Francisco Marcos

 

Estimación judicial del daño y derecho de defensa

 

«El equilibrio que tendrá que encontrar el tribunal es cómo garantizar la protección de las víctimas de las infracciones del derecho de la competencia sin que se les conceda un estatus procesal indebidamente privilegiado»

I.S. Forrester «The role of the CJEU in interpreting Directive 2014/104/EU on antitrust damages actions» ERA Forum 18 (2017) 77

  

A mi juicio, el corazón de la cuestión prejudicial formulada en el auto del juzgado mercantil 3 de Valencia de 10/5/21 (Tráficos Manuel Ferrer SL et al. v. Daimler AG ES:JMV:2021:681A) se encuentra en la segunda pregunta sobre la potestad judicial de estimar el daño (subrayados añadidos):

¿La facultad del órgano jurisdiccional nacional para la estimación del importe de los daños y perjuicios permite la cuantificación de los mismos de forma subsidiaria y autónoma, por constatarse una situación de asimetría informativa o dificultades de cuantificación irresolubles que no deben obstaculizar el derecho al pleno resarcimiento del perjudicado por una práctica anticompetitiva en el art. 101 TFUE y en su relación con el art. 47 de la Carta, incluso en el caso de que el perjudicado por una infracción anticompetitiva consistente en un cártel generador de sobreprecio, ha tenido acceso durante el curso del proceso a los datos en los que el propio demandado basa su estudio de experto para excluir la existencia de daño indemnizable?

En ella se liga la potestad judicial de estimación del daño con la asimetría informativa que normalmente existe entre las partes en estos procesos (así, es ilustrativo que PaRR haya titulado la noticia sobre la cuestión prejudicial «Spanish court sends ECJ questions on truck cartel litigation ‘information assymetry'», PaRR latest intelligence 18/5/21). Creo que esta vinculación no es correcta.

Como es sabido, la Directiva UE/2014/104 consagra legalmente la potestad de estimación judicial de la cuantía del daño indemnizable respecto de los cárteles (art. 17.2, incorporado como art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia), pero existía ya antes una consolidada jurisprudencia que reconocía a los tribunales la potestad de fijar el importe de la compensación en los procesos de indemnización de daños [véanse, por ejemplo, ES:TS:2007:4479; ES:TS:2006:5866 y otras sentencias que allí se citan].

La razón última del empoderamiento al juez para que dirima sobre la cuantificación del daño indemnizable radica en un problema de información sobre las circunstancias de producción del daño y su difícil cuantificación por las partes. Esto no es ninguna novedad. En el fondo, por tanto, la potestad de estimación judicial del daño no deja de ser una forma de superar el problema informativo existente. El reconocimiento explícito de la potestad de estimación en los procesos de daños antitrust no deja de ser un recordatorio de los acuciantes problemas informativos para la cuantificación del daño en estos casos (como dice la Guía Práctica cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o102 del TFUE, «la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse«, par. 17).

Aunque en una primera lectura la comprensión de la pregunta del juzgado mercantil 3 de Valencia no sea -a mi juicio- evidente, el magistrado pide al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la fundamentación y los eventuales límites de la potestad judicial de estimación del daño. El reconocimiento de esta potestad en la Directiva UE/2014/104 es rotundo y sin ambages, si bien los umbrales de esfuerzo y prueba necesarios que precedan al eventual ejercicio de esa potestad se regulan por el Derecho nacional (que siempre habrá de respetar el principio de efectividad), la pregunta profundiza en la justificación de la potestad de estimación del daño y la relaciona con el derecho de defensa del demandado.

En pocas palabras, se inquiere al TJUE si la potestad judicial de estimación del daño decae cuando el demandado ponga a disposición del demandante los datos utilizados por sus peritos para negar la existencia de daño. Aunque el auto del juzgado mercantil 3 de Valencia explica el contexto en el que surge esta duda, su sentido se entiende mejor si se inserta en la línea decisoria del propio juzgado en estos procesos (puede consultarse la tabla de todas sus sentencias en la entrada anterior). Como se verá a continuación, este juzgado ya se la planteó en tres procesos anteriores y en ellas ha dado respuesta a la pregunta que ahora eleva al Tribunal de Justicia.

 

Sentencias del juzgado mercantil 3 de Valencia desestimatorias por falta de esfuerzo probatorio

Fecha Referencia Perito actor Demandado Perito demandado Apelación
10/12/19 ES:JMV:2019:4122 Pseudo AB Volvo/ Renault KPMG ES:APV:2020:4230
12/2/20 PO305/19 Pseudo DAF Compass ES:APV:2021:585
15/6/20 PO387/19 Pseudo IVECO Compass ES:APV:2021:980
21/5/21 PO1314/19 PQAxis DAF Compass N.D.
14/6/21 PO347/20 Auren DAF Compass N.D.

 

Las dos últimas sentencias de la tabla son distintas. La última resuelve un supuesto similar al proceso del que emana la cuestión prejudicial (en el que en relación con la tercera pregunta de la cuestión prejudicial, se desestima parcialmente la demanda respecto de las pretensiones indemnizatorias relativas a los camiones de otros fabricantes). La penúltima (sentencia de 21/5/21, PO1314/19) plantea un supuesto diferente del resto, pues allí la desestimación es el resultado de que el demandante no facilitase ninguno de los datos requeridos por el demandado a efectos de cuantificar la defensa de la repercusión del sobrecoste («opacidad con la que se ha conducido la actora en el proceso», par. 1 de la sentencia de 21/5/21, PO1314/19).

