Por Martín Recalde Carballido

¿Tiene sentido aplicar la regla de la resistencia a los acuerdos del consejo?

Para la totalidad de la doctrina es indiscutible que la regla de resistencia se aplica a los acuerdos del consejo de administración

Vid., p. ej., antes de la reforma de 2014, Salelles y Juste/Igartua y, después, Díaz Moreno, Peinado, del Val, García García, Sanjuán.

Esta tesis se apoya en la remisión que el artículo 251.2 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) hace al artículo 204 del mismo cuerpo legal, en virtud de la cual se establece expresamente que los acuerdos del consejo de administración están sujetos al mismo régimen de impugnación que los acuerdos de la junta.

Sin embargo, entender irrestrictamente esta remisión sin atender a la finalidad del artículo 204 LSC conduce a respuestas insatisfactorias (Díaz Moreno). En efecto, por más que ambos órganos tengan naturaleza colegiada, distan mucho uno del otro, tanto en las funciones que cumplen, como en la posición de socios y administradores en cada uno y frente a la sociedad. En esta entrada se analiza una de esas respuestas insatisfactorias.

Como es sabido, la regla de la resistencia limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de un órgano colegiado a los casos en los que la participación de personas no legitimadas, la invalidez de determinados votos o un cómputo incorrecto de los mismos hayan sido determinantes para la adopción del acuerdo impugnado. Por tanto, no serán impugnables aquellos acuerdos en cuya adopción participaron personas no legitimadas [art. 204.3, letra c), LSC] o se emitieron votos inválidos [art. 204.3, letra d), LSC] pero que se hubieran adoptado igualmente si se descontaran tales votos ‘ilegítimos’.

El objetivo de la regla de la resistencia es limitar la impugnación de acuerdos sociales por motivos procedimentales si los vicios no afectaron al resultado de la votación. Sobre todo, atendiendo a la idea de que admitir la impugnación de un acuerdo por motivos procedimentales poco relevantes supondría despreciar el importantísimo valor jurídico que tiene proteger la validez de los acuerdos corporativos, al margen de que, en la mayor parte de los casos, tales impugnaciones serán fácilmente calificables como abusivas (Alfaro/Massaguer).

Para explicar por qué la regla de la resistencia no debería encontrar aplicación en los acuerdos del consejo hay que detenerse en explicar las razones que pueden hacer ilegítimo el voto de un miembro del órgano. Así, es ilegítimo el voto emitido por alguien que no es miembro del órgano o carece de derecho de voto (ilegitimidad primaria, del Val) y también es ilegítimo respecto de un acuerdo concreto el voto emitido por alguien sujeto a una prohibición de votar legal o estatutaria. Básicamente porque se encuentra en una situación de conflicto de interés. De este último caso es del que vamos a tratar aquí.

El conflicto de interés se regula de manera diferente según afecte a un miembro de la junta o del consejo. Los conflictos no se tratan de la misma forma cuando se presentan en los socios, para los que el derecho de voto es un derecho subjetivo que, por tanto, se les reconoce por la ley para que lo ejerciten en su propio interés, y cuando se presentan en los administradores para los que el voto no es ejercicio de un derecho subjetivo sino de una facultad que el ordenamiento les atribuye funcionalizadamente, esto es, para que cumplan con sus deberes como tales.

Los conflictos de interés y la regla de resistencia en la junta

Como se acaba de explicar, los socios pueden votar como les parezca y mejor convenga a sus intereses sin más límite, en principio, que los de ejercicio de cualquier otro derecho subjetivo. Pero la ley priva de voto al socio en las circunstancias en las que deba entenderse que el socio hará prevalecer inevitablemente (dada la naturaleza humana) su interés particular sobre el interés común.

En este sentido, el artículo 190.1 LSC recoge una serie de supuestos tasados en los que el socio en conflicto tiene que abstenerse de votar. Esto sucederá cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto: (i) autorizar al socio a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria; (ii) excluirle de la sociedad; (iii) liberarle de una obligación o concederle un derecho; (iv) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor; o (v) dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230 LSC. En las sociedades anónimas para que exista un deber de abstención en los dos primeros casos, deberá haberse previsto expresamente en los estatutos. La determinación de cada uno de estos deberes no interesa ahora y ha sido ampliamente tratada en la doctrina (Recalde). Tan solo es importante recordar que, en cuanto el socio constate cualquier situación de las previamente mencionadas, deberá abstenerse de votar y, si no lo hace, el voto se considerará nulo (rectius, «irrelevante»).

Al socio se le prohíbe votar, pero no se le impone la obligación de ausentarse o abandonar la reunión. Esto es importante para la cuestión aquí analizada. Por lo tanto, no existe impedimento para que el socio conflictuado participe en la deliberación y trate de convencer a los demás socios aportando sus argumentos antes de que se proceda a la votación.

