Por Antonio Roncero

 

En su reciente Sentencia de 5 de Mayo de 2016 , el Tribunal Supremo ha confirmado la doctrina que ya había expresado en la Sentencia de 6 de julio de 2007 y que resulta exactamente la contraria a la que previamente había recogido en su anterior Sentencia de 6 de julio de 2005. La cuestión se refiere a la interpretación del apartado 3 del art. 107 LSA (actualmente, art. 186.3 LSC), a cuyo tenor

«se entenderá que ha habido solicitud pública cuando una misma persona ostente la representación de más de tres accionistas».

Los hechos

son sustancialmente idénticos a los que se habían planteado en las sentencias de 2005 y 2007. En la junta general de una sociedad anónima, participa un representante de 45 accionistas, cuyo poder de representación no cumplía los requisitos impuestos en el art. 107 LSA (hoy art. 186 LSC) para la llamada «solicitud pública de representación». En este caso, además, los accionistas representados habían sindicado sus acciones mediante un pacto de socios.

Como punto de partida debe señalarse que el legislador no anduvo muy fino al vincular la existencia de solicitud pública exclusivamente al número de socios que se representen y prescindiendo por completo de si ha habido o no una solicitud de representación previa. Resulta absurdo e inconveniente obligar al cumplimiento de normas relativas a la solicitud de representación en casos en los que ésta no haya existido. Es decir, entender que quien ostente la representación de más de tres accionistas ya debe cumplir las normas sobre solicitud aunque no haya realizado solicitud alguna (por ejemplo, mis hermanos me apoderan para que les represente en la junta general de la sociedad de la que todos somos socios) es un despropósito:

¿cómo voy a incluir la solicitud de instrucciones sobre el sentido de ejercicio del derecho de voto o voy a indicar el sentido de ejercicio del derecho de voto en caso de ausencia de instrucciones si previamente no he solicitado la representación?;

Si ya tengo la representación de tres socios y, posteriormente, un cuarto me otorga su representación ¿tengo que rechazarla o tendré entonces que hacer una solicitud a mis anteriores poderdantes para que me otorguen otra vez el mismo poder pero ahora cumpliendo los requisitos exigidos para la solicitud pública?

La cuestión es todavía menos comprensible si consideramos el supuesto de que varios accionistas se han vinculado previamente a través de un pacto de socios y otorgan su representación a favor de un mismo y único apoderado precisamente para garantizar que sus derechos de voto se ejercitan en el sentido acordado en pacto de socios.

Esa fue, sin embargo, la interpretación que acogió el TS en su sentencia de 6 de julio de 2005, entendiendo que dicha norma no contiene una mera presunción iuris tantum sino

«un mandato del legislador al destinatario de la norma, que establece un criterio absoluto de representación en el supuesto de hecho contemplado en la misma» si bien, incluso «aunque se admitiese que el citado precepto se limita a sentar una mera presunción iuris tantum de que ha habido solicitud pública de representación, no obligaría precisamente a probar el hecho presumido (que ha habido tal solicitud)»

(tuvimos ocasión de cuestionar esta interpretación del Tribunal Supremo en un comentario crítico a su Sentencia de 6 de julio de 2005, en el que mantuvimos argumentos similares a los que posteriormente asumió el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de julio de 2007 y ha acabado por confirmar en la de 5 de mayo de 2016).

El problema deriva de hacer una interpretación de las normas desconectada de su fundamento y finalidad. En este sentido

el fundamento de imponer un régimen especial

en supuestos de solicitud de representación es resolver los problemas e inconvenientes conectados a la representación colectiva o institucional de los accionistas inversores, desinteresados en el ejercicio de sus derechos, que se plantean típicamente en la gran sociedad anónima abierta al mercado de capitales (particularmente, aunque no en exclusiva, la sociedad cotizada).

