Por Daniel Rodríguez Ruiz de Villa y Mª Isabel Huerta Viesca

 

*Un entorno hostil a las predicciones de futuro, también para el Derecho

Estas líneas están escritas con los máximos respeto y cautela y tienen el propósito de tratar de ayudar, en la medida de nuestras posibilidades, al diseño de normas jurídicas para la crisis y post-crisis que van a acompañar, sin duda más tiempo del deseable, a la sociedad española cuando se supere esta situación actual de confinamiento desde la que escribimos.

De un lado, parece aconsejable seguir la máxima ignaciana de en tiempo de tribulación o desolación no hacer mudanza. Y en esa línea hay que recordar las sabias palabras del maestro mercantilista Manuel Olivencia, “Reforma concursal y crisis económica”, Liber amicorum Prof. José Mª. Gondra Romero, Marcial Pons, 2012,:

las leyes concursales no precisan de la urgencia de una demanda social acuciada por la gravedad de los hechos; muy al contrario, se aprovechan de la calma, estado ideal para elaborar buenas normas, incluidas las concursales. La mala ley es la dictada «ad causam», para resolver un problema concreto, con prisa y sin la amplia visión panorámica de la realidad que exige la generalidad de la norma. La calma favorece al legislador siempre, y al concursal en concreto; no le impide elaborar con acierto el supuesto de hecho, o los presupuestos del concurso, ni dotarlos de las adecuadas consecuencias jurídicas. La labor del legislador concursal es de previsión, más que de reparación urgente de un conflicto ya surgido”.

Pero, de otro lado, la excepcionalidad de la situación aconseja, a nuestro juicio, un régimen legal también excepcional que trate de dar solución a circunstancias que resultaban inimaginables hace unos meses y que ojalá vuelvan a ser inimaginables en el futuro, quizás ya para otras generaciones.

Justamente en este último sentido reformista excepcional, la disposición adicional decimonovena del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (RDL 11/2020) ya dijo que

Una vez que se haya dejado sin efecto la declaración del estado de alarma y de las prórrogas del mismo que, en su caso, se hayan acordado el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Justicia, aprobará a la mayor brevedad posible y en todo caso en el plazo máximo de 15 días, un Plan de Actuación para agilizar la actividad judicial en los órdenes jurisdiccionales social y contencioso-administrativo así como en el ámbito de los Juzgados de lo mercantil con la finalidad de contribuir al objetivo de una rápida recuperación económica tras la superación de la crisis”.

En esta última línea fue hecho público, primero, por el CGPJ, el Primer documento de trabajo sobre medidas organizativas y procesales para el plan de choque en la administración de justicia tras el estado de alarma (Primer documento de trabajo, en adelante), luego el acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ del día 20 de abril de 2020 relativo a la remisión al Ministerio de Justicia de la Propuesta de medidas urgentes para su inclusión en Real Decreto-Ley (Propuesta de medidas urgentes, en adelante), donde se incluyen trece de las medidas del antes referido Primer documento de trabajo, y aún más reciente ha tenido publicidad un borrador de Proyecto de Real Decreto-ley de medidas procesales y organizativas para hacer frente al covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (Proyecto de RDL de medidas procesales). Y a todo ello hay que sumar las reformas legales que ya se han acometido en la LSC y en la LC por el RDL 8/2020 (Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19) y el RDL 11/2020.

En este bullente entorno económico, social, prelegislativo y legislativo: hacemos una breve reflexión sobre algunos de los aspectos, a nuestro juicio de mayor incidencia práctica, de posibles reformas de la labor judicial con incidencia concursal apuntadas en el antes referido Primer documento de trabajo, en la Propuesta de medidas urgentes y en el Proyecto de RDL de medidas procesales; apuntamos otras reformas legales en el ámbito concursal que entendemos serían oportunas; para cerrar este breve trabajo, además, con otras reformas legales, de mayor calado y más generales, que somos de la opinión de que deberían dejarse -o al menos su entrada en vigor-­ para una vez pasada, con relativa seguridad al menos, la pandemia, aplicando, en este último ámbito sí, la tesis de Olivencia y la máxima ignaciana.

Y en ambos casos, propuesta de legislación nueva de emergencia y suspensión de legislación reformista permanente, siempre con el objetivo de la máxima seguridad jurídica, que obliga a que la legislación de emergencia se redacte con los máximos cuidado y claridad para evitar que sea fuente de controversias y lejos de ayudar a todos coadyuve al atasco judicial, al precisar de la interpretación de jueces y tribunales.

 

¿Avalancha de concursos?

 

Es una constante, desde el agravamiento de la pandemia y la subsiguiente declaración del estado de alarma en España el pasado 14 de marzo de 2020, el mantra de que se avecina una avalancha de concursos en nuestro país. Guardando las distancias es algo similar a lo que se decía hace unos años, al aprobarse el régimen jurídico de la segunda oportunidad, pues también entonces se hablaba de la previsión de una avalancha de concursos de personas físicas en España, que luego se ha visto que no fue tal. Ciertamente, los concursos en España nunca han estado de moda, ni con la legislación del siglo XIX, ni con la legislación del siglo XX, ni con la legislación del siglo XXI. La tradición española del cierre de empresas ha sido la de la mecánica “manual”: el empresario bajaba la persiana de su empresa, arrojaba las llaves de la misma a la alcantarilla y seguía lentamente su camino, pues no le hacía falta tan siquiera correr, porque los acreedores se quedaban insatisfechos y sin armas legales para tratar de recuperar sus créditos.

Partiendo de la situación anterior, hasta el momento el legislador español ha optado por una solución de breve congelación de concursos, pues los mismos lo están ya y quedarán de facto congelados hasta que transcurran dos meses desde el levantamiento del estado de alarma (art. 43.1 RDL 8/2020) e incluso cabría también tal suspensión, si se considerase el plazo para la solicitud de concurso como un plazo procesal, por efecto de la previsión del art. 2.1 del Proyecto de RDL de medidas procesales cuando dice, con una redacción a nuestro juicio francamente mejorable, que

Los términos y plazos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquél en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente”.

Y es que, como explica el apartado II del Preámbulo de dicho Proyecto de RDL de medidas procesales se opta “por el reinicio del cómputo de los plazos y por no tomar en consideración, por tanto, el plazo que hubiera transcurrido previamente a la declaración del estado de alarma”, advirtiendo, por nuestra parte, la errata dicho Preámbulo cuando se remite al art. 3, siendo, en realidad, el art. 2 del texto legal proyectado donde se contiene tal regulación.