En las tres primeras sentencias de la tabla el juzgado mercantil 3 de Valencia desestimó la demanda por falta de esfuerzo probatorio del demandante, que había tenido acceso en el proceso a los datos empleados por los peritos del fabricante demandado para negar la existencia del daño, sin que del acceso los mismos hubiera resultado un aprovechamiento que condujera a la convicción del juzgador.

Aunque cada uno de esos procesos y sentencias presente singularidades, en los tres la conclusión es la misma: no procede la estimación judicial del daño, desestimándose la demanda. Este planteamiento no ha sido compartido por la sección 9 de la Audiencia Provincial de Valencia, que ha anulado las dos primeras – sentencias de 17/11/20 (ES:APV:2020:4230), de 22/2/21 (ES:APV:2021:585)- confirmando la tercera pero por un motivo diferente (sentencia de 23/3/21, prescripción de la acción, ES:APV:2021:980).

La pregunta tiene interés e importancia práctica, dado que hasta la fecha en la mayoría de los procesos indemnizatorios por el cártel de camiones en España las pruebas periciales aportadas por demandantes y demandados no son consideradas convincentes por los tribunales, pero se considera que el cártel produjo daños, siendo la estimación judicial de los daños la solución mayoritaria en nuestros tribunales. La respuesta que de el Tribunal de Justicia a esta pregunta tendría implicaciones y relevancia para el devenir y el posible resultado de estos procesos en el futuro.

A mi modesto entender, sin embargo, la pregunta arranca de una premisa incorrecta en la fundamentación de la potestad estimatoria (A), otorga una valoración desmedida del ofrecimiento probatorio por los demandados (B) y prescribe un resultado injustificado y desproporcionado a la negativa del demandante de rehacer su informe tras utilizar las nuevas pruebas puesta a su disposición (C). Finalmente, se aventura un supuesto menoscabo del derecho de defensa del demandado derivado del ejercicio de la potestad judicial de estimación del daño en la anterior situación (D).

 

(A) Fundamentación de la potestad de estimación judicial del daño

La potestad estimatoria del daño por el juez en estos casos se fundamenta en las «dificultades de cuantificación irresolubles«. Nada más. Sin embargo, el juzgado mercantil 3 de Valencia va más allá y considera la potestad estimatoria como un remedio del legislador de la UE a la asimetría informativa existente entre las partes. De manera más explícita:

– «sin poder apreciar la existencia de una asimetría informativa relevante que justifique la procedencia de realizar una estimación judicial de ese daño sufrido eventualmente por la parte actora» (en cualquiera de las sentencias mencionadas en la tabla anterior).

– «para determinar si en el caso se da una dificultad probatoria añadida a la inherente a la cuantificación de los daños seguidos de una infracción anticompetitiva, debe considerarse qué género de elementos probatorios tenía a su alcance la parte actora para desarrollar su intento de cuantfcación de daño» (par. 62 de la sentencia de 12/2/20, PO305/19).

– «La prueba de la extensión del daño puede resultar en ocasiones tan difícil que eso deba permitir al juez realizar una cuantificación alternativa del mismo. Sin embargo, la concesión de esta clase de soluciones debe reservarse para aquellos supuestos en los que, tras el proceso y la prueba que se haya podido practicar en él, se aprecie una situación de asimetría informativa entre las partes y de especiales dificultades probatorias a las que el perjudicado no pueda sobreponerse» (par. 32 in fine el auto de 10/5/21).

– «de manera que no se desnaturalice su carácter extraordinario y solo permitido allí donde subsistan grandes dificultades que aconsejen integrar o completar la actividad probatoria desarrollada por el demandante» (id. par. 36).

– «considero necesario interrogar al Tribunal sobre la especie de asimetría informativa que debe permitirme realizar una estimación alternativa del daño eventualmente sufrido por el actor, en particular si esta debe ser una cualificada o solo la normalmente inherente a cualquier escenario de infracción del Derecho de la Competencia» (id., par. 40 in fine).

En mi opinión, no es así.

Es verdad que los problemas informativos están en la base de la regulación del artículo 17 de la Directiva UE/2014/104 (que introduce no sólo la potestad de estimación judicial del daño sino también la presunción iuris tantum de daño causado por los cárteles). Sin embargo, no es cierto que la potestad judicial de estimar el daño se fundamente en la ignorancia del demandante. En gran medida, esa falta de información subsistirá siempre, a pesar de los esfuerzos y recursos que el demandante invierta en la cuantificación del daño (lo reconoce el propio juzgado: «La situación de asimetría siempre subsistirá en un proceso follow on, con o sin un ofrecimiento de exhibición como el que aquí analizo«, par. 72 de ES:JMV:2019:4122;  par. 70 de la sentencia de 12/2/20, PO305/19, par 92 de la sentencia de 15/6/20, PO387/19).