STS 697/2013 de 15 de enero (ECLI:ES:TS:2014:136): «conviene advertir que esta regla se refiere únicamente a los casos en que se permitió de forma indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba del derecho de asistencia o del derecho de voto. No se extiende a los casos en que fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para ello, pues en este segundo caso se impidió que su participación en la deliberación pudiera incidir en la conformación de la voluntad, más allá de la irrelevancia de su voto para alcanzar la mayoría exigida por la Ley».

El artículo 204.3, letra c), LSC, aplicado a la junta, se refiere exclusivamente a las personas que no están legitimadas para participar en la adopción de un acuerdo por falta de legitimidad primaria. En este caso, la participación se refiere a la válida constitución del órgano, y se centra especialmente en el cómputo de terceros ajenos a la junta. Los socios, en todo caso, podrán asistir a las reuniones y participar en la deliberación, aunque estén conflictuados, por lo tanto, la regla de resistencia sobre la válida constitución del órgano no se predica respecto de ellos.

Por otro lado, el artículo 204.3, letra d), LSC se refiere al vicio del acuerdo por haberse computado votos inválidamente emitidos. Este vicio, como ya se ha adelantado, puede provenir de la falta de legitimación primaria o secundaria del que votaba. En los conflictos en la junta esta regla se ha interpretado desde el punto de vista puramente cuantitativo, atendiendo al número de votos afectados y no a las circunstancias que motivaron su emisión en uno u otro sentido. En otras palabras, si un socio que no tenía derecho a votar participó igualmente en la votación, su voto deberá ser descontado. Después, se evaluará si los votos restantes, válidamente emitidos, son suficientes para la aprobación el acuerdo.

Los conflictos de interés y la regla de resistencia en el consejo 

Pues bien, ¿tiene sentido extender las reglas que acabamos de explicar a la impugnación de acuerdos del consejo de administración?

El artículo 228, letra c), LSC regula la obligación de abstención del administrador en casos de conflicto de interés y establece que los administradores en situación de conflicto deberán abstenerse tanto de votar como de participar en las deliberaciones previas a la votación del acuerdo. La ley impide al administrador que influya directa o indirectamente en la decisión que se vaya a adoptar. El objetivo es preservar la probidad en la gestión en determinadas situaciones en las que el administrador podrá hacer prevalecer su propio beneficio, directo o indirecto, o de terceros a él allegados sobre el interés de la sociedad. Por otro lado, el artículo 249.3 LSC establece que el consejero sobre el que se delegan facultades deberá abstenerse en el acuerdo por el que se apruebe el contrato que se va a celebrar entre él y la sociedad.

Aunque la redacción de ambos preceptos no es idéntica, habida cuenta de que uno le impide «participar en la deliberación y votación de acuerdos» [art. 228, letra c)] y otro le prohíbe «asistir a la deliberación y participar en la votación» (art. 249), su sentido es el mismo (Paz-Ares). Ambos artículos parecen concebidos para aplicarse exclusivamente al Consejo (cuando esta es la forma de la administración social). En el caso del artículo 249 no cabe duda, pues la delegación de facultades solo es posible en este tipo de estructura. Y, aunque de forma menos evidente, el artículo 228, letra c), también está pensando en el consejo, ya que se refiere al deber de abstenerse de participar en la deliberación y la votación de acuerdos, que obviamente presuponen la estructura colegiada del órgano. Por lo que, sin duda, esta es una regla destinada a los casos en los que exista un órgano deliberante cuya voluntad se refleja en acuerdos, es decir, un consejo de administración. Esto es, si cabe, más evidente cuando se refiere a la exclusión del deber del administrador conflictuado de abstenerse en los acuerdos que afecten a su designación o revocación para cargos en el órgano de administración [ex 228, letra c) in fine], porque estos solo existen en el consejo. No obstante, se ha entendido que la norma del artículo 228, letra c), LSC se puede trasladar a la toma de decisiones en otras estructuras del órgano de administración y que se aplica a todos los administradores y no meramente a los consejeros. El precepto hace referencia a «acuerdos y decisiones» lo que es una referencia clara, por ejemplo, a operaciones vinculadas entre el administrador único y un tercero relacionado con él.

El consejero está obligado a no viciar el acuerdo que tome el consejo, tanto con su voto como con su participación en la deliberación. Y es que la posición de un consejero es distinta a la de un socio: ejerce facultades, no derechos subjetivos. Es decir, son facultades que se ejercitan en interés ajeno (de la sociedad). A diferencia de los socios, propietarios, con un amplio margen de libertad reconocido por la ley, el interés personal del administrador no forma parte del interés social (Juste).

El administrador tiene unos deberes fiduciarios que debe respetar con el fin de tomar decisiones destinadas a realizar el interés de la sociedad. Un consejero conflictuado no debe poder asistir a las reuniones del consejo en las que se va a votar un acuerdo en el que este tiene un interés particular, pues el legislador ha entendido que la mera participación del consejero en la deliberación viciaría la voluntad del órgano y el acuerdo que se adopte. La interpretación debe ser amplia e implica cualquier tipo de participación.