Tal congelación resulta, a nuestro juicio, insuficiente e insatisfactoria –para Francisco Garcimartín, “¿Un Derecho privado especial para el estado de alarma? El ejemplo del concurso”, 21 de abril de 2020,  una solución que peca por exceso y por defecto- y ello por varios motivos: i) Porque el espacio temporal es ridículo y más ridículo se hace cuanto más dura el estado de alarma, más empeora el entorno mundial y menos seguridades se dan de que la pandemia no vuelva en el corto o medio plazo. Hay sectores importantísimos de la economía española en los que pensar en una recuperación en un corto o medio plazo es una quimera. Pensemos en sectores como la hostelería y la hotelería, los transportes de pasajeros por cualquier medio o el pequeño y mediano comercio de cualquier naturaleza que no esté directamente relacionado con la alimentación. Y todo ello sin contar con que la crisis económica lleva consigo paro y el paro lleva consigo reducción del gasto y la reducción del gasto acarrrea la reducción de ingresos para las empresas, de modo que no deben desdeñarse a las constricciones legales de apertura y/o de ejercicio de la actividad, las constricciones fácticas de desarrollo de tal actividad por la fuerza de la crisis económica y el paro. ii) Porque se trata de una medida indiscriminada, pues se asimilan, injustamente, crisis previas a la pandemia y ajenas a la misma, de un lado, y posteriores a la misma y causadas por ella, de otro. Lo más sencillo es hacer tabula rasa, pero ello entendemos que no es lo más justo. No puede ser que a río revuelto ganancia de pescadores, sino que debe recibir la protección de un régimen legal excepcional tuitivo el empresario que haya sido víctima de la crisis “pandeconómica”. iii) Y porque no se condiciona la congelación a ninguna conducta del deudor en pro de su recuperación.

Por ello, entendemos que la congelación debería ser más extensa en el tiempo, al menos un año, contado desde el levantamiento del estado de alarma. ¿Por qué decimos un año? Porque, por ejemplo, tenemos el precedente alemán en el que el art.1.1 de la Ley de 27 de marzo de 2020 para mitigar los efectos de la pandemia de la Covid-19 en la legislación civil, concursal y de procedimiento penal, ha contemplado la suspensión de la obligación de pedir concurso hasta el 30 de septiembre de 2020 si la insolvencia es consecuencia de la pandemia –lo que se presume si el deudor no tenía iliquidez al 31 de diciembre de 2019- y hay perspectivas de remediar dicha insolvencia. Y ello se combinó con la previsión del art. 1.3 de dicha Ley de que respecto de las solicitudes de apertura de procedimientos de insolvencia presentadas por los acreedores en el período comprendido entre el 28 de marzo de 2020 y el 28 de junio de 2020, la apertura de los procedimientos de insolvencia está condicionada a que la razón para abrirlos ya existiera antes del día 1 de marzo de 2020. Y todo lo anterior con la previsión adicional, en el art. 1.4 de la misma Ley de 27 de marzo de 2020, de que el Ministerio Federal de Justicia y Protección del Consumidor quedó autorizado, por medio de un instrumento legal que no requiere la aprobación del Bundesrat, para extender el período de suspensión de la obligación de presentar una solicitud de insolvencia en virtud de la sección 1 y las normas relativas a la razón por la cual se abren procedimientos de insolvencia a solicitud de acreedores bajo la sección 3, hasta el 31 de marzo de 2021, si esto parece necesario debido a la demanda de ayuda pública disponible, las dificultades en la financiación en curso u otras circunstancias. Teniendo en cuenta que, por el momento, nuestra crisis sanitaria y económica parece bastante más grave que la alemana, y ello partiendo de una más saneada situación de la economía alemana previa a la pandemia, nos parece razonable y proporcionada la propuesta que aquí hacemos. Y todo ello, además, teniendo en cuenta que cuando hablamos de congelación de concursos aludimos a los concursos necesarios y a su imperativa de solicitud voluntaria, manteniéndose, por tanto, la facultad del deudor de acudir al amparo de la legislación concursal cuando ello lo precise para la continuidad de la empresa, o cuando se haya dado por vencido y desee poner fin a su actividad empresarial. De ahí que la congelación antes referida debe tener lugar a través de la extensión del periodo de duración del preconcurso que también defendemos en este trabajo y que es el mecanismo imprescindible para poner al deudor a cubierto de ejecuciones singulares de los bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor (art. 5 bis.4 LC). Y es que la ampliación del plazo que proponemos tiene que ver con la potenciación por el legislador del mantenimiento de empresas, algo a lo que puede coadyuvar el evitar también el colapso judicial, que se ha tomado, por otros, como razón única de propuestas similares de ampliación de tal plazo [es la posición de Fernández Seijo, J. Mª., “El día después (Urgencia sanitaria, servicios públicos y justicia mercantil)”, La Ley, nº 9614, 16 de abril de 2020, cuando defendió que “ampliar esos plazos de 2 a 6 meses evitaría que, tras levantarse el estado de alarma, se colapsaran los repartos”]. Relacionado con esto último somos de la opinión de que la repetida congelación debería ir acompañada por la exigencia a los beneficiarios de la misma de su actuación, durante el periodo de congelación, en pro de su recuperación, por medio, fundamentalmente, de la negociación de nuevas vías de financiación o de novaciones de la financiación de la que ya se disponga.

Entendemos, pues, que la congelación anual de concursos necesarios debería acompañada de las siguientes medidas generales: (1) La cobertura imprescindible del preconcurso con extensión temporal igualmente ampliada a un año, al menos. (2) La extensión del escudo del preconcurso frente a las ejecuciones también de créditos de Derecho público, mediante la derogación del inciso final del art. 5 bis.4 LC. (3) La accesibilidad al preconcurso sin la limitación anual del art. 5 bis.6 LC, toda vez que no precisa mayor razonamiento el comprender que una refinanciación alcanzada en el último año puede fácilmente haberse visto hecha añicos por el impacto de la crisis “pandeconómica”; además, en ese caso estamos ante empresas refinanciadas recientemente, esto es, testadas por sus acreedores en cuanto a sus expectativas de futuro, lo que permite sobreentender, salvo en el caso de las refinanciaciones de “patada adelante”, que la situación actual es más fruto de la pandemia y/o el estado de alarma que de una situación precedente; (4) la exigencia de la acreditación de las actuaciones de financiación nueva o refinanciación del deudor; (5) la exigencia de transparencia al deudor que pretenda acogerse a estas medidas, mediante cierres trimestrales de cuentas, con publicidad registral, que permitan acreditar la no superación de un porcentaje, por ejemplo, de un diez por ciento trimestral, de incremento de su endeudamiento. A tal efecto consideramos de interés valorar la inclusión de expertos o administradores de la refinanciación que constaten de manera independiente y con publicidad para los acreedores de tal situación. Con el objeto de no hacer recaer sobre las empresas refinanciadas su coste y, al, mismo tiempo, potenciar su independencia, somos de la opinión de que su retribución debería tener lugar por el Estado a través de un arancel. (6) La tutela del dinero nuevo de personas especialmente relacionadas con el deudor, eliminando su subordinación concursal. Sobre esta cuestión volvemos más adelante con mayor detalle. (7) Para el caso de determinadas empresas que puedan resultar estratégicas en sectores también estratégicos del tejido empresarial español, la articulación de un plan de capitalización pública y transitoria de las mismas, con el fin de permitirles el mantenimiento de su actividad y con transparentes mecanismos de salida del Estado de dicha toma transitoria de capital previa recuperación de su inversión, pues no se debe tratar de hacer de la SEPI un INI redivivo veinticinco años después. (8) Y la previsión de la admisión excepcional del concurso necesario, cuando se acredite por el acreedor la pasividad del deudor, cuando no la agravación de su insolvencia, unido a la aplicación en tal caso del régimen de culpabilidad concursal y del régimen de responsabilidad de los administradores sociales de la legislación de sociedades de capital.