Respetando el principio de efectividad, la regulación sobre las exigencias probatorias en el proceso corresponde al Derecho nacional, debiendo entenderse que la potestad de estimar el daño por el juez se activa siempre que los esfuerzos de los actores no proporcionen al juzgador una cuantificación convincente del daño (en aquellos casos en los que tampoco exista una cuantificación alternativa mejor fundada por los demandados). Así, por ejemplo, en Alemania se ha concluido:

«No hay requisitos estrictos en cuanto a las condiciones previas para la estimación de los daños […] según los principios generales, corresponde al demandante presentar y, en su caso, probar las circunstancias que se supone que justifican sus ideas sobre la cuantía del daño. Sin embargo, si la presentación a este respecto contiene lagunas o ambigüedades, no está justificado, por regla general, negarle a la persona con derecho a una indemnización en cualquier caso. Por el contrario, el juez debe valorar discrecionalmente si, de acuerdo con el artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no es posible al menos estimar una cuantía mínima, y sólo puede omitir por completo dicha estimación si, a falta de indicios concretos, quedara completamente en el aire y, por tanto, fuera arbitraria» [Jürgen Kühnen, «Überlegungen zur Schätzung der Kartellschadenshohe» (Consideraciones sobre la estimación del importe de los daños del cártel) NZKart 10/2019, 516.

En el esquema diseñado por la Directiva UE/2014/104 (y probablemente ya con anterioridad a esta norma por exigencias el principio de efectividad del art. 101 TFUE), no existe un requisito o condición adicional que active la potestad judicial de estimación del daño; ésta procede siempre y cuando la cuantificación del demandante no sea considerada convincente y el demandado no haya demostrado que el cártel no produjo daños o proporcione una cuantificación del mismo, alternativa a la del demandante, que se considere mejor fundada. No obstante, para evitar la desidia y pasividad probatoria de las partes (sobre todo del demandante) creo que la estimación que se realice debería utilizar, en la medida de lo posible, el material probatorio que obre en el proceso, incluidos datos y otros elementos de la prueba pericial de las partes a pesar de que no se consideren convincentes en su totalidad (Almacén de Derecho 5/12/20).

A mi juicio, por tanto, las preguntas sobre estimación judicial del daño en la cuestión prejudicial arrancan de una premisa incorrecta al fundamentar la potestad estimatoria en la asimetría informativa de las partes en el proceso (en el sentido que lo utiliza A. Kalintiri «Analytical Shortcuts in EU Competition Enforcement: Proxies, Premises, and pressumptions» JCLE 16/2 (2020) 406-413]: la estimación judicial es un mecanismo que persigue superar un problema de información que existe independientemente de la asimetría informativa entre las partes.

Es cierto que, en principio (y como, por otro lado, ocurre en otros conflictos que llegan a los tribunales), el demandado puede tener a su disposición más y mejor información sobre las circunstancias concretas de la producción del daño, pero no creo que de la Directiva UE/2014/104 ni del principio de facilidad probatoria (art. 217.7 LEciv) quepa deducir mandatos adicionales a las partes que las hagan responsables de los problemas de información y ello pueda tener relevancia para la activación de la potestad judicial de estimación del daño. Aún así, el juzgado mercantil 3 de Valencia ha sostenido:

– «quien puede remediar la situación de asimetría informativa entre las partes es el propio demandado, de manera espontánea y sin intimación particular al efecto. ¿Cómo puede hacerlo? Aportando directamente los datos al proceso o mediante un ofrecimiento como el que aquí ha realizado la demandada» (ES:JMV:2019:4122, par. 68 in fine; id. par. 88  de sentencia de 15/6/20, PO387/19).

– «el actor quien, deliberadamente y sin un previo examen de desvalor de los recursos informativos que se le ofrecen, aboque el proceso a esa situación de insuficiencia informativa acusada» (ES:JMV:2019:4122, par. 69; id. par. 89 de  sentencia de 15/6/20, PO387/19).

– «la demandada ha puesto a disposición de la actora las fuentes documentales de su dictamen pericial, como datos idealmente adecuados para realizar una labor de cuantificación del daño mientras el actor no justifique su inutilidad, lo que exige, al menos, haber mostrado algún interés en examinarlos» (par. 95 de  sentencia de 15/6/20, PO387/19).

– «he apreciado de manera recurrente esa situación de asimetría informativa entre las partes, salvo en aquellos supuestos en los que, habiendo ofrecido las cartelistas acceso efectivo a sus bases de datos, ese ofrecimiento ha sido rechazado por los actores de manera injustificada» (par 56 de la sentencia de 22/9/20, PO392/19).

– «no constato un escenario de dificultad probatoria reprochable a la demandada y que intervenga como presupuesto para desarrollar, en el caso, una estimación judicial de los daños eventualmente sufridos por la actora, pese a que considere que la demandada no ha refutado la presunción de que la infracción descrita es de la especie que causa daños.» (par. 71 de la sentencia de 12/2/20, PO305/19 y par.93 de la  sentencia de 15/6/20, PO387/19).

A partir de la anterior fundamentación de la potestad de estimación judicial del daño, la pregunta inquiere sobre los límites de la estimación cuando el demandado hubiera proporcionado al demandante acceso a datos «idealmente adecuados para realizar una labor de cuantificación del daño» (ES:JMV:2019:4122, par. 75).

 

(B) Acceso a datos idealmente adecuados para la cuantificación del daño

La pregunta equipara el acceso a los «datos de los peritos de los demandados que niegan la existencia del daño» con «datos idealmente adecuados para realizar una labor de cuantificación del daño» y -según su razonamiento- ello permitiría reducir la asimetría informativa existente entre las partes, minorándola y haciendo decaer la potestad de estimación judicial del daño.

