Por Eduardo Pastor Martínez

Si dos no discuten cuando uno no quiere, cabe preguntarse por las ventajas de obligar a acudir a la mediación a quienes, en efecto, lo que quieren es discutir

Introducción

La LO 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, es el resultado de la determinación del legislador por corregir los “problemas crónicos” de la Administración de Justicia. Según parece, poco tienen que ver con un pretendido “déficit de recursos”, sino con la “escasa eficiencia de las soluciones que sucesivamente se han ido implantando” en un escenario de “incremento en la duración media de los asuntos e incluso un colapso de la actividad de los Tribunales” (en el expositivo segundo de la norma). Ese diagnóstico reclama un remedio severo: la introducción de “mecanismos eficientes que resultan imprescindibles para hacer frente al número de asuntos judicializados” (en el mismo lugar). Para la jurisdicción civil, esos mecanismos son, más bien, dos. Por un lado, la superación del “modelo de organización judicial basado en el tradicional juzgado unipersonal”, como obstáculo a los “beneficios de los avances tecnológicos” y para la “mejora en la gestión de los recursos humanos y materiales” (en el expositivo tercero). Por otro lado, la introducción de “medios adecuados de solución de controversias en vía no jurisdiccional”, a modo de concesión “a la ciudadanía (de) la vía más adecuada para gestionar su problema”, siendo que “en muchos (casos) será la vía consensual la que ofrezca la mejor opción” (en el expositivo cuarto).

Esta segunda previsión se torna, en el artículo 5 de la norma, en un requisito previo a la interposición de una demanda civil. Curiosamente, el texto de los artículos 460-462 LEC 1881 ya preveía un mecanismo semejante que fue abandonado en el año 1984, al haber demostrado la experiencia resultados poco satisfactorios (en el expositivo de la Ley 34/1984, de 6 de agosto). De ahora en adelante, salvo en materia de tutela civil de derechos fundamentales, medidas urgentes a favor de menores y discapaces, procesos de filiación, paternidad y maternidad, juicio cambiario, tutela sumaria de la posesión o para demoliciones y derribos de construcciones ruinosas, jurisdicción voluntaria, medidas cautelares, diligencias preliminares, demandas ejecutivas o determinados procedimientos europeos (gobernados, claro, por las exigencias de los principios de primacía, efecto directo, efectividad y equivalencia), para que pueda admitirse una demanda “se considerará requisito de procedibilidad acudir previamente a algún medio adecuado de solución de controversias” (art. 5.1).

No es objeto de esta entrada la crítica del propósito del legislador, pero sí hacer notar la rudeza de la formulación técnica de la norma. Pues, si de hacer más eficiente el sistema se trata, debería haberse maximizado el efecto útil de cada institución procesal ya disponible. Y el legislador ha preterido la necesaria incardinación en este nuevo sistema de un mecanismo que, en su concepción teórica e implementación práctica en otros ordenamientos, puede intervenir como precursor eficaz de acuerdos extrajudiciales: el acceso a fuentes de prueba que no se menciona entre los procedimientos excepcionados de conciliación previa (art. 5.2 LO 1/2025).

Se exigirá actividad negociadora previa a la vía jurisdiccional como requisito de procedibilidad en todos los procesos declarativos del libro II y en los procesos especiales del libro IV de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con excepción de los que tengan por objeto las siguientes materias:

a) la tutela judicial civil de derechos fundamentales;

b) la adopción de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil;

c) la adopción de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad;

d) la filiación, paternidad y maternidad;

e) la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute;

f) la pretensión de que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la demolición o derribo de obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en estado de ruina y que amenace causar daños a quien demande;

g) el ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos, la entrada en domicilios y restantes lugares para la ejecución forzosa de medidas de protección de menores o la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional;

h) el juicio cambiario.

3. No será preciso acudir a un medio adecuado de solución de controversias para la interposición de una demanda ejecutiva, la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda, la solicitud de diligencias preliminares ni para la iniciación de expedientes de jurisdicción voluntaria, con excepción de los expedientes de intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la administración de bienes gananciales, así como de los de intervención judicial en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad. Tampoco será preciso acudir a un medio adecuado de solución de controversias para presentar la petición de requerimiento europeo de pago conforme al Reglamento (CE) n.º 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo, o solicitar el inicio de un proceso europeo de escasa cuantía, conforme al Reglamento (CE) n.º 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía.

¿Qué es el acceso a fuentes de prueba?

