Por Juan Antonio García Amado

Hablemos hoy de la sentencia 2387/2011 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, de 4 de octubre.

Los hechos

son de explicación sencilla. Un trabajador de una empresa de Vitoria, Tubos reunidos S.L.U., solicita de la empresa que se le reconozca el derecho a disfrutar del permiso de lactancia consiguiente al nacimiento de un hijo. Lo peculiar del caso es que su mujer ni trabaja por cuenta ajena ni cotiza como autónomo. La sentencia de instancia resuelve contra dicha pretensión y la Sala de lo Social, en la sentencia que comentamos, revoca la anterior y le otorga al reclamante tal derecho al permiso de lactancia.

Transcribo íntegro el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, que es la norma capital en este punto:

En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella.

Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”.

Cabe diferenciar varias situaciones, todas ellas referidas al caso del hijo no adoptivo.

Ambos progenitores trabajan por cuenta ajena

En este caso, la solución es clara, a tenor del art. 37, apartado 4, párrafo último del Estatuto de los Trabajadores, que al referirse al permiso de lactancia dice: “Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”.  Es decir, tanto el padre como la madre tienen la opción de solicitar y disfrutar este permiso, pero únicamente uno de ellos y nunca los dos.

Uno de los progenitores trabaja por cuenta ajena y el otro es autónomo

La sentencia del TJUE de 30 de septiembre de 2010 establece que la situación es totalmente asimilable a la que se da cuando ambos son trabajadores por cuenta ajena. En el caso era la madre la que se encuadraba en el régimen de autónomos y el Tribunal dispuso que le correspondía el derecho al permiso de lactancia igualmente. Podríamos entender, en buena lógica, que lo mismo ocurriría si el autónomo fuera el padre y el permiso lo solicitara él y no su mujer trabajadora por cuenta ajena.

Uno de los progenitores es trabajador por cuenta ajena y el otro no trabaja ni como asalariado ni como autónomo

Aquí hay que diferenciar dos situaciones posibles.

  • El trabajador por cuenta ajena es la mujer. En este caso, tiene derecho al permiso de lactancia, pues es su opción, o la de ambos progenitores, alimentar al niño recién nacido mediante lactancia materna. Si la mujer en esta tesitura no tuviera tal permiso, se vería impedida para tal elección y el hijo debería ser alimentado mediante lactancia artificial o, como coloquialmente se puede decir, con biberones.
  • El que trabaja por cuenta ajena es el hombre. Es el supuesto que se plantea en la sentencia que analizamos. Negarle al progenitor varón el permiso no implica privar al niño de la lactancia materna, en caso de que esa sea la preferencia de los progenitores. La diferencia de trato que entre hombre y mujer se daría por comparación con el supuesto anterior, el a), y estaría justificada muy razonablemente por dicha circunstancia. En consecuencia, no tiene propiamente sentido aducir la discriminación del varón frente a la mujer por ese motivo, por dicha diferencia de trato razonablemente justificada por referencia al ejercicio de un derecho atinente a la elección tipo de lactancia para el niño. ¿Tendía sentido, en cambio, afirmar que la discriminada es la mujer que no trabaja fuera del hogar, ni por cuenta ajena ni como autónoma, si al hombre no se le otorga el permiso de lactancia? Ahí está el intríngulis de la sentencia.

El Tribunal sostiene que sí habría tal discriminación contraria a la mujer, y es una razón por la que anula la sentencia de primera instancia y concede el permiso al trabajador. Lo esencial del argumento de la sentencia se halla en las siguientes consideraciones:

“existen ámbitos en los cuales debe introducirse la normativa de igualdad de forma que existan (sic) una promoción de condiciones, y es sabida la tradicional distinción entre el hombre-productor y la mujer-reproductora, que ha fijado en el ámbito doméstico una distinción de “papeles” que supone que la mujer asume un específico cometido desvinculado de su posible equiparación en el mundo del trabajo. De aquí el que debe (sic) expandirse el criterio de igualdad de forma que similares condiciones puedan establecerse en el hombre y la mujer, propiciando aquellas prerrogativas que incidan en este ámbito, y una de ellas es el permiso de lactancia que se concede al varón”. 

Y más adelante:

“El encasillamiento de la mujer en el papel reproductor supone su discriminación en una materia como es el trabajo si se mantiene la interpretación de instancia. Difícilmente puede atender su acceso y promoción si sólo es ella actora activa del trabajo, para que el varón pueda disfrutar el permiso de lactancia”.

