Por Norberto J. de la Mata

 

En la Tramitación de la denominada Ley Trans se están planteando debates de mucho interés, de poco interés o de ningún interés. Políticos, sociales y jurídicos. Sobre distintas cuestiones y en diferentes ámbitos. Al Derecho Penal algo le toca también. ¿Por qué? La tendencia de muchas de las últimas reformas legales que se han ido produciendo en nuestro texto penal tienen que ver con el reconocimiento de la situación diferencial de la mujer respecto del hombre. Desde diversas perspectivas: básicamente, familiar o doméstica y de género. Numerosos delitos han ido introduciendo cambios en tipicidades, cualificaciones, penalidad principal y accesoria, ejecución penitenciaria, etc., en delitos, por ejemplo, contra la vida, contra la libertad, contra la integridad moral o contra la libertad sexual. Y en todas estas reformas un concepto nuclear es el de “mujer” y una expresión nuclear la de “esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad”.

Si la tramitación de la Ley finalmente concluye con la posibilidad del derecho a la libre determinación de la identidad de género, sea cual sea la edad que lo permita, no se plantearán mayores problemas de carácter penal. Como no lo plantearía ningún tipo de reconocimiento de la igualdad real y efectiva de personas LGTIBQA+ ni ningún tipo de reconocimiento de la situación, o de vulnerabilidad o de diferenciabilidad, en que puedan encontrase determinadas personas pertenecientes a los distintos colectivos acogidos bajo dichas siglas como víctimas de concretas conductas delictivas.

Ahora bien, aunque la cuestión del género no binario se suprimió del primer borrador que presentó el Ministerio de Igualdad, en el proceso de tramitación parlamentaria se ha vuelto a traer a colación en relación con la posibilidad de reconocimiento oficial de dicha condición, sea omitiéndose en toda documentación administrativa la mención relativa al “género”, bien a través de la previsión expresa de una tercera casilla que contemple la posibilidad de este “¿tercer?” género (o de este no género).

Si esto sigue adelante, ahora o en el futuro, el legislador penal tendrá tres opciones:

1ª Entender que las personas no binarias no merecen ni necesitan una tutela penal especial, lo que permitiría que no se tuviera que modificar ningún precepto penal en que se producen reconocimientos tuitivos especiales (véase mi entrada sobre el tratamiento de las víctimas en Derecho Penal).

2ª Entender que, aun no pudiéndose considerar ya “mujeres”, las personas no binarias pueden considerase por el mero hecho de tal condición como personas “especialmente vulnerables por su situación” o como personas “especialmente vulnerables por cualquier circunstancia”, expresiones ambas del Código Penal, de modo tal que cuando se prevea esta expresión en diferentes artículos del mismo puedan entenderse acogidas, y tuteladas con ello, en tales artículos. Eso sí, no son todos los del Código y quedarían sin protección específica, que, por supuesto, puedan quizás no necesitar. Y, desde luego, no quedarían equiparadas a la situación de las mujeres donde esta condición se reconoce en el Código Penal a efectos de una protección reforzada.

3ª Modificar todo el Código reformando aquellos preceptos en que expresamente se alude a la “mujer” para incluir junto a ella a la “persona no binaria”, sea o no sea transexual, si esta condición finalmente se reconoce administrativamente, o sólo a la persona no binaria transexual, si es ésta la reconocida, o sólo a la persona transexual, binaria, con elección de género y sexo mujer, o no binaria pero con proceso de transformación genital de hombre a mujer. Claro, una equiparación indiscriminada, acogiendo siempre junto al término “mujer” el término “persona no binaria” privilegiaría, entiendo que innecesariamente, a personas sin necesidad alguna de tutela especial porque pueden optar a su condición de “no binaria” por cuestiones meramente ideológicas no asociadas (políticas, incluso), no asociadas a condicionamiento, identidad, razón de género alguna. Pero el prescindir de todas las personas no binarias en la tutela reforzada cuando decidan, oficialmente, dejar de ser “mujer” crearía lagunas respecto a una protección que sí puede necesitarse.

Desconozco cuál es la idea de las propuestas de reforma o de quienes están detrás de ellas. Lo que sí sé es que no basta, de optarse por ello, con la aceptación de la condición administrativa “no binaria” si ello no va de la mano de muchas otras modificaciones legales. También penales. Pensadas. De lo contrario pueden producirse situaciones de desprotección absurdas. O situaciones de protección reforzada totalmente injustificadas. No podemos limitarnos a un debate de cara a la galería.