El acceso a fuentes de prueba regulado en el artículo 283 bis LEC es el resultado de la transposición, mediante Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo, de las previsiones del artículo 5 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la Competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, (la “Directiva de daños”). El legislador español optó por una trasposición casi literal de la norma comunitaria sin preocuparse de integrarla en nuestro derecho. Según el precepto

Previa solicitud de una parte demandante que haya presentado una motivación razonada que contenga aquellos hechos y pruebas a los que tenga acceso razonablemente, que sean suficientes para justificar la viabilidad del ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia, el tribunal podrá ordenar que la parte demandada o un tercero exhiba las pruebas pertinentes que tenga en su poder, a reserva de las condiciones establecidas en la presente sección. El tribunal también podrá ordenar a la parte demandante o un tercero la exhibición de las pruebas pertinentes, a petición del demandado.

En los trabajos previos de la Directiva de daños se comprobó que la mayoría de los Estados carecían de un mecanismo de acceso a fuentes de prueba. En la regulación de esta cuestión en la Directiva se trataba de favorecer la utilización de las acciones de daños pero también de proteger la información confidencial en poder de las autoridades de competencia y, muy especialmente, de los programas de clemencia.

Desde el punto de vista sustantivo, la norma plantea problemas en su relación con las condiciones para el éxito de una acción de daños: distribución de cargas probatorias, posible refutación de una presunción de daño cuando resulte aplicable, articulación de una defensa por repercusión de sobrecostes y eventual acceso a la estimación judicial del daño.

Desde el punto de vista procesal, es problemática su relación con las diligencias preliminares, el aseguramiento o la anticipación probatoria y los requerimientos de información documental. También con los hitos de tramitación del proceso, las posibilidades de defensa, la oportunidad de ampliación o crítica de dictámenes periciales y el recurso a la función auxiliar de las autoridades de competencia (amicus curiae).

Y, desde el punto de vista funcional, no se entiende por qué la regla no encuentra aplicación en cualquier escenario de litigación compleja.

¿Para qué debería servir el acceso a fuentes de prueba y cuándo puede solicitarse?

Cuantificar el daño causado por un cártel o un abuso de posición dominante es muy difícil, entre otras cosas, porque la información necesaria para hacerlo con rigor se encuentra habitualmente en poder de las autoridades de competencia o de los propios infractores. La efectividad del derecho al resarcimiento del perjudicado exige que este pueda obtener, de alguna manera, la información esencial para el ejercicio de la acción que incluye, normalmente, un informe de experto de valoración de los daños sufridos. Sólo accediendo a esa información es posible conocer cuánto ha durado la infracción, qué mercados se han visto afectado, quiénes han sido los infractores y en qué medida los precios o las condiciones contractuales se han visto distorsionados. Es más, a menudo, solo a través del acceso a estas pruebas es posible conocer incluso la identidad de los infractores, por ejemplo, porque se trate de grupos de sociedades y la responsabilidad se distribuya entre distintas filiales.

Al igual que las diligencias preliminares, sirve para preparar una demanda y, al igual que la actividad probatoria anticipada, también sirve para preparar el proceso.

Este carácter dual hace dudosa la ubicación sistemática del precepto al final de los requisitos esenciales de la actividad probatoria en el artículo 283 LEC.

El acceso, en efecto, puede solicitarse antes de la interposición de una demanda y no sólo durante el proceso. Y, seguramente, su utilización previa sea lo más conveniente. Eso no determina que el solicitante se vea eximido de justificar su petición, lo que habitualmente se hará mediante la expresión de una narrativa causal (una teoría del daño) sobre la plausibilidad de haber sufrido un perjuicio. La formulación de esa tesis será más asequible cuando se trate de la preparación de una demanda o proceso de carácter consecutivo, es decir, tras la sanción de una infracción anticompetitiva por la autoridad de competencia.

Todo ello demuestra que el enjuiciamiento de las acciones de daños necesita de soluciones procesales específicas que, en atención a su complejidad, se aparten del estándar de litigación general de los procesos civiles. Esta clase de proceso reclama un modelo de litigación más transparente, intenso, colaborativo y susceptible de gestión constante, donde la labor del juez sea auxiliada por los expertos intervinientes y las autoridades de competencia para la adecuada comprensión de su dimensión económica, de las pruebas practicadas y de modo que la motivación de sus decisiones alcance un mayor rigor técnico. El recurso acostumbrado a las medidas de acceso a fuentes de prueba, que son ese instrumento adecuado para la preparación del proceso, garantiza igualmente el debate contradictorio de los expertos durante su progreso y la sofisticación de las decisiones de nuestros jueces. Y el necesario control judicial en su desarrollo es compatible con técnicas de extrajudicialización en su ejecución, que incorporen las mejores experiencias de la aplicación pública del Derecho de la Competencia y que, atendiendo al último anhelo confesado por nuestro legislador, involucren a las partes en la solución de su conflicto.

