Por Ernesto Suárez-Puga
Introducción
Tal y como puede comprobarse a través de su página oficial, el Ministerio de Consumo está impulsando una reforma de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, la “LGDCU”) para permitir el control de las cláusulas abusivas sobre cualquier elemento de la relación contractual, incluido el objeto principal del contrato o la adecuación entre precio y bienes o servicios prestados como contrapartida. Así, el artículo 82.1 de la LGDCU proyectado afirma que
se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente, independientemente del elemento de la relación contractual que se regule en las mismas, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
El objetivo de la reforma es «dar seguridad jurídica a la transposición del artículo 4.2 de la Directiva 93/13″ (sic), considerando, por tanto, «necesaria su concreción en la normativa nacional» (sic). La reforma rechaza así la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido defendiendo la incorporación implícita de dicho precepto a nuestro ordenamiento jurídico y la consiguiente exclusión del control de contenido o abusividad de aquellas cláusulas predispuestas que regulan los elementos principales del contrato y la adecuación entre precio y bien o servicio. Véanse al respecto las entradas de los profesores Pantaleón (aquí), Alfaro (aquí) y del magistrado Rodríguez-Vega (aquí).
El anteproyecto de Ley del Ministerio pretende ser la concreción del ejercicio de la facultad de los Estados miembros de la UE de
adoptar o mantener disposiciones más estrictas que las previstas en la […] Directiva 93/13, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección (vid. Art.8 de la Directiva 93/13).
La oportunidad y conveniencia de esta opción se justifica en que
la ausencia de normativa que regule expresamente los principales elementos de las relaciones de consumo, o la vigencia de normativa no actualizada al respecto, como la relacionada con el ámbito crediticio, hace necesario que el control del carácter abusivo de las cláusulas pueda extenderse a cualquier elemento de la relación contractual, bien sean elementos esenciales, naturales o accidentales, aun cuando estos elementos se encuentren redactados de manera clara y comprensible.
Un planteamiento normativo desfasado
Creo que, en caso de aprobación definitiva como Ley, la reforma proyectada, lejos de lograr su declarado objetivo de aumentar la seguridad jurídica y la protección de los consumidores, conseguirá precisamente el efecto contrario.
El anteproyecto de Ley se fundamenta en una jurisprudencia del TJUE que ha quedado, cuando menos, desfasada a la luz de su relativamente reciente saga relativa a la dificultad e, incluso, imposibilidad de realizar un control de contenido o abusividad a aquellas cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales del contrato. En efecto, la Exposición de Motivos del proyecto de reforma justifica la nueva norma del art. 82 LCU remitiéndose a la STJUE de 3 de junio de 2010 en el asunto Caja Madrid, lo que supone no tener en cuenta que el Tribunal Supremo, realizando una interpretación conforme con los principios de nuestro ordenamiento jurídico que derivan del derecho constitucional a la libertad de empresa (autonomía de la voluntad, libertad contractual, etc.), concluyó que el control del contenido de las cláusulas predispuestas
no permite entrar a enjuiciar la justicia y el equilibrio contraprestacional de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, a valorar la posible «abusividad» del interés convenido; no hay, por así decirlo, desde la perspectiva de las condiciones generales, un interés «conceptualmente abusivo», sino que hay que remitirse al control de la usura para poder alegar un propio «interés usurario» que afecte a la validez del contrato celebrado (Vid. STS de 18 de junio de 2012).
Se trata de una idea fundamental de nuestro Derecho Privado: el Derecho carece de parámetros o criterios jurídicos que permitan calificar un precio – y un interés en un préstamo no es más que un precio – como «justo» o «equilibrado». Es imposible afirmar que un precio de un bien o servicio causa un «desequilibrio» en perjuicio del consumidor recurriendo a criterios jurídicos. Simplemente no hay normas jurídicas que permitan orientar al juez y eviten que éste se vea obligado a decidir sobre la base de lo que le parezca puramente equitativo.
El TJUE lo ha declarado así en sus sentencias los asuntos Matei (asunto C-143/13), Kásler (asunto C-26/13) y Kiss (asunto C-621/17). Creemos que con esta jurisprudencia del TJUE queda superada la discutible conclusión de la Abogado General Sra. Trstenjak que siguió el TJUE en su sentencia en el asunto Caja Madrid y que el anteproyecto de cita como argumento de autoridad, según la cual la Directiva 93/13 está justificada por la idea de que, en el ámbito de los contratos tipo existe una asimetría de poder económico.
Los precios que se forman en una economía de mercado no pueden ser – es conceptualmente imposible – abusivos en el sentido de la Directiva. Una Directiva que impusiera el control judicial de los precios y las prestaciones sería derechamente contraria a la libertad de empresa y a la economía de mercado consagradas en los Tratados Europeos. Si la formación de los precios en los mercados está distorsionada por la presencia de empresas dominantes, el mecanismo jurídico para su control es el Derecho de la Competencia y, en el caso del Derecho Europeo, el art. 102 TFUE.
Por ello y a diferencia de lo que sostiene el anteproyecto de Ley, no es que nuestro ordenamiento no disponga de normas relativas a los elementos principales de los contratos de consumo, especialmente los bancarios, sino que ni tiene ni puede tener normas jurídicas que establezcan con carácter general precios que se imponen a los particulares.