Sabido es que la Directiva UE/2014/104 ha incorporado dos disposiciones que buscan corregir la asimetría informativa que existe entre las partes (el acceso a las fuentes de prueba previsto en los artículos 5 y 6, ahora artículo 283bis LEciv). Sin embargo, como el propio juzgado mercantil 3 de Valencia ha dicho en todos sus fallos resolviendo estos procesos, su utilización por las partes es voluntaria (v. gr., ES:JMV:2019:34 par.86ii; ES:JMV:2019:4122 par. 68). En lo que aquí importa, el perjudicado por un cártel no está obligado a emplear el mecanismo previsto en el art. 283bis LEciv para obtener datos e información a partir de los que se cuantifique el daño causado por el cártel. Pueden existir fuentes de información alternativas igualmente válidas [véanse, al respecto, M. Hughes y C. Ng «A Practical Guide to Estimating Cartel Damages: Recipe Books v Menus» GCR-European Antitrust Review 2015, 10 y E. Clark y R. Sander «Navigating the Quantum Minefield in Cartel Damages Cases» JECLAP 6/3 (2015) 165].

En ese contexto, la pregunta del juzgado mercantil 3 de Valencia otorga valor exorbitante a los «datos en los que el propio demandado basa su estudio de experto para excluir la existencia de daño indemnizable» y a la puesta a disposición  del demandante de esos datos. Ese valor es más cuestionable aún si se conecta, como lo hace la tercera pregunta de la cuestión prejudicial, con el ejercicio de acciones cuando los bienes en los que se materializó el daño habían sido fabricados por otra de las empresas partícipes en el cártel, pues presumiblemente esos datos proporcionarán poca información a efectos de la hipotética individualización del daño causado por cada fabricante, lo que se analizará en la siguiente entrada

En cualquier caso, sin llegar a asumir que el acceso y utilización por el demandante de esos datos elimine por completo los problemas de información para la cuantificación del daño, de algún modo la pregunta asume que una utilización provechosa de esos datos por el demandante traería luz al proceso y ello haría innecesaria la estimación judicial del daño.

Creo que el valor desmedido que otorga a esos datos es discutible («la demandada ha puesto a disposición de la actora las fuentes documentales de su dictamen pericial, como datos idealmente adecuados para realizar una labor de cuantificación del daño mientras el actor no justifique su inutilidad, lo que exige, al menos, haber mostrado algún interés en examinarlos«, par. 75 ES:JMV:2019:4122). Ante todo, no se trata de que haya que dudar de la validez de esos datos por su procedencia o porque se sospeche de su manipulación (véase el rotundo FD6 de la sentencia del juzgado mercantil 1 de Oviedo de 12/4/21, PO245/19). No es eso. Pero, si tanto valor se les confiere, no se entiende porqué el juzgador no considera convincente la conclusión que de ellos extrae el perito del demandado (i.e., la inexistencia de daño indemnizable). En efecto, si los informes periciales de los demandados concluyen que el cártel no produjo daño, es difícil entender cómo la puesta a disposición del demandante de esos datos puede resultar útil para que el demandante cuantifique el daño [la Audiencia de Valencia lo tiene claro: «No apreciamos en la actuación de la parte demandada una voluntad real y efectiva de colaboración para resolver el conflicto«, FD4.3.5. in fine de la sentencia de 17/11/20, ES:APV:2020:4230; o como dice el juzgado mercantil 2 de Madrid «[los] puntos vulnerables de este informe están en la propia raíz de los datos. Es decir, en la utilización de los precios a los concesionarios y en los costes de producción que son subjetivos y pueden haber sido seleccionados«, par 52 de las sentencias de 16/6/21 (PO1499/21) y de 30/6/21 (PO1780/18), refiriéndose al informe de ECA para Daimler].

Así, la dudosa utilidad de esos datos para realizar una cuantificación plausible del daño se entiende mejor si examinamos de qué datos se habla.

En primer lugar, por lo que se refiere a los «precios a nivel de transacción» (que no son «precios netos a consumidor, sino lo que denominan ‘Net Sales’ distintos del precio bruto y del precio neto final«, FD7.4 de ES:APZ:2021:753, que son los aludidos en la Decisión de la Comisión europea de 19/7/16). Este precio es el precio pagado por el concesionario (propio o ajeno) al fabricante y puede cuestionarse su utilidad para el cálculo del daño, pues como ha dicho el juzgado de 1ª instancia de Logroño:

«no es relevante por un lado por la dependencia existente entre fabricante y concesionario en muchos casos, la relación de exclusividad, y por otro por la existencia de muchos factores que afectan al precio final en ese paso (rappels, bonus, taller, repuestos, …), que el precio abonado por el concesionario al fabricante no tiene en consideración» (FD7 de las sentencias de 23/6/21, PO618/20 y PO838/20).

Su utilización a efectos de la cuantificación del daño es problemática si antes no se aclara:

«cuál es la relación entre el grupo de empresas del fabricante (fábrica, sede central, empresa comercializadora, filial en el país (y a veces uno o más distribuidores) y el concesionario» [par. 73 de la sentencia del juzgado mercantil 2 de Madrid de 29/4/21, PO1251/19 y par. 48 de las sentencias del mismo juzgado de 16/6/21 (PO1499/21) y de 30/6/21 (PO1780/18)].

Otra cosa sería si se hubieran ofrecido los precios netos de venta final de los camiones, que los fabricantes conocen o pueden conocer perfectamente y que son los que deberían servir para cuantificar correctamente el daño (par. 31 de la sentencia del juzgado mercantil 7 de Barcelona de 12/9/19, ES:JMB:2019:1121; par. 84 de la sentencia del juzgado mercantil 1 de Santander de 11/5/21, PO264/18; FD5 de las sentencias del juzgado mercantil 14 de Madrid de 25/6/21, PO889/19, PO914/19, PO1021/19 y PO1347/19).