Este diagnóstico contrasta entre nosotros con la ausencia de un decidido impulso judicial que fomente la utilidad práctica de la institución (así en la serie de pronunciamientos sobre el cártel de camiones que se inauguró mediante la STS, 1ª, núm. 923/2023, de 12 de junio de 2023, ponente Rafael Sarazá Jimena). Por eso es poco probable que se extienda una interpretación jurisprudencial integradora de esta decisión del legislador, para excepcionar estas peticiones del requisito de procedibilidad. Pues no se trataría tanto de una laguna normativa como de la constatación, quizás, de la falta de confianza de los operadores en sus beneficios. Si el mecanismo se solicita antes de la interposición de la demanda, la norma procesal vigente exige que esta sea formulada de manera casi inmediata a la terminación de su práctica (art. 283 bis e LEC). Se dificulta así que pueda alcanzarse esa interpretación integradora, por las dificultades de coordinación, en tan breve lapso, de dicha previsión con el novedoso carácter ineludible de la conciliación, que sería posterior al acceso, pero siempre anterior a la interposición definitiva de la demanda.

El legislador debería, pues, haber incluido el acceso a las fuentes de prueba entre los

¿Por qué el legislador incurre en este aparente olvido?

Si la nueva reforma procesal parte de la necesaria reducción, por vías alternativas, de la litigación masiva y de los retrasos que atenazan nuestra jurisdicción civil, quizás debería haberse tomado en consideración que, en lo que respecta a los juzgados mercantiles, ese fenómeno se reduce a dos ámbitos muy concretos: los concursos de persona física en situación de insuficiencia de masa activa y las demandas individuales de compensación tras infracciones de cártel.

Lo primero resulta de la innecesaria judicialización del mecanismo de exoneración de pasivo insatisfecho, que bien podría haberse concebido como un expediente administrativo, reservando a la intervención judicial la solución de controversias o el control de determinadas garantías.

Lo segundo, de la transición que actualmente experimenta el Derecho de la Competencia europeo, desde uno puramente sancionatorio hacia otro compensatorio, procurando ambas facetas una finalidad común de disuasión de conductas ilícitas.

Pero también resulta de un modelo de abogacía basado en la “industrialización del pleito masa”, donde difícilmente la mediación pueda conseguir resultados positivos, pues el principal incentivo que sostiene esta litigación es el eventual importe multiplicado de las costas procesales. En efecto, la reforma también plantea un intenso cambio de paradigma en este aspecto, al ocuparse de la definición y tratamiento de un nuevo concepto: el abuso del servicio público de Justicia.

La investigación del Profesor Francisco Marcos, accesible a los lectores de este blog, evidencia la creciente importancia de esta litigación y sus desafíos. Los juzgados mercantiles españoles atienden otros procesos complejos, pero ninguno alcanza actualmente la dimensión tan apremiante de los anteriores.

Si el legislador excluye del requisito de procedibilidad a una petición de diligencias preliminares, pero somete a ese requisito a una de acceso a fuentes de prueba, es porque confunde la auténtica naturaleza y funciones de esta institución. De manera parecida, si se concede una vía expedita a una petición de medidas cautelares, pero se obstaculiza la práctica anticipada de la prueba o su aseguramiento (arts. 293 y ss LEC), es porque se desconoce la vocación cautelar inherente a estas.

Es cierto que la difusión de información relevante sobre los efectos de la infracción puede provocar un incremento de la litigiosidad. Pero la cuestión que propongo considerar aquí es la siguiente: si los procesos de daños exigen de su adecuada preparación mediante la práctica de una medida de acceso a fuentes de prueba, puesto que el perjudicado puede intuir que lo ha sido, pero carece de la información más relevante para la cuantificación del daño sufrido, ¿cómo puede afrontar un proceso de negociación extrajudicial, sobre qué bases, condiciones y finalidad, si este debe resultar forzosamente previo a la solicitud de acceso? Esta paradoja se agrava si, por añadidura, se considera que cualquier información obtenida durante la negociación se encontrará afectada por una obligación general de confidencialidad o protección, duramente excepcionada y consistente en la imposibilidad de su aportación a un proceso judicial posterior (art. 9.2 LO 1/2025). Por lo tanto, en la literalidad de la reforma propuesta, ni el perjudicado puede preactivar el mecanismo de acceso para desarrollar una labor de investigación mínima con la que afrontar después un proceso de negociación con el causante del daño, ni podrá utilizar con una finalidad procesal la información obtenida durante este. De este modo, la desventaja estratégica del perjudicado antitrust es doble: no podrá pedir todo aquello que le resultaría necesario para preparar adecuadamente su demanda y proceso antes de someterse a la negociación extrajudicial y, después, el infractor y futuro demandado podrá neutralizar la utilidad procesal de una información esencial poniéndola a su disposición en ese momento.

