Por Fernando Pantaleón
La tormentosa jurisprudencia sobre la consumación
Recordemos el tenor de los vigentes párrafos primero, segundo y cuatro del artículo 1301 CC:
“La acción de nulidad sólo durará cuatro años:
Este tiempo comenzar a correr: […]
En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato”.
Gramaticalmente –y tomando como premisa que lo que dura cuatro años es la acción o facultad de anulación, y no la pretensión de restitución de la prestación ya realizada por quien sufrió el vicio de consentimiento–, “la consumación del contrato”, concepto indudablemente diferente al de su celebración, puede tener dos significados:
Uno: la completa ejecución de las prestaciones de uno y otro contratante; la extinción del contrato; el total acabamiento o agotamiento de la relación contractual.
Otro: la primera ejecución de la prestación de la contraparte de quien padeció el error o el dolo que al aproximar a este el objeto de aquella prestación, le facilita la toma de conciencia de que, por engaño en su caso de la otra parte, se representó la sustancia o las cualidades de aquel objeto contra la realidad de las cosas.
Para mí siempre ha sido indudable que esta segunda interpretación –coherente con el dies a quo del plazo que establece el artículo 1490 CC para el ejercicio de las acciones de saneamiento por vicios ocultos, seis meses “contados desde la entrega de la cosa”– es la única razonable. No sólo porque, en palabras de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 417/2020, de 10 de julio, respecto de la anulabilidad por alegado error de un contrato de préstamo hipotecario, cuando se trata de contratos de tan larga duración
“vincular la consumación del contrato con el agotamiento de sus prestaciones provocaría una situación de eficacia claudicante del contrato prolongada durante un periodo muy extenso de tiempo, difícilmente compatible con las exigencias de la seguridad jurídica”.
Lo que yo considero más grave es que tal vinculación permite algo descabellado: que quien sufrió el vicio de consentimiento pueda especular con la facultad de anulación según el resultado económico final del contrato para él. Volveré después sobre este extremo. Conviene ahora transcribir unos párrafos de la Sentencia 680/2019, de 17 de diciembre, que explican con acierto los antecedentes y sentido de la elección de la consumación como dies a quo en el artículo 1301.IV CC:
“[E]l art. 1301 CC contiene una regla especial que precisa cuándo se entiende que puede el interesado ejercitar la acción para el caso de error. De manera terminante, según el vigente art. 1301 CC, «[l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años», y este tiempo empezará a correr, «[e]n los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato». El Código civil de 1889, siguiendo el antecedente del anteproyecto 1882-88, que se apartó del proyecto de 1851 y del modelo francés (que atendían al momento del conocimiento del error), trató de buscar un término claro y seguro, adelantándolo al momento de la consumación, respondiendo muy probablemente a la idea de que, a partir de ese momento, quien ha padecido el vicio del consentimiento está en condiciones de detectarlo”.
Pero lo cierto es que, hasta la segunda década del presente siglo, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo acogió reiteradamente la primera de las referidas interpretaciones. Lo dejó narrado con precisión la Sentencia 339/2016, de 24 de mayo, del Pleno de la misma Sala:
«Por un lado, hay sentencias que parecen identificar la consumación del contrato con su agotamiento o completa ejecución de las prestaciones de las partes. Así, la sentencia 145/1897, de 24 de junio (colección legislativa, págs. 723 a 746) declara que «[l]as liquidaciones parciales de un préstamo, como acto de ejecución de contrato a que se refieren, no pueden reputarse actos consumados hasta que se consume el contrato, haciéndose efectiva la obligación del deudor, a menos que contuviera pactos especiales». Y la sentencia 94/1928, de 20 de febrero (colección legislativa, págs. 570 a 583), en relación con un contrato de sociedad por diez años de duración, considera que la consumación no existía «hasta su total extinción», pero no sin distinguir entre perfección, consumación y terminación del contrato para justificar que en el caso examinado coincidían consumación y extinción por ser «varias las compras y los actos a realizar y dependientes algunos de las otras durante el desarrollo del contrato».