En segundo lugar, los «costes de producción» de los camiones plantean otro tipo de dudas, pero que también conducen a desconfiar de que sean «ideales» para cuantificar el daño (así lo ven el par. 84 de la sentencia del juzgado mercantil 2 de Madrid de 29/4/21, PO1251/19, el par. 53 de las sentencias del mismo juzgado de 16/6/21, PO1499/21 y de 30/6/21, PO1780/18; FD5 de las sentencias del juzgado mercantil 14 de Madrid de 25/6/21, PO889/19, PO914/19, PO1021/19 y PO1347/19). Si existió, como nadie puede dudar, colusión de los fabricantes, no es descabellado pensar que sus costes de producción durante el cártel pudieran estar afectados por la infracción (pars. 84 y 93 de la sentencia del juzgado mercantil 1 de Santander de 11/5/21, PO264/18). Dado que seguramente la eficiencia productiva de los fabricantes se vio afectada por el cártel, que provocó una menor competencia entre ellos durante un largo período de tiempo (y recuérdese que los cartelistas que controlaban más del 90% del mercado), utilizar estos datos para cuantificar el daño causado subestimaría cualquier cálculo de sobrecostes a partir de ellos.

Dadas las deficiencias apuntadas, no se porqué el juez habría de preferir un ejercicio de cuantificación a partir de esos datos. Y dado que este es un elemento clave en la segunda pregunta de la cuestión prejudicial, creo que es probable que el Tribunal de Justicia opte se plantee inadmitir la pregunta o reformularla en otros términos.

La forma como tiene lugar la puesta a disposición y el acceso a esos datos no figura en la cuestión prejudicial, aunque es una cuestión crucial que ha preocupado al juzgado mercantil 3 de Valencia, pionero en la utilización de “salas de datos” a estos efectos (ES:JMV:2019:48A; Almacén de Derecho 16/2/20). Quizás por ello en el planteamiento de la cuestión prejudicial desliza algunas consideraciones al respecto, inicialmente referidas al art. 283 bis LEciv (par. 28 del auto), pero que se extienden a otras instituciones procesales nacionales que conviven con el acceso a fuentes de prueba en relación a los requerimientos entre partes o terceros y las posibilidades de discusión sobre contenido y fundamentación del informe pericial (arts. 328, 330, 336 y 347 LEciv) (id. par. 29).

En principio, cuando los datos a los que se accede sean confidenciales, no es descabellado pensar que las «salas de datos» se presenten como un instrumento plausible para el acceso a tales pruebas (Almacén de Derecho 16/2/20) pero, como el propio auto reconoce y los tribunales que las han empleado (media docena de juzgados mercantiles en nuestro país) han podido comprobar, la ausencia de regulación y la consiguiente duda sobre sus «pautas logísticas» dificultan su encaje en el proceso. Es cierto que la Comisión Europea alude a ellas en su Comunicación sobre la protección de la información confidencial por los órganos jurisdiccionales nacionales en los procedimientos de aplicación privada del Derecho de la Competencia de la UE (2020), pero esa referencia sin más resulta insuficiente, a falta de una regulación que las inserte adecuadamente en el proceso. En particular, como ha dicho la Audiencia de Valencia (FD4.2.1 de ES:APV:2020:4230):

«No hay ninguna previsión en nuestra normativa procesal civil para la utilización de esta herramienta en el marco de un procedimiento ya iniciado, en el que se han definido las respectivas posiciones de las partes y aportado sus informes periciales. No es posible la alteración de los términos del debate (por impedirlo el artículo 412 de la LEC), y es difícil el encaje de un trámite desarrollado fuera de la sede del órgano judicial, sin intervención del Juez (para el que rige el principio de inmediación en la práctica de la prueba conforme al artículo 137, cuya infracción es determinante de nulidad), ni del Letrado de la Administración de Justicia en calidad de fedatario de las actuaciones procesales (145 LEC) o de custodio de autos, documentos o materiales obtenidos con ocasión, por ejemplo, de la práctica de prueba anticipada o exhibición de documentos en poder de terceros (148 y 330 LEC). Consecuencia de lo anterior es la sustracción del conocimiento y revisión en la alzada, sin posibilidad de contrastar si, con ocasión del desarrollo de la sala de datos, se han observado los principios que rigen el proceso civil de igualdad y defensa, dado que el ofrecimiento se efectúa para su desarrollo en el campo de juego de una de las partes, sin sujeción a ningún tipo de control o supervisión de lo que pudiera acontecer en las reuniones programadas, cuando no estamos en un proceso de negociación amistosa, sino en el marco de un conflicto judicial ya generado y en trámite.» 

La Audiencia de Valencia también ha cuestionado que el momento procesal en el que se desarrolle el acceso a través de la sala de datos sea oportuno -con posterioridad a la audiencia previa y antes del juicio, previéndose la emisión de una ampliación del informe pericial de la parte actora (ES:APV:2021:585 FD3). A mi juicio, no es esa la principal tacha que puede hacerse, pues entre la audiencia y el juicio puede mediar tiempo suficiente para que ese informe se elabore [aunque es verdad que, formalmente, tiene difícil encaje en la regulación vigente (FD4.2.1 de ES:APV:2020:4230)]. Más controvertido me parece el reducido tiempo que normalmente se proporciona para la celebración de la sala, sin que en unos pocos días puedan asimilarse correctamente por el demandante las fuentes y el tratamiento de los datos ofrecidos(asumiendo que tuvieran valor a efectos de la cuantificación del daño) en cárteles de enorme complejidad como el de los camiones.