Es difícilmente discutible que ha existido y aún subsiste ese reparto de papeles entre el varón que trabaja fuera de casa y aporta el sustento económico y la mujer que no accede a la vida laboral y profesional porque asume el rol de ama de casa y cuidadora principal de los hijos. Un válido instrumento para superar esa tradición, en lo que de limitadora tiene para la mujer y su realización personal y profesional, es precisamente la posibilidad de que, cuando ambos son trabajadores, pueda ser el hombre el que disfrute el permiso de lactancia y, así, se ocupe más intensamente del cuidado del hijo de corta edad.

Pero aquí estamos hablando de la mujer que no era empleada ni autónoma cuando el hijo nació. El reparto de roles según el modelo tradicional ya estaba dado. ¿Contribuye en algo a la superación de esos esquemas discriminatorios, si lo son, el que al varón en este caso se le conceda el permiso? En mi opinión, en modo alguno. Que junto a la mujer que está en casa pueda estar también el varón durante esa hora diaria y hasta que el hijo cumpla nueve meses (art. 37.4 ET) no es ningún forma de combatir aquel esquema familiar tradicional. En nada mejoran las expectativas laborales de la mujer o su conciliación de la vida familiar o laboral por esa vía, al menos mientras no acceda durante dicho periodo a un empleo, en cuyo caso sí sería oportuno concederle el permiso al progenitor masculino, pues nos hallaríamos en el primero de los supuestos que hemos repasado.

Es más, la solución que la sentencia brinda sirve más bien de ratificación de ese reparto de funciones entre madre en el hogar y padre trabajador fuera, ya que premia con la posibilidad de que los dos estén en casa y con el hijo más tiempo. Se fomenta lo que se dice combatir. Ahí sí surge una discriminación, discriminación entre parejas de padres y madres trabajadores y parejas en las que solamente trabaja por cuenta ajena el varón. Si los dos trabajan, solo uno de ellos podrá estar con el hijo durante esas horas del permiso de lactancia, pero si sólo él es asalariado, podrán disfrutar de ese tiempo los dos: la madre porque está o puede estar en el hogar con el niño todo el tiempo y el padre porque puede acompañarla en tales horas. Además, insisto en que la posibilidad de que el padre durante esos periodos se ocupe del niño en nada cambia el rol de ama de casa o cuidadora del hogar que a la mujer se le presume en tales tesituras.

Se pretende que pueda el progenitor masculino actuar de modo diverso al de la tradicional división de roles en las parejas con hijos. Pero ¿qué sucede cuando los dos progenitores son trabajadores por cuenta ajena y es la madre la que disfruta el permiso de lactancia? Pues que el padre queda excluido del mismo (art. 37.4, último párrafo) y con tal elección la mujer no solo está actuando según ese papel de madre reproductora sino que, además y frente a la madre ama de casa, sufre una discriminación adicional: es madre reproductora o cuidadora de la prole y, además, está sometida a las servidumbres del régimen laboral asalariado, hace trabajo doble. Por tanto, y puestos a hacer jurisprudencia creativa, habría que declarar el derecho de los dos progenitores a disfrutar simultáneamente el permiso referido, en abierta contradicción con el mentado párrafo final del art. 37.4. Pues, en caso contrario, repito, la pareja de padres trabajadores por cuenta ajena está discriminada frente a la pareja en la que solo trabaja así el varón.

Pero en la sentencia también se mantiene que si se deniega al varón el permiso en un caso como este, hay discriminación contra el padre y no solo dicha discriminación de la mujer. ¿Por qué? Porque si fuera mujer tendría tal derecho al permiso aun cuando el padre no trabajara y fuera amo de casa. Se afirma que ello supone una ilegítima diferencia por razón de sexo y que ese trato diferente no permite “unificar la relación de los progenitores con el hijo” ni conciliar la vida laboral y familiar.

En este punto hay que reiterar algunas observaciones que ya se han formulado hace un momento.