Más recientemente la sentencia 569/2003, de 11 de junio, sobre un caso de contrato de renta vitalicia, cita las sentencias de 1897 y 1928 y añade la cita de las sentencias 453/1984, de 11 de julio (consumación, en un contrato de compraventa, como equivalente a «realización de todas las obligaciones», con cita a su vez de las sentencias de 1897 y 1928), 261/1989, de 27 de marzo (la consumación se produce «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes»), y 243/1983, de 5 de mayo (en un contrato de compraventa con parte del precio aplazada sería posible entender que no se produce mientras no se pague el precio en su totalidad), pero lo hace para descartar que no sea posible el ejercicio de la acción durante la vigencia del contrato”.
La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 769/2014
Eso podría haber cambiado cuando llegó al Pleno de la Sala Primera el caso que quedó finalmente decidido por su Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015: pretendida anulabilidad por error de un contrato de seguro de vida “unit link multiestrategia”. La Sala, tras recordar su anterior jurisprudencia sobre el significado de “la consumación del contrato”, declaró lo siguiente:
“El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término «consumar» la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de «consumación del contrato» que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.
Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.
Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil.
La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente«, quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.
La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la «consumación del contrato» como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la «actio nata», conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo”.
La referida doctrina, ciertamente muy ingeniosa, solucionó seguramente con justicia el caso concreto, y ha seguido aplicándose con utilidad y acierto en los casos semejantes de anulabilidad por error de contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: véanse, por citar solo las más recientes, las Sentencias de la misma Sala Primera del Tribunal Supremo 416/2020, de 9 de julio, 424/2020, de 14 de julio, 557/2020, de 26 de octubre, 563/2020, de 27 de octubre, 576/2020, de 4 de noviembre, y 147/2021, de 16 de marzo.
Pero me atrevo a escribir que esa Excma. Sala, con el mismo espíritu innovador, podría haber adoptado una solución mejor, e incluso más respetuosa con el texto de la ley. La siguiente:
En lugar de ceñir su nueva doctrina a las “relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios o de inversión”, para, sin discrepar abiertamente de su jurisprudencia anterior sobre el significado de las palabras finales del párrafo cuarto del artículo 1301 CC, llegar al resultado de que “la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo”, el Pleno de la Sala Primera podría –preferiblemente, en mi siempre respetuosa opinión– haber establecido con carácter general la doctrina de que la consumación del contrato debía quedar fijada en el momento en que el contratante que padeció el error o el dolo al tiempo de contratar conoció o pudo (debió) tener conocimiento de la existencia de dicho vicio del consentimiento.
¿Y con que argumentación? Pues muy sencilla: subjetivar la consumación del contrato en atención a su ratio, según la segunda de las interpretaciones que dejé expuestas al comienzo; a saber: si la consumación es la ejecución del contrato que, acercando el objeto de la prestación de la contraparte a quien padeció el error o el dolo, le facilita llegar a conocer que existió ese vicio de consentimiento, sustituyamos la tan equívoca consumación por el conocimiento, efectivo o razonablemente debido, de la existencia del error o del dolo.
Eso habría impedido que, con base en la vieja jurisprudencia sobre el significado de “la consumación del contrato”, llegara a plantearse el problema siguiente: ¿quid iuris si el referido conocimiento sobrevenido de la existencia del error o el dolo fuese anterior al total acabamiento o agotamiento de la relación contractual? Pero no sucedió así.
La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 339/2016
En esta Sentencia, la Excma. Sala generó la esperanza de que podría por fin abandonar su precedente jurisprudencia sobre “la consumación del contrato” –agotamiento de la relación contractual– y entender esa expresión en el sentido que yo había considerado siempre el correcto. En ella, en efecto, en un caso de pretendida anulabilidad por dolo o error de un contrato de arrendamiento de un terreno por cinco años, el Pleno de la Sala Primera declaró:
“[E]n los contratos de tracto sucesivo que no presenten especial complejidad, como es el caso del arrendamiento litigioso, un arrendamiento de cosa, la consumación se produce, a los efectos del cómputo inicial del plazo de cuatro años establecido en el art. 1301 CC, cuando quien luego alegue el dolo o el error hubiera recibido de la otra parte su prestación esencial”.
