se prevé para empresas que serán liquidadas en el marco del concurso. La Directiva 2019/2013 prevé la figura de un administrador de la reestructuración, aunque sus perfiles son ambiguos, lo que determina que no todos los países de la Unión consideren necesario incorporar esta figura.

El protocolo recién aprobado parte, necesariamente, de la voluntariedad de esta fórmula, es decir, sólo podrá acordarse la designación de este profesional cuando el deudor lo acepte expresamente y lo solicite al presentar la comunicación del artículo 583 del TR.

La petición de la designa del administrador interino sólo puede realizarse en situaciones de insolvencia actual o inminente; la posibilidad de implementar este instrumento fuera de los marcos de insolvencia puede afectar a las normas sobre la competencia.

Por medio del administrador de la reestructuración se conectan los institutos preconcursales con el concurso abreviado.

El acuerdo de los jueces establece, en sus líneas básicas, el estatuto de esta institución:

a) asistir y supervisar al deudor en la preparación de operaciones.

b) familiarizarse con el negocio.

c) informar a los acreedores del proceso, participando, en su caso, en las negociaciones, especialmente, con los acreedores privilegiados y públicos, así como con los representantes de los trabajadores.

d) verificar y supervisar la regularidad, publicidad y transparencia en la preparación de operaciones sobre los activos de la empresa, especialmente garantizando la igualdad de acceso a la misma información y oportunidades entre los potenciales interesados o postores y la justa competencia.

e) emitir un informe final de la gestión realizada y, en particular, de las ventas preparadas sobre los activos de la empresa.

ambién establece el sistema de retribución de las actuaciones previas al concurso a partir de dos premisas:

  • Los honorarios serán los previstos para la liquidación concursal.
  • Los honorarios los asume el deudor que solicita la designa.

Las directrices del pre-pack concursal responden al régimen propio de la experiencia piloto de los juzgados mercantiles de Barcelona como tribunal de instancia, experiencia avalada por el Consejo General del Poder Judicial que ha permitido, desde su puesta en marcha, el impulso de acuerdos de unificación de criterios y modelos de gestión que han sido muy útiles para la tramitación de los procedimientos concursales en Barcelona. Estas directrices pueden servir como banco de pruebas para una futura reforma de la normativa concursal en la que se incorporen las propuestas de la Directiva de la UE.

El éxito de este protocolo dependerá de la buena voluntad de todos los operadores y de la capacidad para adaptar el marco propuesto a las realidades de cada proceso de venta de unidades productivas, garantizando los principios de transparencia en la gestión y eficiencia.

Una de las cuestiones que merecería algún ajuste es la referida al sistema de retribución de esta institución interina, permitiendo que tanto la determinación de los honorarios como la fijación del obligado a pagarlos pudiera flexibilizarse, permitiendo pactos entre el deudor y el administrador interino, incluso facilitando que en algunos casos esos honorarios pudiera asumirlos el oferente o los acreedores.

También pueden revisarse los criterios que vinculan la activación de estos protocolos a la intervención del área de industrial del gobierno autonómico; habría de preverse que la supervisión institucional pudiera asumirla algún otro organismo público o privado.

Deberían favorecerse instrumentos también reglados para garantizar la presencia o, cuanto menos, el acceso a la información de los acreedores estratégicos del deudor, acreedores que en el concurso podrían cuestionar algunas decisiones adoptadas en la fase preconcursal.

Cuando se logre una oferta vinculante que dé lugar a la declaración de un concurso abreviado en el que se proceda a la rápida venta de la unidad productiva, no habrá grandes problemas, incluso en cuanto a la retribución del administrador concursal, que terminará de ajustarse en el concurso. Pero cuando el pre-pack no funcione correctamente las disfunciones pueden generar recelos y tensiones:

  1. Cuando el deudor que solicite el pre-pack supere la situación de insolvencia y no tenga que solicitar concurso.
  2. Cuando la venta de la unidad productiva se produzca y culmine antes de la declaración de concurso.
  3. Cuando el administrador de la reestructuración no desempeñe sus funciones correctamente, o cuando el deudor considere que concurren causas justificadas para que el administrador de la reestructuración no sea finalmente designado administrador concursal.

Una de las grandes virtudes del Tribunal de Instancia Mercantil de Barcelona ha sido su capacidad para adaptar sus propuestas a la realidad, muchas veces cambiante, de la economía y la empresa, también su voluntad de sintonizar los tiempos judiciales con los empresariales; seguro que las directrices aprobadas no se aplicarán con rigidez y serán sometidas al parecer de los distintos operadores jurídicos y económicos.

Conviene tener en cuenta que la posibilidad de nombrar un administrador interino puede dotar a los institutos preconcursales de mayor fiabilidad y de transparencia, pero debe también tenerse en cuenta que la fórmula del pre-pack no es el “bálsamo de Fierabrás”.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 22 de junio de 2017 (ECLI:EU:C:2017:489), asunto Smallsteps BV, ha indicado que el uso de la vía del pre-pack para realizar extinciones de contratos laborales puede ser contrario a la Directiva 2001/23 sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, ya que el pre-pack  es

«un procedimiento persigue la continuación de la actividad cuando tiene como objetivo salvaguardar el carácter operativo de la empresa o de sus partes viables. En cambio, un procedimiento que tiene por objeto la liquidación de los bienes pretende maximizar la satisfacción colectiva de los intereses de los acreedores. Aunque no cabe excluir la posibilidad de que exista un cierto solapamiento entre estos dos objetivos en un procedimiento dado, la finalidad principal de un procedimiento que tiene por objeto la prosecución de la actividad de la empresa sigue siendo, en cualquier caso, la salvaguardia de la empresa de que se trate».

Por lo que puede suceder que el adquirente de la unidad productiva pueda encontrarse con contingencias laborales y asunción de responsabilidades patrimoniales que vayan más allá de las que inicialmente previera asumir. Estos riesgos pueden afectar al precio de alguna de estas operaciones, aumentando así los recelos de los acreedores, que ven como los principales activos de una sociedad insolvente son transferidos a un tercero y que las expectativas de recuperación de la deuda desaparecen o terminan siendo ridículas.

Foto: JJBOSE