Imagínese que el consejo está llamado a decidir sobre la autorización al presidente para usar un activo de la sociedad y, aunque aquel se abstiene de votar, permanece en la sala fijando su mirada sobre el resto de los miembros del órgano al tiempo que desliza rápidamente el reverso de su pulgar por el cuello, dejando caer una clara advertencia sobre las graves repercusiones que podría acarrear votar en contra de la adopción del acuerdo. De ahí que se entienda ampliamente que el consejero conflictuado no debe poder participar en la deliberación ni siquiera con su mera asistencia (Paz-Ares, Juste, Portellano, Peinado, Ribas, ente otros).

Por esa misma razón, la remisión del artículo 251.2 LSC a las reglas de impugnación de acuerdos de la junta resulta insatisfactoria en este caso. En efecto, si se traslada la regla del artículo 204.3, letra d), LSC que establece la invalidez del voto del consejero, se sostendría la validez de acuerdos en los que, aunque cuantitativamente no hubiera sido determinante el voto del conflictuado, cualitativamente el consejero pudo haber determinado el sentido del resto de votos. Sin embargo, esto es insuficiente para garantizar la correcta formación de la voluntad del órgano, porque se estaría permitiendo de facto que los administradores conflictuados participasen en los acuerdos y que determinasen la voluntad del órgano favoreciendo sus propios intereses frente al interés social.

Esta objeción no se plantea respecto de la participación del administrador conflictuado a efectos de formar quorum para constituir válidamente el órgano.

Por último, la ley no permite la votación secreta en el seno del consejo de administración, en atención a la responsabilidad personal e individualizada de cada consejero en la adopción de acuerdos. No obstante, cabe preguntarse si la aplicación de la regla de abstención —cuando concurre un conflicto de interés— puede interpretarse como una forma indirecta de acercarse a una votación secreta respecto al sentido del voto del resto de los miembros del consejo cuando el secreto preserva la independencia del consejero.

Conclusión

Un acuerdo del consejo de administración adoptado con la participación en la deliberación y votación de un consejero incurso en conflicto de interés es impugnable incluso si, descontado el voto del consejero conflictuado, el acuerdo habría sido adoptado. En esa medida, la regla de la resistencia no es aplicable a los acuerdos del consejo en su efecto sanatorio del acuerdo corporativo defectuosamente adoptado.

Nota bibliográfica

ALCALÁ, M. A., La impugnación de acuerdos del Consejo de Administración de Sociedades Anónimas, Civitas, Madrid, 1998; ALFARO, J., y MASSAGUER, J., «Artículo 204. Acuerdos impugnables», en Juste (coord.), Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014), Civitas, Cizur Menor, 2015; DEL VAL, P., «La prueba de resistencia en los acuerdos del consejo de administración», en González Fernández (et al.) (coords.), Derecho de sociedades. Cuestiones sobre órganos sociales, Tirant, Valencia, 2019; DÍAZ MORENO, A., «Artículo 251. Impugnación de acuerdos del consejo de administración», en Juste (coord.), Comentario, ob. cit.; GARCÍA GARCÍA, E., «Artículo 251. Impugnación de acuerdos del consejo de administración», en García-Cruces/Sancho Gargallo (dirs.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, tomo III, Tirant, Valencia, 2021; JUSTE, J., «Artículo 227. Deber de lealtad», en JUSTE (coord.), Comentario, ob. cit.; ID., «Artículo 228. Obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad», en JUSTE (coord.), Comentario, ob. cit.; ID. e IGARTUA, F., «Deberes de los administradores (Reforma de la LSA por la Ley de Transparencia)», RdS, núm. 24, 2015; PAZ-ARES, C., «Anatomía del deber de lealtad», en Rodríguez Artigas (et al.) (dirs.), Junta General y Consejo de Administración en la Sociedad Cotizada, tomo II, Aranzadi, Cizur Menor, 2015; PEINADO, J. I., «Las acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad (art. 232 LSC)», en Rodríguez Artigas (et al.) (dirs.), Junta General, ob. cit.; PORTELLANO, P., El deber de los administradores de evitar situaciones de conflicto de interés, Civitas, Cizur Menor, 2015; RECALDE, A., «Artículo 190. Conflicto de intereses», en JUSTE (coord.), Comentario, ob. cit.; RIBAS, V., «El deber de abstención y la autorización del conflicto», en Rojo/Beltrán (dirs.), Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, tomo I, Aranzadi, Madrid, 2011; SALELLES, J. R., El funcionamiento del consejo de administración, Civitas, Madrid, 1995; SANJUAN, E., «Artículo 251. Impugnación de acuerdos del consejo de administración», en Prendes (et al.) (coords.), Tratado de sociedades de capital, tomo II, Aranzadi, Cizur Menor, 2017.