Pero los malhadados contratos de swap iban a destruir esa esperanza.
La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 89/2018
Como no podía ser de otro modo, acabó planteándose ante la Excma. Sala el caso en el que, habiendo transcurrido ya más de cuatro años desde el momento en el que quien alegaba haber parecido error o dolo al tiempo de contratar había venido a conocer o debido conocer la existencia del vicio de consentimiento –la caducidad no se evitaba con la doctrina de la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, antes mencionada–, el contrato continuaba en vigor, o no habían transcurrido todavía cuatro años desde la extinción del contrato o el agotamiento de la relación contractual.
Ya hemos visto que la repetida Sentencia 769/2014 había dejado esa cuestión abierta. No pareció entenderlo así la Sentencia 153/2017, de 3 de marzo, que, a propósito de la anulabilidad por error de un contrato de swap, confirmó la decisión de la Audiencia de declarar caducada la acción por haber transcurrido ya más de cuatro años desde que el cliente de la entidad financiera demandada había podido conocer la existencia del vicio del consentimiento alegado. Pero la Sala Primera del Tribunal Supremo vino de nuevo a conocer de un caso del mismo tipo, y su Pleno sentó, en la Sentencia 89/2018, de 19 de febrero, la doctrina siguiente:
“En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida «unit linked multiestrategia» en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que «en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo».
Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato».
A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.
En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).
En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. […]
En el presente caso, en el contrato celebrado el 10 de noviembre de 2006, único contrato al que se refiere el recurso de casación, se determina un plazo contractual de cinco años, convencionalmente pactado, de manera tal que el plazo de vigencia terminaba el 21 de noviembre de 2011, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato. Puesto que la demanda se interpuso el 30 de enero de 2014 no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción de impugnación se ejercitó dentro del plazo legalmente previsto”.
La referida doctrina establecida por la Sentencia 89/2018 para los contratos de swap ha sido reiterada decenas de veces por la Excma. Sala: véanse, por mencionar solo dos de sus resoluciones más recientes en igual sentido, las Sentencias 669/2020, de 11 de diciembre, y 57/2021, de 8 de febrero.
Y, además, no se ha limitado a los contratos de swap. Se ha extendido a los contratos de adquisición de bonos estructurados y de bonos convertibles en acciones; véanse las Sentencias 139/2020, de 2 de marzo, 336/2020, de 22 de junio, 337/2020, de 22 de junio, 357/2020, de 24 de junio, y 73/2021, de 9 de febrero.
La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 417/2020
Y cuando ya parecía que la cuestión no daba más de sí, se planteó ante la Excma. Sala la cuestión del dies a quo el plazo de cuatro años de la acción de anulabilidad por error de un contrato de préstamo hipotecario. Y en la Sentencia del Pleno 417/2020, de 10 de julio, fijó la siguiente doctrina:
“La consecuencia de lo expuesto es que, en el contrato de préstamo bancario en dinero, el contrato haya de considerarse consumado cuando el prestamista hizo entrega del capital del préstamo al prestatario (en el préstamo objeto del litigio, más exactamente, el equivalente en euros del capital fijado en una divisa extranjera), a alguno de los prestatarios o a la persona designada por el prestatario.