Algunas de tales propuestas aparecen recogidas en el art. 10 del Proyecto de RDL de medidas procesales, que deroga el art. 43 RDL 8/2020 (disposición derogatoria única del Proyecto de RDL de medidas procesales) y que se prevé se aplique si durante la vigencia del estado de alarma y hasta la fecha de entrada en vigor del nuevo RDL de medidas procesales se hubiera presentado alguna solicitud de concurso necesario (disposición transitoria segunda.1 Proyecto RDL de medidas procesales), cuando: (1) suspende hasta el 31 de diciembre de 2020 el deber de solicitud de concurso voluntario –luego no se impide que voluntariamente se solicite tal declaración de concurso que será, por tanto, voluntario en toda la extensión del término, no como ocurre con carácter general en el que, en realidad, el concurso voluntario es obligatorio, por las consecuencias perjudiciales que puede acarrear la no solicitud-; (2) respecto del deudor que se encuentre en estado de insolvencia como consecuencia de la crisis del COVID-19; (3) presumiéndose iuris tantum que el estado de insolvencia es consecuencia de la crisis del COVID-19 si con anterioridad al 14 de marzo de 2020 no se encontraba incurso en ninguno de los supuestos que habilitan al acreedor para solicitar la declaración de concurso de acuerdo con art. 2.4 LC; (4) y todo ello también para el deudor que estuviese en preconcurso. Esta solución legal propuesta es muy peligrosa, a nuestro entender, puesto que suspende el deber de solicitar el concurso voluntario y al mismo tiempo bloquea los concursos necesarios por más de medio año, siempre que la insolvencia del deudor no fuera anterior al día 14 de marzo de 2020, sin exigir conducta positiva alguna al deudor, lo que puede permitirle actuar prácticamente como un zombi durante ese periodo, sin que en un ulterior concurso, declarado en 2021, veamos la forma de controlar dicha actuación por un retraso en la solicitud de concurso fuera de depurar actuaciones en ese amplio periodo de 2020 por la vía general de la culpabilidad concursal del art. 164.1 LC.

  

La regulación de la modificación del convenio concursal.

 

Si se quiere facilitar el mantenimiento del tejido empresarial español hay que reinstaurar el “reconvenio”, como se propone en la medida 3.3 del Primer documento de trabajo y en la medida 7 de la Propuesta de medidas urgentes, o mejor dar una regulación nueva a la modificación del convenio concursal, que es lo que contempla el Proyecto de RDL de medidas procesales. Y es que somos de la opinión de que hay que ser más flexibles en la regulación a adoptar, que la solución que supondría recuperar la vigencia de la disposición transitoria 3ª y el trámite del reconvenio/modificación del convenio concursal que previeron en su momento el RDL 11/2014 y la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, pues era un trámite que ya en su momento nos pareció excesivamente encorsetado y gravoso para el deudor (vid. Rodríguez Ruiz de Villa, D., “Convenios concursales de segunda generación: la modificabilidad del convenio en ejecución”, ADConc., nº 32, 2014, pp. 237-263): Esa rigidez fue causa de su escasa utilización en la práctica, y ello máxime cuando hay ejemplos en la jurisprudencia concursal en los que incluso tras la pérdida de vigencia del citado régimen transitorio se han admitido modificaciones de convenio, que, en todo caso y a nuestro juicio, no deberían estar sujetas a requisitos más rígidos que los propios de la aprobación del convenio y más cuando el incumplimiento del convenio concursal derive de la crisis fruto de la pandemia y/o el estado de alarma, pues ¿por qué hay que gravar al deudor que obtuvo la aprobación de un convenio concursal para conseguir la modificación del mismo que precisa por una causa por completo ajena al mismo, como es la incidencia de la crisis pandeconómica? Creemos que no hay razón alguna para, por ejemplo, el, agravamiento de mayorías de aprobación del convenio o la rigidez de un procedimiento exprés de modificación del convenio que dificulta la obtención de mayorías a menos que los acreedores mayoritarios estén concentrados en unos pocos.

Compartimos, además, la crítica de que no se debe circunscribir el reconvenio a aquellos incumplidos tras el estado de alarma, pues debe comprenderse a los incumplidos durante el estado de alarma –crítica ya expuesta por Alcover Garau, G., “El <<reconvenio>> concursal propuesto por el Consejo General del Poder Judicial”, La Ley, nº 9618, 22 de abril de 2020- y, además, somos de la opinión de que el plazo de seis meses para el incumplimiento debería ampliarse, al menos, a un año desde el levantamiento del estado de alarma, pues es conocido que los plazos de espera de los convenios concursales pueden ser largos e, insistimos, una vez más, parece más que difícil que en muchos sectores de la economía española en el mes de mayo o junio de 2021 pueda decirse que la situación sea igual que la que había a comienzos del mes de marzo de 2020. En todo caso, además, tal plazo debería coincidir siempre en su extensión temporal con el del bloqueo de los concursos necesarios en los que la insolvencia fuese consecuencia del estado de alarma. Entendemos que la identidad de situaciones patrimoniales y de causas de la misma justifica que la solución legal debe ser idéntica en aspectos de la incidencia del tiempo. Lógicamente, como también advirtió el Profesor Alcover Garau, el plazo para proponer el reconvenio debe vincularse con el plazo máximo de incumplimiento del convenio y un razonable plazo adicional de dos meses más, eliminando así la distorsión que supondría mantener el plazo de dos años siguientes a la entrada en vigor de la reforma del texto originario.