 

(C) Desestimación de la demanda

El valor exacerbado conferido a la puesta a disposición de los datos mencionados por el demandado tiene como corolario que, si el demandante se niega a utilizarlos o los utiliza de manera infructuosa, sus pretensiones sean desestimadas (ya Almacén de Derecho 16/2/20). De este modo, el acceso y utilización de esa información se convierte en obligatorio, con distorsión de las reglas procesales vigentes sobre la carga de la prueba [«A cada parte le corresponde su propia iniciativa probatoria (artículo 282 de la LEC) sin que esté contemplado en nuestro ordenamiento que una parte pueda imponer a la contraria los medios de los que deba valerse, con alteración de las reglas de distribución de la carga de la prueba«, se dice varias sentencias de la Audiencia de Valencia desde ES:APV:2020:4230, FD4.3.1 in fine].

Si el demandante y sus expertos han utilizado otros datos diferentes para su ejercicio de cuantificación, no se entiende por qué estaría obligado a utilizar los ofrecidos por el demandado, pues no parece claro que el ejercicio de cuantificación con los nuevos datos vaya a recibir una mejor valoración por el juez (creo que la cita el par. 439 del Estudio passing-on en par. 59 ES:JMV:2019:4122 esta sacada de contexto, pues -en ese caso- es imposible calcular la repercusión sin el acceso a esos datos). Así lo ha visto también la Audiencia de Valencia en su sentencia de 12/2/20 ES:APV:2021:585 (FD3):

”procesalmente, no puede condicionarse la estimación de la demanda sobre la carga impuesta a la parte actora de elaborar un informe pericial que no ha solicitado, sobre la base de un acceso a la información que tampoco ha solicitado y en unas condiciones que, al menos, permiten dudar sobre la situación de igualdad de partes que es propia y necesaria de un procedimiento judicial. Y, mucho más, cuando la aceptación de la prueba, como se ha expuesto, se produjo en un contexto en el que se le anunciaba a la parte actora que, en caso de no aceptar el ofrecimiento (que no había pedido), la demanda se le iba a desestimar. De lo anterior, se colige que no puede aceptarse que la demanda se desestime por el análisis de un contrainforme pericial no solicitado, viciado en cuanto a la capacidad de elaboración y carente de soporte normativo procesal en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil.”

Más poética e ilustrativa es la calificación que la misma Audiencia dió a la bondadosa puesta a disposición por la demandada de datos para cuantificar el daño en su sentencia de 17/11/20 (ES:APV:2020:4230):

“Se ofrece, en definitiva, una manzana envenenada, en un contexto en el que, insistimos, las direcciones letradas de las partes se enfrentan sistemáticamente en procesos análogos (procesos masa) con las mismas dinámicas y estrategias, de manera que cada perjudicado que inste un procedimiento contra dicha entidad sancionada por la Comisión, de aceptar la tesis del juzgado, se vea compelido a aceptar el ofrecimiento o, en caso contrario, a soportar el riesgo de la desestimación de su acción, sea cual sea el importe que reclame o el coste que represente para el mismo la emisión de un nuevo informe o la ampliación del que ya recabó” (FD4.3.5 énfasis añadido).

Finalmente también la Guía de la Comisión sobre la cuantificación de los daños apunta en esta dirección al afirmar «las consideraciones de proporcionalidad pueden también desempeñar un papel importante, puesto que la recogida de datos y su análisis econométrico pueden conllevar costes considerables (incluidos de terceros) que pueden ser desproporcionados o incluso exceder el valor de la propia reclamación de daños y perjuicios. Estas consideraciones pueden asimismo ser relevantes habida cuenta del principio de efectividad» (par. 93). La exigencia al demandante de que elabore un nuevo cálculo del daño a partir de los datos facilitados por el demandado (incluso en el supuesto de que los datos fueran útiles con tal propósito) podría resultar injustificada y desproporcionada y contravenir el principio de efectividad del artículo 101 TFUE.

 

(D) Estimación judicial y derecho de defensa del demandado

Finalmente, la pregunta sugiere de modo subrepticio que el ejercicio de la potestad estimativa en aquellos casos en los que el fabricante ha puesto a disposición del demandante sus datos pudiera contravenir el derecho de defensa del demandado. Creo que no hay relación entre una y otra cosa. La estimación judicial es la última salida prevista para resolver dificultades de cuantificación irresolubles, pero no significa que en todo caso el demandado deje de estar plenamente habilitado para ejercer su derecho de defensa. Tampoco creo ese derecho se ponga en tela de juicio porque «el demandado nuncá conocera la fundamentación y contenido del ejercicio de estimación alternativa del daño hasta el pronunciamiento judicial que resuelva su condena» (par. 41 in fine auto de 10/5/21).

En efecto, nada impide que el demandado pueda defender una cuantificación alternativa del perjuicio causado o incluso, si fuera el caso, demostrar que no existió daño. Se trata de dos manifestaciones palmarias del ejercicio del derecho de defensa, que deberían disipar las dudas de que el demandado se vea empujado a la «rendición probatoria» (Almacén de Derecho 23/11/18) o a un «paseo al patíbulo» (FD4 de la sentencia del juzgado mercantil 1 de Oviedo de 12/4/21, PO245/19).