Consideramos que esta doctrina (que ciertamente supone, para el supuesto de préstamos bancarios de dinero, separarse de la contenida en la sentencia de 24 de junio de 1897) se ajusta a la reciente jurisprudencia que ha modulado el art. 1301.IV del Código Civil en atención al tipo de contrato de que se trate (contrato de seguro de vida unit linked, sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015; contrato de arrendamiento de inmueble, sentencia 339/2016, de 24 de mayo; contrato de swap, sentencia 89/2018, de 19 de febrero; contrato de adquisición de bono estructurado, sentencia 365/2019, de 26 de junio, etc.); a la jurisprudencia que ha afirmado que el contrato de préstamo bancario de dinero tiene por lo general un carácter consensual (sentencia 432/2018, de 11 de julio); y, finalmente, supone una interpretación del art. 1301.IV del Código Civil ajustada a la realidad social del tiempo presente, en el que los contratos bancarios de préstamo, en especial cuando gozan de garantía hipotecaria, tienen una duración media muy extensa, de forma que vincular la consumación del contrato con el agotamiento de sus prestaciones provocaría una situación de eficacia claudicante del contrato prolongada durante un periodo muy extenso de tiempo, difícilmente compatible con las exigencias de la seguridad jurídica”.
La referida doctrina ha sido reiterada en las posteriores Sentencias 520/2020, de 5 de octubre, 505/2020, de 5 de octubre, y 84/2021, de 16 de febrero.
Análisis global de las jurisprudencias expuestas
Estoy convencido que a un jurista que haya leído lo que antecede con sentido crítico y suficiente despacio no le sorprenderá que haya empleado la palabra “jurisprudencias” en plural.
Tampoco le sorprenderá, espero, que yo afirme que la jurisprudencia constituida por la Sentencia 89/2018 y su progenie, consistente con la que había sido la dominante con anterioridad a la Sentencia 769/2014, es inconsistente con la doctrina que estableció la Sentencia 339/2016 y, sobre todo, con la que ha instaurado la Sentencia 417/2020 y su progenie.
Así las cosas, y también en atención al núcleo decisorio de la doctrina jurisprudencial sentada por la Sentencia 769/2014 y su progenie –recientemente extendida a un caso de adquisición de acciones en una oferta pública de suscripción (Sentencia 602/2020, de 12 de noviembre)–, me atrevo a decir que seguramente no habría sido a la Excma. Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo a la que le habría disgustado que hubiesen llegado a buen fin las propuestas de redacción del párrafo primero y el número 2º del artículo 1301 CC que contenían tanto en el Anteproyecto como en el Proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, en su texto originario. Recuerdo su tenor:
“La facultad de anular el contrato caducará a los cuatro años y este tiempo empezará a computarse: […]
2.º En los [casos] de error o dolo, desde que el legitimado para anular hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad”.
Estoy seguro de que algún lector atento me preguntaría ahora: ¿Y no lamentaría dicha Excma. Sala tener que abandonar la doctrina jurisprudencial que ha dejado establecida en la Sentencia 89/2018 y su progenie, especialmente para los contratos de swap?
Me parece claro que esa doctrina fue establecida por la Sala Primera del Alto Tribunal porque sintió como una exigencia de justicia proteger a los pequeños prestatarios con hipoteca a los que ciertas entidades financieras endosaron masivamente contratos de swap que, muy probablemente, aquellos no habrían celebrado si hubiesen recibido de las entidades información precontractual suficiente sobre los riesgos de tal producto. Y esa Excma. Sala quiso llevar la protección hasta el extremo de evitarles la caducidad de la acción de anulabilidad por error, habida cuenta de que los pequeños prestatarios no tienen fácil acceso a buenos abogados, y siguen cumpliendo fielmente sus obligaciones contractuales aun después de descubrir el error que padecieron al contratar. Y de ahí también la reiterada jurisprudencia que, en el mismo ámbito contractual, se ha negado sistemáticamente a considerar esos actos de cumplimiento confirmaciones tácitas.
Ahora bien, me parece igualmente claro que los contratos de swap que están llegando y van a llegar al conocimiento de la Excma. Sala no son ya esos endosados a pequeños prestatarios hipotecarios a los que acabo de referirme: son y serán contratos de swap celebrados por grandes prestatarios a interés variable, muchas veces a petición propia, con el fin de estabilizar los costes de la financiación del proyecto empresarial de que se trate; una financiación, por cierto, que las entidades financieras no habrían concedido en la generalidad de los casos sin esa estabilización que limitaba el riesgo de impagos por parte de los empresarios prestatarios.