Todo lo anterior siempre que no se adoptase una solución, a nuestro entender más ambiciosa y más respetuosa con lo que es la propia naturaleza en parte contractual del convenio concursal. Nos referimos a la sugerencia de que siempre se pudiese admitir el reconvenio, abstracción hecha de la causa y momento de su incumplimiento. Y es que somos de la opinión de que si la mayoría de los acreedores entienden que para ellos es mejor solución una convencional modificada que una liquidatoria no vemos por qué el legislador no puede permitir que tal mayoría pueda acordar con el deudor el acompasamiento del convenio concursal a las múltiples nuevas circunstancias que pueden haber afectado al deudor durante la fase de su cumplimiento de convenio. La liquidación concursal es, por lo común, un drama para los acreedores, de modo que ¿por qué no permitir a loa mayoría de los acreedores evitar tal drama?

Sí queremos destacar lo positivo de que tanto en la Medida 3.3 del Primer documento de trabajo como en la Medida 6 de la Propuesta de medidas urgentes se prevea expresamente, en contra de la redacción que en su día tuvo la regulación legal del reconvenio, que el mismo “será aplicable a los acreedores públicos, que quedarán incluidos en el cómputo y en las mayorías previstas en este precepto”. Es éste un paso de poda de privilegios del crédito público que, como también tratamos en otras partes de este trabajo, debe ejecutarse con carácter general y sin distingos en todos los ámbitos del concurso por el legislador en este momento. Recordamos el escepticismo del Profesor Alcover Garau, en su apuesta a que esta última modificación no se recogerá en el texto legal; esperemos que en este caso el legislador se dé cuenta de que, lo mismo que ha hecho en otras materias, no valen ahora soluciones clásicas ni estereotipadas.

Algunas de las apreciaciones realizadas se ven acogidas en el art. 8 del Proyecto de RDL de medidas procesales, en el que se opta (igualmente respecto del acuerdo extrajudicial de pagos) -también si durante la vigencia del estado de alarma y hasta la fecha de entrada en vigor de dicho RDL de medidas procesales, algún deudor hubiera presentado solicitud de apertura de la fase de liquidación ante la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio, si el deudor presentara propuesta de modificación del convenio, así como si en la fecha de entrada en vigor del RDL de medidas procesales algún acreedor hubiera presentado solicitud de declaración de incumplimiento de convenio (disposición transitoria segunda.2 Proyecto de RDL de medidas procesales)-, por:

i).- La introducción de una moratoria de seis meses en los plazos de cumplimiento de pagos previstos en los convenios concursales en fase de cumplimiento o pendientes de aprobación por el Juez del concurso el día 14 de marzo de 2020, de modo que los pagos pendientes de créditos en cumplimiento del convenio concursal que venzan entre el 14 de marzo y el 31 de diciembre de 2020 quedarán aplazados por un período de seis meses, sin intereses por el periodo de aplazamiento, a contar desde la fecha de los respectivos vencimientos, cualquiera que sea la duración de la espera pactada. Se excluyen de esta moratoria cualesquiera otras obligaciones que no sean de pago, asumidas por el deudor o por terceros. Es en relación con esas otras obligaciones respecto de las que entendemos que operará la previsión de que durante los seis meses siguientes a contar desde la fecha en que quede sin efecto el estado de alarma, el juez dará traslado al deudor de cuantas solicitudes de declaración de incumplimiento del convenio se presenten por los acreedores, pero no las admitirá a trámite hasta que transcurran tres meses a contar desde la fecha de presentación. Durante esos tres meses el concursado podrá presentar propuesta de modificación del convenio, que se tramitará con prioridad a la solicitud de declaración de incumplimiento del convenio concursal. Y también se excluyen de esa moratoria, aquí es donde se ve la larga mano de Hacienda y la Seguridad Social, los acuerdos singulares de pago, de modo que, como de costumbre, se sigue queriendo que los convenios concursales se cumplan a costa de los acreedores privados, quedando los acreedores públicos una vez más privilegiados y al margen de toda solución convencional concursal general en lo que respecta a la parte privilegiada general de sus créditos. Es lo de siempre, aunque de forma oculta e indirecta: tratar de evitar que los acreedores públicos queden al margen del concurso, sin darse cuenta, de una vez, que ello a lo que conduce es a liquidaciones ruinosas en las que el acreedor público al final no cobra nada. Pasan los gobiernos de todo signo político, pasan todo tipo de crisis y el legislador sigue creyendo que “barre para casa” con este tipo de normas, que suponen o un profundo desconocimiento de la realidad o la búsqueda de la quimera de la protección del crédito público a ultranza, que, al fin y a la postre, sólo sirve para destruir la poca riqueza que suele haber en los concursos españoles. Gana, pues, su apuesta el Profesor Alcover Garau.

ii).- La admisión de la modificación de convenios concursales durante el plazo de un año desde el fin del estado de alarma. Es positivo que en este punto el régimen legal de modificación del convenio se remita al de su aprobación, lo que evita las rigidices y estrecheces de la reinstauración del régimen del reconvenio, antes referidas. Sí echamos en falta en esta regulación proyectada de la regulación de la modificación del convenio concursal la previsión expresa de la emisión de informe por la Administración Concursal, que debe reinstaurarse, respecto de la relación de los créditos concursales que estuvieran pendientes de pago y de aquellos que, habiendo sido contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio, no hubieran sido satisfechos, del plan de viabilidad y del plan de pagos, que deben acompañar a la solicitud de modificación del convenio concursal presentada por el deudor. Recordar, en fin, que tal modificación de convenio se prevé que se tramitará con preferencia a las solicitudes de incumplimiento de convenio, siempre que la propuesta de modificación del convenio se presente en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación por los acreedores de la solicitud de incumplimiento de convenio y todo ello dentro de los seis meses siguientes al fin del estado de alarma.

iii) Y además la previsión de que en caso de liquidación, hay que sobreentender que por incumplimiento de convenio, tendrán la consideración de créditos contra la masa los créditos derivados de compromisos de financiación o de prestación de garantías a cargo de terceros, incluidas las personas especialmente relacionadas con el concursado, que figuraran en la propuesta de convenio o en la propuesta de modificación del ya aprobado por el juez, siempre que en la propuesta respectiva conste la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación o de la garantía a que se hubieran comprometido. Esta medida facilitará sensiblemente la posibilidad de que se aprueben convenios concursales con prestación de apoyo financiero a su cumplimiento, especialmente por parte de personas especialmente relacionadas con el concursado, fundamentalmente socios de control y sociedades de grupo.