Se contemplan así supuestos en los cuales la iniciativa de la representación no procede de los propios socios sino de ciertos sujetos (entidades depositarias de valores, administradores de la sociedad, accionistas opositores al grupo de control) interesados en ejercitar los derechos de voto en un sentido previamente decidido por quienes solicitan la representación. Es decir, se trata más bien de un intento de captación del voto articulado a través de la solicitud de representación.

Por ello, el art. 186 LSC se aplica cuando la solicitud de representación la realizan ciertos sujetos (los administradores, las entidades depositarias de los títulos o las encargadas del registro de anotaciones en cuenta) o de forma pública por cualquier sujeto.

Se comprende así por qué carece de sentido que la aplicación del régimen especial dependa del número de accionistas que se representan y no de que haya existido efectivamente una solicitud de representación, es decir, de que la iniciativa haya partido del apoderado o, en otros términos, de que haya habido un proceso de captación del voto.

En otros países en los que también se impone una norma similar (como EEUU o Portugal), el cumplimiento del régimen especial sobre solicitud de representación no se vincula al número de accionistas que se representen sino al número de destinatarios a quienes se dirija la solicitud, que es muy distinto.

Interpretación del art. 186.3 LSC

Estas consideraciones son las que nos llevaron a proponer una interpretación del hoy art. 186.3 LSC, que acogió el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de julio de 2007 y ha confirmado ahora en la resolución que comentamos:

el art. 186.3 LSC no determina cuándo existe una solicitud pública sino cuándo ha de considerarse que una solicitud se ha realizado de forma pública.

Si lo presumido es la existencia de solicitud, no puede exigirse que se pruebe el hecho cuya existencia se presume (la solicitud de representación); si, por el contrario, se considera que lo presumido es el carácter público de una solicitud previa, sería necesario probar la existencia de la solicitud.

Esta interpretación es acorde con la finalidad del régimen especial y permite eliminar el inconveniente de aplicar el régimen especial a supuestos en los que no ha existido solicitud previa.

Con todo, en descargo de la primera interpretación asumida por el Tribunal Supremo, debe señalarse que en el caso enjuiciado la STS de 6 de julio de 2005 existían algunos indicios adicionales que podían ser indicativos de la existencia de una solicitud de representación previa al otorgamiento de los poderes que, en principio, parecía haberse realizado espontáneamente y a iniciativa de los propios accionistas representados (los poderes otorgados a favor de la misma persona constaban en un boletín de representación idéntico, impreso previamente y al cual los socios únicamente habían añadido los datos que aparecían en blanco en el formulario impreso: nombre del representante, número de acciones del representado y firma autógrafa de éste). Frente a ello, tanto en la STS de 6 de julio de 2007 como en la STS de 5 de mayo de 2016, los accionistas que otorgan su representación a favor de un mismo sujeto, aparecen previamente vinculados por un pacto de socios, es decir, integrados en un sindicato de accionistas, que es precisamente el supuesto paradigmático que suele citarse de otorgamiento de poderes de representación por una pluralidad de socios a favor de un mismo sujeto por iniciativa de los propios accionistas representados y sin que medie una solicitud previa de representación. El Tribunal Supremo lo destaca al señalar que, contrariamente a lo que sucede en caso de representación otorgada tras un proceso de captación del voto a través de una solicitud pública de representación,

«la representación otorgada por un sindicato de accionistas tiene una motivación y finalidad diferentes»

lo que se fundamenta en la propia naturaleza y finalidad de éste; así,

«el pacto de sindicación de acciones es un acuerdo extrasocietario o parasocial generalmente no oponible a la sociedad ( art. 7.1 LSA ., actual art. 29.1 LSC), pero de eficacia vinculante para quienes lo suscriben. Por este acuerdo los sindicados se comprometen, entre sí o frente a terceros, a votar en la junta general en un determinado sentido, decidido por la mayoría del sindicato y mediante el ejercicio del voto por sí mismos o a través de un representante, también elegido por el sindicato. En suma, se trata de un contrato asociativo que tiene como finalidad poder influir en las decisiones que se adopten en el seno de la junta general de la sociedad emisora».

Mirada 360