Pero, señalado lo anterior, no puedo acabar este apartado sin intentar convencer a los lectores de estas páginas de que, en buen Derecho, resulta descabellado que el plazo de caducidad de la facultad de anular un contrato por error o por dolo no comience a computarse hasta el total acabamiento o agotamiento de la relación contractual. El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha sido sin duda bien consciente de ello en sus Sentencias 339/2016 (contrato de arrendamiento de cosa) y 417/2020 (contrato de préstamo hipotecario). Yo voy a confirmarlo con un ejemplo referido precisamente a un contrato de swap.
Imagínese que el cliente de la entidad financiera que alega que celebró un tal contrato por error o por dolo, cuando comenzara a recibir liquidaciones negativas (causadas por descensos sobrevenidos de los tipos de interés), las abonase a la entidad con una carta que dijera más o menos lo siguiente:
“Yo celebré el contrato de swap, porque Ustedes no me suministraron información precontractual suficiente sobre las características de ese producto financiero. Sin embargo, voy a abonarles la liquidación negativa que me han girado, y las eventuales negativas que me giren Ustedes en el futuro, como estoy seguro de que Ustedes me abonarán las liquidaciones positivas. Pero ni se les ocurra interpretar mi conducta como una confirmación tácita del contrato, porque no quiere serlo de ningún modo. Estoy sencillamente ejerciendo la facultad que me reconoce la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de esperar a la terminación del contrato de swap para decidir, en los siguientes cuatro años, si anulo dicho contrato, o no”.
Y, como es obvio, lo anulará si el total de las liquidaciones negativas resulta mayor que el total de las liquidaciones positivas, y no lo anulará en el caso contrario. Y de ese modo podrá jugar sobre seguro al “juego del swap” hasta el final: si al final gana, gana él; si al final pierde, pierde el Banco; que, por cierto, carece de legitimación para anular él el contrato de swap (artículo 1302 in fine CC) y librarse, por lo menos, del coste de la usual cobertura del mismo con un derivado espejo.
Espero que el ejemplo anterior muestre también lo insensato de construir la defensa de la línea jurisprudencial instaurada por la Sentencia 89/2018 sobre el argumento de que sólo tras la terminación del contrato de swap alcanza el prestatario un completo conocimiento de las consecuencias económicas que el contrato le ha producido. Este es, cabalmente, el problema.
Como avancé al comienzo, lo más grave de la interpretación de las palabras “la consumación del contrato” del hoy párrafo cuarto del artículo 1301 CC en el sentido de su extinción o agotamiento, es que permite a aquel que había padecido el vicio de consentimiento que, habiendo venido a conocerlo, especule con la facultad de anular el contrato a la espera del resultado económico final del mismo para él. Eso no puede ser buen Derecho.
Conclusión
Ya he informado al lector del tenor que las propuestas de nueva redacción del párrafo primero y el número 2º del artículo 1301 CC han venido tener en el texto del Proyecto de Ley sobre las personas con discapacidad que ha pasado al Senado, tras haber sido aprobado por la Comisión de Justicia del Congreso con competencia legislativa plena. Rezan, recuérdese, como sigue:
“La acción de nulidad caducará a los cuatro años. Ese tiempo empezará a correr: […]
2.º En los [casos] de error, o dolo o, falsedad de la causa, desde la consumación del contrato”.
No hará falta que diga que se trata, a mi juicio, de una verdadera desgracia.
No es, por supuesto, nada grave que haya reaparecido la “falsedad de la causa”, pues ningún operador jurídico solvente puede ignorar que se trata de un supuesto de error –el error sobre los motivos incorporados a la causa ajenos a la sustancia y condiciones de la cosa objeto del contrato, o la identidad de la persona del otro contratante, que contempla el artículo 1266 CC–, y que no debe ser confundida con la “causa falsa” del artículo 1276 CC.