Ya en relación con los propios convenios concursales dejamos apuntada la posibilidad de potenciar su adopción mediante la reducción de las mayorías de la aprobación actualmente previstas en el art. 124 LC o bien alternativamente el acogimiento de la opción ya defendida desde la práctica de exigencia de mayorías simples, sin cómputo de acreedores abstencionistas o ausentes, siendo más dudoso, a nuestro juicio, que esto último deba combinarse con ,la susceptibilidad de impugnación de los convenios concursales así aprobados por perjudiciales, cuando se acredite que la liquidación hubiera sido más favorable que el convenio propuesto y aprobado –es la tesis de Muñoz Paredes, A., “Convenio, reconvenio y ultraconvenio”, La Ley, nº 9620, 24 de abril de 2020-. Nuestras dudas al respecto de esta última tesis, que sin duda es sugerente, estriban en que se facilita la judicialización del convenio concursal, incrementando la inseguridad de la solución final y la carga de trabajo de los Juzgados, aunque también es cierto que entendemos que salvo en casos muy claros difícil va a saber que un acreedor se arriesgue a asumir los costes de tiempo y dinero de la impugnación en beneficio de la masa de acreedores y con el riesgo de que, al, final, pueda ir por lana y salir trasquilado, porque la liquidación concursal real no sea la teórica y pueda ocurrir que perciba menos de lo que hubiera podido percibir si el convenio se hubiese ejecutado o incluso pueda no percibir nada.

 

Suspensión de la incidencia de las pérdidas en la reducción del capital y la disolución de las sociedades de capital. Art. 17 del Proyecto de RDL de medidas procesales

 

La redacción del art. 17 del Proyecto de RDL de medidas procesales es de esperar que se vea depurada técnicamente. En cuanto al fondo la reforma es compartible, porque lo que quiere hacer es que los resultados del ejercicio social cerrado en el año 2020 no se consideren a efectos ni de reducción obligatoria del capital social (art. 327 LSC) ni de disolución forzosa [art. 363.1.1) LSC]. Es, pues, como si el ejercicio 2020 no existiese a tales efectos. Nótese que se habla en el texto proyectado del ejercicio que se cierre en el año 2020, luego debe estarse a cualquier ejercicio que se cierre antes del día 1 de enero de 2021, de manera que se puede producir la situación de sociedades que, por ejemplo, cierren ejercicio en el año 2021 pero les afecten al mismo en su mayoría las pérdidas derivada de la crisis pandeconómica y que no se verán beneficiadas por este régimen excepcional; piénsese, por ejemplo, en el caso de las S.A.D., con cierre de cuentas al 30 de junio [art. 8.b) del Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, sobre sociedades anónimas deportivas], que pueden ver el ejercicio que cierren a 30 de junio de 2021 impactado por la crisis pandeconómica de 2020, si las competiciones deportivas de la temporada 2020/2021 pudieran tener que abrirse a puerta cerrada o tuvieran que retrasarse respecto de los próximos meses de agosto, septiembre y octubre de 2020, cuando deberían comenzar normalmente la mayoría de ellos. Nótese, además, que en el mejor de los casos algunas competiciones deportivas de la temporada 2019/2020 pueden concluir después del 30 de junio de 2020, lo que puede distorsionar más los resultados del ejercicio social que concluya en 2021.

Pero a partir de ahí el precepto proyectado resulta que: i) se titula “Suspensión de la obligación de reducción de capital por pérdidas”, cuando debería también incluir la suspensión de la obligación de disolución por pérdidas, que también regula dicho precepto y cuya transcendencia e importancia es obvia y bien justifica su inclusión en el título del precepto; ii) dice, en su apartado 2, que “Lo dispuesto en el apartado anterior únicamente será de aplicación excepcional en el ejercicio social que se cierre en el año 2020” cuando ello es redundante, pues ya queda claro en el art. 17.1 proyectado que “no se computará el resultado del ejercicio que se cierre en el año 2020”, de modo que a buen entendedor pocas palabras bastan y ya hay bastante legislación en cascada como para redundar en lo obvio.

Nótese que en este caso, además, de forma sorprendente e incoherente, a nuestro juicio, el prelegislador proyecta prescindir de la causa de las pérdidas, de modo que mientras que en la insolvencia pondera que la causa del régimen especial sea la crisis pandeconómica, en este ámbito tan próximo, muchas veces, a la insolvencia como es el de las pérdidas hace tabula rasa. Como ya hemos referido, somos contrarios a esa legislación de café para todos, de modo que entendemos que la causa de las pérdidas debiera exigirse que fuera motivada por la crisis pandeconómica, pues de lo contrario lo que se hace no es más que derogar singularmente en el ejercicio 2020 los arts. 327 y 363.1e) LSC de forma caprichosa y arbitraria.

 

Algunas cuestiones que echamos en falta en las reformas propuestas en materia concursal, algunas de ellas subsanadas en el Proyecto de RDL de medidas procesales

 

Adicionalmente a las reformas propuestas en el Primer documento de trabajo y en el Proyecto de RD de medidas procesales echamos en falta otras que entendemos que serían convenientes en el marco crítico actual, algunas de las cuales ya las hemos apuntado anteriormente y otras las desarrollamos seguidamente:

i).- Desactivación de las cláusulas de vencimiento anticipado por cambio material adverso (MAC), previstas habitualmente en tales refinanciaciones, homologadas judicialmente o no, en las que se pueda incurrir por causa de los efectos económicos devastadores del estado de alarma y de la pandemia en numerosos sectores empresariales españoles, durante, al menos, un año desde el fin del estado de alarma. A falta de tal previsión del legislador los deudores refinanciados habrán de confiar en el mantenimiento de la refinanciación: bien acudiendo a la defensa ante un tribunal de que escenario actual no es imputable al deudor, sino que responde a un supuesto de fuerza mayor; o bien en el temor del acreedor o acreedores refinanciadores a ejercitar una facultad resolutoria de la refinanciación, que de estimarse luego indebidamente ejercitada, les obligará a indemnizar los daños y perjuicios causados al deudor. De hecho, ya en la legislación italiana el art. 9 del Decreto-Ley misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali de 8 de abril de 2020 previó que los concordatos preventivos y acuerdos de refinanciación homologados con vencimientos entre el 23 de febrero de 2020 y el 31 de diciembre de 2021 son prorrogados, al tiempo que se contempló que en aquellos pendientes de homologación el día 23 de febrero de 2020 los deudores pueden pedir un plazo de noventa día para presentar unos nuevos, en los términos y con el trámite que se prevén en dicho precepto.

ii).- Además, el legislador debería ocuparse de facilitar la refinanciación interna de las sociedades españolas, mediante la previsión de que los préstamos dados por los socios y accionistas a las sociedades en que participan, sean o no personas especialmente relacionadas, y sin garantías reales, no resulten subordinados para el caso de concurso posterior, siempre que se concedan en un plazo, por ejemplo, de un año posterior al fin del estado de alarma y tengan por objeto atender a las necesidades de liquidez de su participada nacidas después del 1 de enero de 2020, así como que la solicitud de declaración de concurso, necesaria o voluntaria, se presente en el Juzgado en un plazo máximo determinado, que podría ser, por ejemplo, el de los tres años posteriores al fin del estado de alarma. Y en esa misma línea, si nuestra propuesta anterior se considerase excesiva, debería, al menos, reactivarse en general ya el privilegio del fresh money al 100% de su importe que estuvo transitoriamente vigente hasta el día 2 de octubre de 2017, con motivo de su introducción en nuestro ordenamiento por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, incluso, con extensión, como ya ha defendido la doctrina, a los acuerdos extrajudiciales de pago y a las financiaciones puente.