  • La diferencia de trato entre mujer trabajadora con pareja amo de casa y varón trabajador con mujer ama de casa no debe tildarse de discriminatoria, porque obedece a un motivo objetivo y tangible: la mujer puede amamantar y el hombre no. Cierto que es posible optar por leches artificiales, pero el legislador ha querido respetar el derecho de los progenitores a esa elección: que, cuando los dos trabajan por cuenta ajena (o cuando alguno lo hace como autónomo, a tenor de la jurisprudencia del TJCE), decidan libremente entre lactancia natural, en cuyo caso generalmente tendrá que solicitar el permiso de lactancia la madre, y lactancia artificial, y entonces podrán elegir cuál de los dos progenitores solicita el permiso.
  • Si “unificación de la relación de los progenitores con el hijo” quiere decir que ambos debe contar con el mismo tiempo para estar con él y cuidarlo, la discriminación contraria a tal “unificación” aparecería cuando los dos trabajan y solo uno de ellos puede contar con esas horas del permiso de lactancia. Además, y forzando este razonamiento hasta el absurdo, podría llegar a decirse que lo que radicalmente se opone a dicha “unificación” es la circunstancia de que uno de los progenitores trabaje fuera de su residencia y el otro disponga de todo el tiempo para la atención a la criatura, de modo que brindarle al hombre una hora diaria durante nueve meses no soluciona esa diferencia entre la presencia junto al hijo de ambos padres, sino que la ratifica al facilitar la vida tanto de esa mujer como del varón que sigue en su papel de “productor”, solo que trabajando algunas horas menos por el mismo salario.

La sentencia funda su decisión, muy dudosamente acorde con el tenor del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores, en el art. 5 de la Directiva 2006/54, de 5 de julio. Sostiene el Tribunal que dicha Directiva

“vuelve a establecer la prohibición de discriminación, tanto en el acceso al empleo, como en las condiciones de trabajo, y una de ellas es precisamente la adecuación del mismo a la vida familiar”… Basta examinar las definiciones del art. 2 de la Directiva indicada de 5-7-06, para concluir la concurrencia de una discriminación”.

Lo que dicho art. 5 contiene es una definición de discriminación directa y discriminación indirecta. Así:

“A efectos de la presente Directiva se entenderá por: a) discriminación directa`: la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable; b) discriminación indirecta`: la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios”.

Sobre la eventual discriminación directa del padre

en nuestro caso, baste fijarse en las últimas palabras del apartado b) del recién citado artículo. Ya he repetido que la diferencia legal entre hombre trabajador con hijo y mujer trabajadora con hijo está perfectamente justificada por el hecho de que sirve a la elección del tipo de lactancia del hijo. Y por eso, usando ahora las palabras del apartado a) de esta norma, no estamos ante una “situación comparable”.

En cuanto a la posible discriminación indirecta, no la hay en el caso de la mujer que no trabaja fuera del hogar, ya que, para que pueda juzgarse discriminatoria una diferencia de trato deben ser parangonables las situaciones que se comparan. Aquí no cabe tal parangón entre mujer que no trabaja y mujer que trabaja, o entre mujer que no trabaja y hombre que trabaja. Si el hombre no disfruta de permiso de lactancia, su pareja femenina no asalariada o no autónoma no padece discriminación por razón de sexo, pues para ella no tiene sentido decir que no puede acceder a dicho permiso propio de los trabajadores.

Podría defenderse esta sentencia en términos de acción afirmativa, pues lo que viene a exponer no es que esta concreta señora resulte discriminada por relación a su marido, sino que se trata de combatir la genérica discriminación laboral de las mujeres, tradicionalmente abocadas al hogar y excluidas de la vida laboral. Pero, a mi juicio, hacer más llevadera la vida de las parejas con hijos en las que la madre no es trabajadora por cuenta ajena o autónoma no contribuye a superar ese modelo tradicional, sino que ayudará a perpetuarlo, pues da un pequeño aliciente adicional a los varones de esas parejas. Todo ello sin desconocer que dicho modelo de pareja es presentado aquí como opción voluntaria y que la libertad de los individuos y de las parejas ha de respetarse con todas las de la ley y en la idea de que cada cual es responsable de sus elecciones. Si una pareja escoge esa forma de repartirse los papeles, está en su derecho, por supuesto, pero no tiene por qué disfrutar los derechos que la ley prevé para las familias en una situación objetivamente más complicada en términos de atención a los hijos y de conciliación de la vida familiar y laboral, como sucede cuando ambos miembros de la pareja laboran por cuenta ajena.


Marinus van Reymerswaele La Virgen de la Leche, Museo del Prado

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