¿Cuál es la utilidad de las medidas equivalentes en los ordenamientos extranjeros?

La transposición española de la Directiva de daños no ha sido demasiado distinta de la del resto de Estados miembros que carecían de un mecanismo análogo, aunque los jueces civiles ya estuviesen dotados de facultades convencionales para ordenar la exhibición documental entre partes o de terceros. Vale la pena prestar atención a cómo se utilizan esta clase de mecanismos en las jurisdicciones más experimentadas.

En el caso inglés son de aplicación toda una serie de estándares protocolizados, las Civil Procedural Rules, que disponen un mecanismo de disclosure (Part 31-Disclosure and Inspection of Documents) apto para el intercambio de información adecuada y proporcionada, que coadyuve a la tramitación eficaz del proceso y que, como uno de sus objetivos principales, favorezca su eventual solución transaccional. Estas reglas contienen previsiones expresas respecto del acceso a fuentes de prueba en relación con una demanda basada en el Derecho de la Competencia (Practice Direction 31C) , en las que todavía se advierte una evocación de las previsiones de la Directiva de daños, incorporan una remisión a las normas generales de exhibición previstas para el proceso civil común e incluyen algunas especialidades cuando se trata del acceso a información que forme parte del expediente de la autoridad de competencia. Son esas normas generales las que participan de la gran importancia concedida a la posibilidad de lograr acuerdos transaccionales en cualquier momento del proceso (Practice Direction 36) y especialmente de forma anterior, para hacer del litigio una solución de último recurso (Practice Direction on Pre-action conduct, 8).

A su vez, la caracterización del discovery norteamericano como un mecanismo de investigación por las Federal Rules of Civil Procedure, Título V cohonesta con la laxitud en la exigencia de una alegación inicial que se limita a mostrar que el actor es titular de un interés susceptible de protección jurídica. Este discovery consume nuestras diligencias preliminares, acceso a fuentes de prueba y medidas de aseguramiento y anticipación probatoria, en el contraste con nuestra limitada vocación de acceso a documentos o datos que puedan plasmarse en instrumentos de esta clase (lo que mereció del planteamiento de una cuestión prejudicial por el magistrado Raúl N. García Orejudo, STJUE, 2ª, de 10 de noviembre de 2022, asunto C-163/21, Paccar y Daf). De nuevo se trata de una herramienta diseñada para promover acuerdos transaccionales.  Se persigue que una y otra parte cooperen entre sí para, desde la información correcta, evitar incurrir en costes innecesarios por la judicialización de sus controversias. Los trabajos preparatorios de la Directiva de daños evidenciaron la desconfianza europea hacia el modelo norteamericano (así en el Commission staff working paper accompanying the White paper on damages actions for breach of the EC antitrust rules, 2 de abril de 2008). Es cierto que la amplitud e intensidad de este discovery provoca otros problemas, en la medida en que tienden a resultar procedimientos muy costosos e inclinados al abuso de los solicitantes, precisamente para forzar la perfección de acuerdos transaccionales.

Conclusiones

La opción del legislador español por potenciar los MASC es respetable, aunque resulte cuestionable que la legitimidad del proceso y su producto, la sentencia, se condicionen por la previa articulación formal de un mecanismo de esa clase. Además, esta solución ya fue probada y abandonada en nuestra tradición legislativa. Esta nueva reforma legal pretende reducir el volumen de litigios que soportan nuestros juzgados civiles obstando la admisión expedita de la mayoría de demandas, en lugar de potenciar las instituciones procesales y remedios organizativos ya disponibles. Si dos no discuten cuando uno no quiere, cabe preguntarse por las ventajas que resultarán de someter a un imperativo proceso de mediación a quienes, en efecto, lo que quieren es discutir y que un juez resuelva su disputa sin dilaciones indebidas. La preterición del mecanismo de acceso a fuentes de prueba indica que el legislador parece más preocupado por imponer un cauce alternativo de solución de controversias que por dotarlo de un significado y utilidad concretos.


foto: Pedro Fraile