Lo que no parece razonable es considerar que el respeto al derecho de defensa requiera que el demandante acepte el ofrecimiento de datos por el demandado y que realice una utilización provechosa de los mismos, pues en caso contrario su pretensión indemnizatoria será rechazada. Como ha dicho la Audiencia de Valencia: «La situación de desequilibrio entre las partes no sólo no desaparece, sino que se acentúa, obligando a la parte – en este caso, un perjudicado por la adquisición de un solo camión – a incrementar los gastos inherentes al ejercicio de su acción (la negativa a aceptar el ofrecimiento se traduce en desestimación). Implica, por otra parte, una demora en el curso de las actuaciones (429.2 de la LEC) y, además, se le trasladan las consecuencias de rechazo de un instrumento que, ni está previsto en la Ley, ni tiene la obligación de aceptar en la estrategia de defensa de sus intereses» (FD4.3.4, (ES:APV:2020:4230). Creo que concluir lo contrario es derechamente contrario al principio de efectividad del artículo 101 TFUE.

 

¿Hasta donde llega el principio de efectividad?

El Tribunal de Justicia de la UE ha repetido en numerosas ocasiones que el derecho a la compensación del daño de los perjudicados por infracciones del artículo 101 TFUE es una exigencia del principio de efectividad de la prohibición (con referencia a otras sentencias anteriores, pars. 21-26 EU:C:2014:1317). La Directiva UE/2014/104 codifica este principio en su artículo 4. No obstante, en este contexto, el principio de efectividad se predica exclusivamente de las prohibiciones, y el derecho a resarcimiento de los perjudicados es una de sus manifestaciones en el plano privado. Nada más.

Naturalmente el infractor, eventual causante del daño, tiene reconocidos sus derechos de defensa. No son sólo los generales del demandado en cualquier proceso (art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales UE), sino también los particulares en materia de defensa de la competencia. La cuestión se ha analizado ampliamente en el plano de la aplicación pública de la prohibición de los cárteles contenida en el artículo 101 TFUE [véanse, por ejemplo, P. Roth «Ensuring that Effectiveness of Enforcement Does Not Prejudice Legal Protection. Rights of Defence. Fundamental Rights Concerns»; C. Harding «Effectiveness of Enforcement and Legal Protection» y Nicholas Forwood «Effective Enforcement and Legal Protection—Friends or Enemies», todas ellas C.-D. Ehlermann e I. Atanasiu (eds) European Competition annual 2006. Enforcement of Prohibition of Cartels, 2007, 627-664].

En los procesos de indemnización de daños y perjuicios causados por cárteles, cuando el caso lo permita (por indeterminación al respecto de la decisión sancionadora), el demandado podrá demostrar que no hubo daño. También podrá acreditar que el daño es más reducido del que se reclama (y ello incluye la defensa de la posible repercusión de sobrecostes: art. 13 de la Directiva UE/2014/104 y art. 78.3 LDC). Así lo ve también Kühnen, NZKart 10/2019, 520. ¿Qué mejor manera de aprovecharse de la superioridad informativa del demandado que permitirle que exhiba en el proceso su cuantificación? (incluido el daño 0)

Sin embargo, a diferencia de lo que sostiene el juzgado mercantil 3 de Valencia («una empresa cartelista también es beneficiaria del principio de efectividad que establece la Directiva de daños«, par 74 de ES:JMV:2019:4122; la expresión se repite en el resto de las sentencias mencionadas), ninguna de estas defensas es una manifestación del principio de efectividad del artículo 101 TFUE.

De igual modo, tampoco la exigencia del art. 3.3 de la Directiva de que el pleno resarcimiento no conlleve la sobrecompensación de los perjudicados constituye una manifestación del principio de efectividad. Si se piensa bien, es todo lo contrario, pues la efectividad y el efecto disuasorio de las prohibiciones seguramente aumentaría si hubiera sobrecompensación (véase C. Herrero «El sistema estadounidense de treble damages: ¿un modelo a importar» en Límites en el Derecho sancionador y el Derecho privado, 2012, 225). La prohibición de sobrecompensación no es una expresión de la jurisprudencia del TJUE (aunque el auto de 10/5/21 diga lo contrario, par. 33). Antes de la adopción de la Directiva de daños, el Tribunal de Justicia dejó la puerta abierta a que “en las acciones basadas en las normas comunitarias de la competencia deben poder concederse indemnizaciones especiales, como son las de carácter disuasorio o punitivo” en cumplimiento del principio de equivalencia (par. 93, sentencia de 13/7/2006, C-295/04 to C-298/04 Manfredi, EU:C:2006:461– cuando se prescriban para las acciones basadas en el derecho nacional).

Por tanto, hasta la aprobación de la Directiva UE/2014/104, los Estados Miembros eran libres de sobrecompensar a las víctimas de las conductas anticompetitivas (y alguno, como el Reino Unido, Irlanda o Chipre, así lo preveían, par. 67 de Conclusiones AG Geelhoed de 26/1/6, C-295/04 to C-298/04, Manfredi, EU:C:2006:67), pero también podían limitar el importe de la indemnización de modo que no se produjera enriquecimiento injusto (par. 94, EU:C:2006:461 y par. 68, EU:C:2006:67).