En este punto, es elogiable el tratamiento que se da al fresh money por el art. 11 del Proyecto de RDL de medidas procesales, que incluso va más allá de nuestra propuesta, por cuanto que extiende su aplicación a los concursos que se declaren en los dos años posteriores al levantamiento del estado de alarma y proyecta la condición de créditos concursales ordinarios a: los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza, que desde la declaración del estado de alarma le hubieran sido concedidos al deudor por quienes, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él; así como a los créditos en que se hubieran subrogado quienes según la ley tengan la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor como consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta de éste, a partir de la declaración de ese estado de alarma. Es positivo, pues, que el legislador desestigmatice la financiación prestada por personas especialmente relacionadas con el deudor, destinada a tratar de evitar su insolvencia, cuando finalmente el intento fracase.

iii).- Sin abandonar el ámbito de los deudores en refinanciación, estimamos necesaria una modificación temporal y excepcional de la disposición adicional cuarta.11 LC, con el fin de poner coto durante un tiempo, que estimamos que podría ser de nuevo el de un año desde el alzamiento del estado de alarma, a las solicitudes de declaración de incumplimiento de los acuerdos de refinanciación que sea motivado por causa de la crisis derivada de la pandemia y/o del estado de alarma. De esta forma se permitirá a los deudores refinanciados la recomposición de su situación patrimonial y financiera que les permita proseguir con el cumplimiento de su acuerdo de refinanciación, evitándose así, también por esta vía, otra posible fuente de sangría de concursos en los próximos meses.

Algo de esto se satisface con el art. 9 del Proyecto de RDL de medidas procesales, cuando: permite modificar los acuerdos de refinanciación homologados en el plazo de un año desde el fin del estado de alarma, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación; y, además, dentro de los seis meses siguientes al fin del estado de alarma, bloque, por plazo de un mes, las solicitudes de declaración de incumplimiento de acuerdos de refinanciación, siempre que el deudor ponga poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor homologado o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación y alcance un acuerdo de modificación del acuerdo de refinanciación u otro nuevo dentro de los tres meses siguientes. Esta última regulación la vemos fuente de conflictos, pues, por ejemplo, ¿qué sentido tiene bloquear la solicitud de incumplimiento del acuerdo de refinanciación por haber llegado a una modificación del mismo o a un nuevo acuerdo si luego tales modificación o nuevo acuerdo no resultan homologados?

iv).- Siguiendo con las refinanciaciones, que insistimos que a nuestro juicio deberían ser claves en el mantenimiento del tejido empresarial español, es preciso que todos pongan lo máximo de su parte. De un lado, los deudores deben ser objetivos en sus pretensiones y actuar con el debido asesoramiento especializado que facilite el alcance de acuerdos. De otro lado, es de esperar que las entidades financieras hayan aprendido de muchas refinanciaciones de la crisis del 2008 llevadas al traste por su cerrazón. Y, al lado de unos y otros debería estar el Estado, permitiendo que las líneas de avales ya abiertas (Resolución de 25 de marzo de 2020, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de marzo de 2020, por el que se aprueban las características del primer tramo de la línea de avales del ICO para empresas y autónomos, para paliar los efectos económicos del COVID-19 y Resolución de 10 de abril de 2020, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de abril de 2020, por el que se instruye al Instituto de Crédito Oficial a poner en marcha el segundo tramo de la línea de avales aprobada por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y se establece que sus beneficiarios sean las pequeñas y medianas empresas y autónomos afectados por las consecuencias económicas del COVID-19) y las que se deberán seguir abriendo en el futuro coadyuven al éxito de las refinanciaciones que se deberán acometer más pronto que tarde.

Somos de la opinión de que es un grave error que tanto del primer como del segundo tramo de la línea de avales del ICO para empresas y autónomos, para paliar los efectos económicos del COVID-19, se haya excluido no sólo a los deudores en concurso sino también de aquellos que se encuentren en alguno de los supuestos del art. 2.4 LC, lo que supone de facto dejar fuera de las ayudas a quienes más lo necesitan, que son normalmente las empresas que refinancian desde una situación no ya de insolvencia inminente sino de insolvencia actual, y más cuando esta situación hay sido generada por la crisis que estamos padeciendo.

En todo caso, al respecto de estas última líneas de avales, y respecto de cualesquiera otras ayudas que consistan en el endeudamiento adicional del deudor (como ocurre por ejemplo con la potenciación de créditos CESCE ya existentes u otros mecanismos que se puedan desarrollar en el futuro) debe hacerse una clara advertencia a los deudores y a sus administradores, cuando sean personas jurídicas. Como decimos, se trata de la asunción de endeudamientos adicionales, por lo que los mismos sólo se deben asumir si entienden que hay razones objetivas que permiten considerar que con su asunción se puede lograr la recuperación de la empresa. Y es que, como ya ha advertido Vattermoli, D., “Pandemia y Derecho de la insolvencia: la respuesta italiana”,  respecto de la similar situación italiana,

la posibilidad de poder beneficiarse de la garantía pública podría desencadenar un fenómeno de moral hazard que empuja a los directores a apostar <<todo o nada>>, incluso cuando sería razonable no aumentar el coeficiente de apalancamiento, concretando así el riesgo de agotamiento de los activos en detrimento de: a) los contribuyentes, dentro de los límites de las pérdidas asociadas a la ejecución de la garantía otorgada por el Estado; b) los acreedores anteriores, debido al risk altering causado por el dinero fresco; c) los acreedores posteriores, en que podría ser inducidos a prestar crédito a empresas en dificultades, en virtud de la apariencia de solvencia generada por la financiación garantizada. El efecto dominó está a la vuelta de la esquina”.