Los mecanismos de tutela del consumidor más estrictos que la Directiva 93/13
Al contrario de lo que sugiere la reforma, nuestro ordenamiento jurídico dispone de mecanismos de garantía de un mayor nivel de protección del consumidor (art.8 Directiva 93/13) más estrictos que el control de abusividad tanto generalmente aplicables a las relaciones de consumo como específicamente aplicables al ámbito de los servicios financieros. Estos mecanismos tienen por común denominador la tutela y protección del libre e informado consentimiento explícito o presunto del consumidor para cláusulas predispuestas relativas a los elementos principales del contrato. Esta tutela reforzada de la voluntad libre e informada de los consumidores es un presupuesto indispensable para que el juego de la libre competencia sea además leal y produzca sus beneficios sin distorsiones significativas sobre el comportamiento de aquellos.
Entre estos, se encuentran, por ejemplo, la necesidad de consentimiento específico de las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados (art. 3 Ley Contrato de Seguro); la entrega de información precontractual y el asesoramiento específico de un tercero independiente (p.e. notario) como presupuestos para la incorporación de cláusulas predispuestas relativas a operaciones bancarias hipotecarias (arts. 14 y 15 Ley Reguladora Contratos de Crédito Inmobiliario); la nulidad de los préstamos con interés usurario contraídos en situación de necesidad o desconocimiento por el consumidor (art. 1 Ley de Usura); la anulabilidad, la gratuidad, la limitación del tipo al interés legal del dinero o la ampliación del plazo del derecho desistimiento cuando se omite la forma escrita en los contratos o la información precontractual relativa al coste del crédito (art. 21 Ley Crédito al Consumo); la limitación del interés en los descubiertos en cuentas bancarias (art. 20 Ley Crédito al Consumo). Estos mecanismos operan además de la nulidad de las cláusulas predispuestas relativas a elementos principales del contrato cuando son sorprendentes o entrañan un elemento engañoso de cierta relevancia e idoneidad como para defraudar objetivamente las expectativas razonables del consumidor adherente.
La posible inconstitucionalidad de la reforma
Como hemos apuntado anteriormente, con su STS de 18 de junio de 2012, el Tribunal Supremo evitó hábilmente cuestionar la constitucionalidad de un control de abusividad de cláusulas predispuestas relativas a elementos principales de un contrato al considerar que este control de contenido no había sido incorporado a nuestro ordenamiento y, por tanto, no era aplicable en el caso enjuiciado.
Tras dicha sentencia, tanto el legislador como la jurisprudencia de nuestros tribunales no solamente han mantenido algunos de los mecanismos de protección de los consumidores adicionales a los previstos en la Directiva 93/13 que hemos reseñado anteriormente, sino que han incrementado su función tuitiva. Basta con tener presente toda la normativa en materia de transparencia en la contratación de crédito que ha entrado en vigor desde entonces y la cuantiosa y exigente jurisprudencia relativa a la transparencia en materia, por ejemplo, las cláusulas suelo, las cláusulas IRPH y los préstamos multidivisa o el alcance de la usura en el crédito al consumo, etc.
Por todo ello y teniendo en cuenta que estamos en un momento en el que el mercado del crédito (especialmente el hipotecario) ofrece los tipos de interés más bajos históricos, resulta más que discutible que la reforma proyectada superase los requisitos de necesidad, idoneidad y proporcionalidad inherentes a un control de constitucionalidad de una norma que incide de manera directa sobre la libertad de empresa y la libertad contractual. Y ello por mucho que la protección del consumidor sea a priori y en abstracto un bien jurídico válido para incidir y restringir la libertad de empresa (art. 38 CE), tal y como alega el anteproyecto de Ley.
En fin, es lamentable que cuando, por fin, el TJUE parece haber encontrado una interpretación del art. 4.2 de la Directiva convincente, el Gobierno español se empeñe en poner, de nuevo, patas arriba un asunto que ha provocado miles de litigios y grandes costes al tráfico. En efecto, ya es doctrina dominante que el control de abusividad de cláusulas predispuestas relativas a elementos principales de un contrato no es un control autónomo, sino que sólo procede si la cláusula no supera el control de transparencia material, tal y como se refleja en las sentencias del TJUE y el Tribunal Supremo en los asuntos relativos a las cláusulas IRPH (Véase esta entrada del profesor Pantaleón). En este sentido, tal y como ha defendido el profesor Pantaleón aquí, el control de abusividad se caracterizaría
por aplicarse, en concreto y en lo esencial: a las cláusulas que establecen, a favor del empresario, formulas claramente desequilibradas de determinación de su prestación o de la contraprestación del consumidor; a aquellas que atribuyen al empresario facultades exorbitantes de modificar unilateralmente en su beneficio la contraprestación a realizar por el consumidor o la prestación a realizar por él; y a aquellas que establecen limitaciones o excepciones inusitadas al que es, en el tipo de contrato de que se trata, el contenido natural o usual de las repetidas prestación o contraprestación (que son las que, cuando no son materialmente transparentes para el consumidor, suelen calificarse de “cláusulas sorprendentes”).
Foto: JJBOSE