La prohibición de sobrecompensación en la Directiva es algo novedoso. No figuraba en la propuesta inicial y se incorporó en el procedimiento legislativo por el Parlamento Europeo. Esta regla se inspira en consideraciones de justicia correctiva, proscribiendo que los Estados miembros impongan daños punitivos y, sobre todo, trata de evitar el enriquecimiento injusto de las víctimas en aquellos casos en los que se realicen múltiples reclamaciones de perjudicados directos e indirectos (así lo reconoce A. Schwab «Finding the Right Balance: the Deliberations of the European Parliament on the Draft Legislation Regarding Damage Claims» JECLAP (2014) 67].

Finalmente, dada la imposibilidad de un cálculo exacto del daño indemnizable en este contexto, lo que la prohibición de sobrecompensación no puede significar es una exigencia de precisión milimétrica en la cuantificación a ninguna de las partes ni al juez (Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, par. 9):

«La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas«.

Es más, en este contexto incluso se ha reconocido la admisibilidad del exceso indemnizatorio en la aplicación del principio de indemnidad del lesionado («un exceso de indemnización de daños será menos intolerable que un defecto«, Almacén de Derecho 23/11/18; «Seguramente el dinero siempre estará mejor en manos de los lesionados que de los infractores», Almacén de Derecho 22/10/19).

 

Esfuerzo probatorio mínimo del demandante

Aún así, aunque vista desde otra perspectiva, la pregunta pone de relieve otros problemas que son muy relevantes.  No se trata tanto de preservar el derecho de defensa de los infractores causantes de un daño, que -como hemos visto- tienen mecanismos suficientes para defenderse. A mi juicio, la cuestión que late tras la pregunta y se ha manifestado antes en decisiones previas del juzgado mercantil 3 de Valencia y en las de otros tribunales en estos procesos es el tratamiento que deba recibir la ausencia de esfuerzo probatorio mínimo por el demandante y su relación con la presunción de causación del daño (sea ex re ipsa o por vía del art. 17.2 de la Directiva UE/2014/104). ¿Cómo deben resolverse estas acciones cuando no se aporta por el demandante una mínima prueba pericial de cuantificación del daño?

En tres de las sentencias mencionadas del juzgado mercantil 3 de Valencia hay muestras claras de que este es el verdadero problema:

– «La parte actora desarrolla su pericia de cuantificación partiendo de un único elemento probatorio relevante, que es el bloque documental de factura y contrato de arrendamiento financiero suscrito para la adquisición del camión» (par. 62 de ES:JMV:2019:4122 y en términos similares en el  par. 63 de la sentencia de 12/2/20, PO305/19).

– «durante el último año, todos los juzgados españoles sin excepción que han examinado un dictamen pericial como el que aquí presenta el actor han rechazado su valor probatorio, el actor en este proceso, necesariamente conocedor de dicho extremo, no puede rechazar sin más el acceso a los materiales probatorios aparentemente relevantes ofrecido por las demandadas y pretender, después, que el juez haga uso de sus facultades judiciales de estimación para conceder un daño mínimo que, al menos en este momento, no tiene el valor de presunción legal de cuantificación» (par. 72 de ES:JMV:2019:4122).

– «Parece evidente que la parte actora y su perito se han conducido con una suerte de escrúpulo probatorio a la hora de afrontar la utilidad y rendimiento posibles de la información que se ponía a su disposición mediante la sala de datos creada al efecto. Así́, la oportunidad de trabajo con datos que en el inicio del proceso no se encontraban a disposición de la actora, se ha resumido en la formulación de un documento adicional a su dictamen, que en ningún caso ha perseguido integrar sus omisiones e insuficiencia» (par. 66 de la sentencia de 12/2/20, PO305/19).

– «no se ha procurado un trabajo econométrico de ninguna clase con dichos datos» (par. 67 de la sentencia de 12/2/20, PO305/19).

-«la parte actora no ha ofrecido un intento de cuantificación solvente del daño sufrido» (par. 67 de la sentencia de 12/2/20, PO305/19).

Las anteriores afirmaciones alertan sobre la inaptitud y ausencia de rigor del informe pericial de la parte demandante y de la exigüidad de la cuantificación del daño presentada por la parte actora, sin que se cubra un umbral probatorio mínimamente exigible. Semejantes constataciones, en concreto, de la falta de un informe pericial propiamente dicho quizás debieran equipararse a que no se hubiere presentado informe alguno. En tal caso, ello debería llevar a la desestimación de la demanda (como, por cierto, el propio juzgado mercantil 3 de Valencia hizo en su sentencia de 29/7/20, PO337/18 -cuando la actora no aportó informe pericial,-y también, respecto de uno de los demandantes, la sentencia de la Audiencia de Valencia de 30/3/21, ES:APV:2021:942, que desestima la reclamación basándose en la inexistencia de la más mínima adaptación del escrito pericial aportado a las pretensiones del demandante). De la misma manera que el demandante debe aportar prueba de su legitimación para interponer la acción y de que ha interrumpido correctamente la prescripción, debe aportar un informe de experto en el que exista un esfuerzo mínimo de cuantificación del daño empleando cualquiera de las metodologías previstas en la Guía. Sólo entonces procederá, en su caso, la aplicación de la presunción del daño y la estimación judicial de su cuantía. En caso contrario, se promoverá una litigación sin esfuerzos y de baja calidad (Almacén de Derecho 5/12/20).

Foto: JJBOSE