Traducida esta situación al Derecho y a la situación españoles, advertimos que tanto las entidades financieras como los deudores se han volcado lógicamente en este nuevo sector del mercado del crédito, pero ello debería hacerse con el debido cuidado tanto por unos como por otros; sólo el tiempo dirá si se ha actuado con la debida diligencia y la falta de ella acarreará pérdidas para los dos. Concretamente, en el ámbito de los deudores y especialmente de sus administradores, acudir sin razón lógico-económica a estos endeudamientos adicionales puede conducir a concursos culpables futuros, con la consecuente responsabilidad concursal de las personas afectadas por la calificación, y a acciones individuales y/o sociales de responsabilidad frente a los administradores que hayan suscrito tales operaciones; ¡caveat, pues, administradores!, que deben en este caso tratar de protegerse con la business judgment rule, dotándose de los medios documentales que acrediten que han actuado con la información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado, siendo ahí donde las opiniones legales y los planes de negocio pueden servirles para en un futuro no ver comprometido su patrimonio personal por decisiones impulsivas que pueden conducir a la insolvencia o agravar la insolvencia de la empresa financiada de esta manera extraordinaria.

v).- Siguiendo con las refinanciaciones, el mecanismo de homologación judicial y arrastre de la disposición adicional cuarta LC debería también modificarse en dos sentidos: el primero de ellos en el de incluir dentro de las refinanciaciones a las deudas comerciales, junto con las deudas financieras, en el caso de que el deudor así lo desee; y el segundo, en el sentido de reducir los porcentajes de aprobación para que se produzca el efecto de arrastre, con el fin de facilitar en la mayor medida posible las homologaciones y con ellas los arrastres y las propias refinanciaciones.

vi).- Habría que tener en cuenta también la incidencia que la declaración del estado de alarma tiene en la aplicación del art. 142.3 LC, pues hay que entender que la facultad que tiene el administrador concursal de solicitar la liquidación concursal del concursado que ha cesado en su actividad profesional o empresarial no opera cuando tal cese es debido al estado de alarma y la normativa relacionada con la misma.

vii).- Debería acometerse la definitiva poda de privilegios de los créditos públicos, mediante la consideración de todos aquellos que no sean sanciones o intereses (que deberán seguir siendo subordinados) como créditos concursales ordinarios. Debe evitarse la viralización de concursos por efecto de tener que pagar con preferencia créditos públicos, pues esa preferencia se ha mostrado en estas ya va para dos décadas de vigencia de la LC letal para muchas concursadas. Y ello debería ir acompañado de una práctica que debería ser promovida desde las Administraciones Públicas. Nos referimos a la adopción en adelante de una conducta proactiva de la AEAT, de la TGSS y del resto de Administraciones Públicas en la adhesión a las propuestas de convenio concursal, como mecanismo para facilitar la aprobación de los mismos. Y es que para la salida de esta crisis los acreedores públicos no deberían ser un lastre a las salidas convencionales del concurso sino un motor de las mismas.

vii).- Dentro de las frecuentes liquidaciones concursales, que podrán serlo más en los próximos meses, el legislador debe hacer lo posible por mantener tejido empresarial. Y es ahí donde entendemos que se hace imprescindible la reforma el régimen jurídico de venta de unidades productivas, con aplicación también a la venta de las mismas en cualesquiera otras fases del concurso. Tal reforma debe evitar lo que recientemente se ha puesto de relieve desde la práctica jurisprudencial como una de las causas para que las empresas en insolvencia no vean en el concurso un instrumento viable para las mismas:

La jurisprudencia ha sido un tanto errática y, en ocasiones, contradictoria en lo que a ventas de unidades productivas se refiere, lo que genera una gran inseguridad jurídica y consiguiente pérdida de interés de potenciales inversores. Ello, unido a la escasa implicación de las administraciones públicas en este tipo de procesos de venta, ha provocado una caída en picado de las mismas en los últimos años con la consiguiente destrucción de tejido industrial y de puestos de trabajo” – Bárbara Mª. Córdoba Ardao, “Los retos futuros de las ventas de unidades productivas en sede concursal”, La Ley, nº 9617, 21 de abril de 2020-.

Justo por ello es preciso que se sitúe el régimen legal de la venta de las unidades productivas en condiciones para permitir que la caída en picado referida se invierta, y proponemos reformas del régimen legal de venta de unidades productivas en tres ámbitos, al menos:

a) de un lado, eliminando la sucesión de empresa a efectos laborales y de Seguridad Social que contiene el art. 149.4 LC, por remisión del art. 146 bis.4 LC, que tanto ha perjudicado la compra de unidades productivas en los últimos años, desde su introducción por Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal. Perjuicios que han derivado no sólo de la reducción del número de ventas de unidades productivas sino también de la caída en insolvencia de los compradores de las mismas por aplicación de una normativa tan perjudicial para el éxito de la operación de compra de una unidad productiva en concurso en España. Nótese que esa caída en insolvencia de los compradores por causa de la sucesión de empresa es deletérea para el mercado de venta de unidades productivas, pues no puede haber algo que espante más a los posibles compradores que el comprobar que para otros la compra de una unidad productiva de un deudor en concurso ha sido la causa de su insolvencia, máxime si la compra no se hace mediante una sociedad vehículo y arrastra a la caída de una empresa ya en funcionamiento antes de la operación de compra de la unidad productiva. Insistimos que nuestra postura es en pro de la supresión de tal régimen de sucesión de empresa, si bien dejamos apuntada una solución de compromiso, menos ambiciosa, que quizás pudiera quedar para después de la superación de la crisis “pandeconómica”, consistente en constreñir la sucesión a las deudas de Seguridad Social y laborales vinculadas directamente a los trabajadores asumidos por el comprador como parte de la unidad productiva adquirida en el concurso. Esta última opción puede tener efectos perversos, puesto que llevada a sus últimas consecuencias conduciría a que si se vende una unidad productiva sin trabajadores –si se admite que en tal caso sigue habiendo unidad productiva- no habría deuda laboral ni con Seguridad Social en la que suceder el adquirente, de modo que se incentivaría la extinción de los puestos de trabajo o la extinción del mayor número posible para subrogarse sólo en un número testimonial de contratos de trabajo, algo que debe ser justamente algo a evitar en un momento en el que se pronostica un aumento del paro en España por millones de personas. Dicha regulación de los efectos en materia de deuda laboral y de Seguridad Social debería ir acompañada por la expresa previsión legal de que la competencia para decidir en tales cuestiones reside exclusivamente en el Juez del concurso, evitando el peregrinaje de jurisdicciones y la insoportable inseguridad jurídica a los que se ve sometido el adquirente de la unidad productiva y cuyo efecto lógico es ahuyentar a cualquier posible interesado en tal operación.

b) De otro lado, eliminando las trabas a la compra de unidades productivas por personas especialmente relacionadas con el concursado que contempla el art. 146 bis.4.2 LC, combinado, para evitar el más mínimo atisbo de fraude, con el reforzamiento de la máxima transparencia y, por tanto, máxima posible competencia en el proceso de venta de toda unidad productiva. Y es que seguimos siendo de la opinión de que quien mejor conoce una unidad productiva es quien ha estado más próxima a ella y por ese motivo es muchas ocasiones es quien está dispuesto a pagar un mayor precio por la misma. Es cierto que puede haber comportamientos fraudulentos, pero su sanción debe venir por las vías de calificación concursal, de responsabilidad societaria y de responsabilidad penal, no por ésta de impedir la compra de unidades productivas, porque con esa prohibición se mata moscas a cañonazos, siendo las más de las veces los perjudicados los trabajadores vinculados a esas unidades productivas y la mayoría de los acreedores del titular de esas unidades productivas que terminan desgajándose en la liquidación aislada de los activos que las integran.