Más grave es, ciertamente, que se haya regresado a la expresión inicial “La acción de nulidad” frente a “La facultad de anular el contrato”, mucho más acertada en buena técnica jurídica. No sólo porque vuelve la no distinción terminológica entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad, sino porque hace más difícil que llegue a ser dominante pronto entre nosotros –como lo es en el mejor Derecho comparado– la tesis de que la anulación del contrato anulable, el ejercicio de la facultad de anularlo, pueda realizarse extrajudicialmente mediante declaración de voluntad recepticia. La única justificación para aquel regreso –que también se ha producido en el número 4º del mismo artículo 1301 CC–, sería que la expresión “la acción de nulidad” sigue estando en otros artículos del mismo Capítulo del Código Civil que no van a ser objeto de modificación; pero sería más bien una excusa: poco habría costado cambiarla también en ellos por “la facultad de anular el contrato” o “la facultad de anulación”. Y no se me diga que mejor esperar para eso a una reforma integral del Derecho de obligaciones y contratos en el referido cuerpo legal. Una propuesta de tal reforma de muy digna factura duerme, desde hace demasiados años, el sueño de los justos.
He de reiterar, en fin, que el regreso a “la consumación del contrato” como dies a quo del plazo de caducidad me parece una verdadera desgracia. Permítaseme añadir aquí unos párrafos de la ya citada Sentencia 680/2019, de 17 de diciembre:
“La solución del art. 1301 CC ha sido objeto de críticas doctrinales y se aleja de otros sistemas jurídicos en Derecho comparado, de los modelos de «soft law» y de las propuestas legislativas y académicas de la Comisión General de Codificación y de la Asociación de Profesores de Derecho Civil. Aunque de manera no uniforme, en estos textos se aprecia una tendencia a identificar el «dies a quo» con el conocimiento o, al menos, con la posibilidad razonable de conocimiento de los hechos que determinaron el vicio, o se suspende el cómputo del plazo hasta ese momento. Estas soluciones van acompañadas de otras medidas legales que responden a la exigencia de certeza en las relaciones, como la reducción de los plazos y, sobre todo, la introducción de plazos máximos para la suspensión o de términos de preclusión que extinguen la acción y que se computan desde que tuvieron lugar los hechos, con independencia de su conocimiento. De esta forma se alcanza un equilibrio entre los intereses encontrados y se evita que, de hecho, la acción sea imprescriptible.
Con todo, los jueces y tribunales deben resolver ateniéndose al sistema de fuentes establecido y, frente a la expresa y tajante regulación prevista en el art. 1301 CC vigente, y partiendo de que el diseño del régimen de los plazos de ejercicio de las acciones y la delimitación del «dies a quo» incumbe al legislador, lo único que puede precisar el intérprete, en función de la naturaleza y contenido del contrato de que se trate, es cuándo se considera consumado el contrato”.
La Sala Primera del Tribunal Supremo ya le ha dicho al legislador que, aunque sabe que el mantener “la consumación del contrato” como comienzo de cómputo del plazo para anular un contrato celebrado por error o por dolo ha sido objeto de críticas doctrinales y que no se acomoda al criterio dominante en el Derecho comparado y de los modelos de soft law, no va a ir, para superar o corregir dicha decisión del legislador, más allá de donde ha llegado ya.
Tienen ahora la palabra los Sres. Senadores que se están ocupando del Proyecto de Ley sobre las personas con discapacidad y los Sres. Diputados a los que previsiblemente va a volver en breve. Es muy fácil hacer que las palabras finales del que va a ser el nuevo número 2º del artículo 1301 CC dejen de ser “desde la consumación del contrato” para pasar a ser “desde que el legitimado para anular hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad”. Es muy fácil, y es muy importante que se haga de inmediato. Sólo un ruego: si no quieren hacerlo, no nos pongan como excusa que, dado que no se trata de una cuestión específica de las personas con discapacidad, es mejor esperar a una reforma integral del Derecho de obligaciones y contratos en el Código Civil. No nos la pongan, al menos, a quienes hemos trabajado tanto para preparar tal reforma. Nos tememos mucho que en balde.
* La primera parte aquí
Foto: JJBOSE