c) Y, por último, suprimiendo el derecho de veto que tienen los acreedores privilegiados especiales conforme a lo previsto en el artículo 149.2.a) LC, puesto que tales acreedores siempre tienen la posibilidad de participar en el proceso transparente de venta de la unidad productiva, de modo que si no lo hacen no tendrían por qué bloquear o vetar la venta de la unidad productiva, obligando al desgajamiento de la misma, en perjuicio del mantenimiento, siquiera sea mínimo pero el mayor posible en sede concursal, de puestos de trabajo. Entendemos, pues, que es un grave error que el Proyecto de RDL de medidas procesales no acometa la reforma de las ventas de unidades productivas, a las que sólo hace referencia al respecto de una cuestión tangencial como es contemplar como uno de los supuestos de tramitación preferente, en el año posterior al fin del estado de alarma, “las actuaciones orientadas a la enajenación de unidades productivas o a la venta en globo de los elementos del activo” (art. 13 del Proyecto de RDL de medidas procesales). No es esto a nuestro juicio lo relevante al respecto de lo que debe ser la regulación de la venta de unidades productivas como instrumento para el mantenimiento del tejido empresarial tras la crisis pandeconómica.

 

Freno en algunas reformas legales

 

En estos momentos penden dos nuevas reformas concursales en marcha, una en su fase final y otra en su fase inicial.

Empecemos por la que está en su fase inicial. Así, hay un sector de la doctrina concursalista que viene defendiendo la transposición acelerada (pues hay de plazo hasta el día 17 de julio de 2021) de la Directiva 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). Y tal transposición acelerada nos plantea dos dudas:

i) Si bien la transposición acelerada de la Directiva 2019/1023 se ha venido considerando, con acierto, como un posible instrumento de mejora de la competitividad del sistema jurídico español, en cuanto que instrumento de atracción de inversiones, ello entendemos que tendrá lugar si tal transposición acelerada no es apresurada, lo que puede acarrear errores y pérdida de competitividad de nuestro sistema preconcursal. Además, somos de la opinión de que estamos en un momento más que de mejora de la competitividad de nuestro sistema jurídico de adoptar un sistema jurídico de emergencia. En el horizonte de un año vemos más sensato pensar en supervivir que en mejoras de competitividad; si estas últimas se consiguen también miel sobre hojuelas, pero con los pies en la tierra puede que quizá por abarcar mucho se apriete poco.

ii) La singularidad de la situación actual exige, a nuestro juicio, un régimen excepcional que quizás no encaje en la citada transposición o que, al menos, exija que dentro de la misma se mantenga ese régimen excepcional para una situación excepcional. Un ejemplo, es posible que se produzca un incremento muy importante del deseo de todo tipo de empresas de refinanciar sus deudas; pues bien, ¿tendrán los acreedores profesionales, financieros o no, los medios humanos dispuestos a atender a las negociaciones de refinanciación en un plazo máximo de cuatro meses? Y ¿habrá medios judiciales suficientes para homologar las refinanciaciones, cuando de esa homologación judicial muchas veces depende suspensivamente la eficacia de la refinanciación y la entrada del dinero fresco que permitirá hacer frente a los pagos que precisa el deudor para continuar con su actividad empresarial ordinaria y no hundirse definitivamente en la insolvencia? Ellos son dos ejemplos que se nos ocurren que pueden exigir en este caso singular un régimen excepcional de preconcurso, con plazos más amplios o un régimen especial de homologación judicial de refinanciaciones que, con determinados requisitos, exija la resolución por no homologación pero no el condicionamiento de sus efectos a la misma. Y todo ello siempre, por supuesto, vinculado a la crisis económica derivada de la pandemia y del estado de alarma, para así separar el trigo de la paja y mantener que lo excepcional es lo que merece un tratamiento excepcional.

En segundo lugar, está pendiente la aprobación del Texto refundido de la Ley concursal, respecto del que se pidió, sorprendentemente a nuestro juicio, en plena vorágine del estado de alarma y de la legislación gubernamental que se está produciendo diariamente, por el Gobierno (reunión del Consejo de Ministros, 24 de marzo de 2020) al Consejo de Estado su dictamen con carácter urgente para el pasado día 2 de abril de 2020. Aprobar en este momento un nuevo texto legal concursal, con centenares de artículos, por muy texto refundido que sea, va a introducir dudas interpretativas por fuerza, incluso algunas de legalidad por incursión en ultra vires, de modo que va a ser fuente de conflictividad, al mismo tiempo que ralentizará indudablemente la actuación de todos los operadores concursales y de todos aquellos que se relacionen con el mundo concursal. ¿Es, pues, el momento oportuno para ello?; por ejemplo, no, ya desde la Magistratura para Pastor Martínez, E., “Juzgados mercantiles…”, ob. cit., ni tampoco para Sanjuán y Muñoz, E., “Normas concursales para la excepcional situación en tiempos de alarma”, 12 de abril de 2020, este último con referencia a diversos supuestos de controvertida interpretación a la vista de la PTRLC, en una materia que prevemos tan importante, como antes hemos expuesto, como la de la venta de unidades productivas.

Volvemos al principio, para concluir, en tiempos de tribulación o desolación no hacer mudanza, salvo que la sea imprescindible, como contrabalanceamos también al comienzo; y no entendemos que sean imprescindibles ninguna de las dos reformas legales antes expuestas o, al menos, no es imprescindible su entrada en vigor en este momento. A estos últimos efectos recordamos lo que acaba de ocurrir en Italia, tan próxima a España en estos durísimos momentos, donde el art. 5 del Decreto-Ley italiano pospuso la entrada en vigor del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza hasta el 1 de septiembre de 2021, fundándose, entre otras razones, en la “escasa compatibilidad entre un instrumento jurídico nuevo y la situación de padecimiento económico de las empresas”

¿No concurren esas mismas razones en España? Creemos que sí y creemos que la solución italiana es razonable y juiciosa, de modo que debe ser tomada como ejemplo en este punto por el legislador español –y es que como ya dijo Vattermoli, D., “Pandemia y Derecho de la insolvencia…”, ob. cit.,

es preferible permanecer con los pies en la tierra y seguir utilizando el marco normativo actual, por imperfecto que sea, pero con la ventaja potencial de no desencadenar incursiones en un territorio nuevo e inexplorado”.


foto: Alfonso Vila Francés

Share This