Por Antonio García García
Los hechos
Una empresa hotelera necesita financiación para evitar el concurso de acreedores. Descartada la vía de la financiación tradicional bancaria, recurre a la financiación ‘alternativa’ con un fondo de deuda que canaliza sus préstamos a través de una sociedad-vehículo (una S.à r.l. luxemburguesa, que llamaremos LendCo). Las partes pactan un paquete de garantías compuesto por una hipoteca de primer rango sobre el activo principal (el hotel) y diversas prendas sobre cuentas bancarias y derechos de crédito.
La tasación encargada por LendCo (realizada conforme a la Orden ECO/805/2003, a fin de fijar el valor de subasta en el procedimiento de ejecución directa) incluye el ya habitual condicionante “DR4” según la nomenclatura empleada por la Asociación Española de Análisis de Valor (en adelante, “AEV”):
El valor de tasación queda CONDICIONADO a la vinculación registral de las fincas, según el procedimiento registral más adecuado a su destino y características, de forma que se garantice, para el supuesto de enajenación (voluntaria o forzosa) de las fincas valoradas, la imposibilidad de que dicha enajenación se realice de forma independiente. El elemento valorado está formado por dos o más fincas registrales que conforman una única unidad funcional, por lo que el valor otorgado corresponde a dicha unidad. Se condiciona el Valor de Tasación adoptado a la agrupación registral de las fincas registrales que conforman una única entidad funcional denominada “Hotel [*]” tal como consta inscrito en el Registro Turístico de [*] y en la Licencia Ambiental, y a su posterior inscripción como finca registral independiente, o a una agrupación en una Unidad Jurídica al amparo de los Artículos 45 y siguientes del Reglamento Hipotecario, o a su vinculación ob rem.
El hotel está compuesto por varias fincas. La opción más económica (la vinculación ob rem) supone un coste para la sociedad prestataria de aproximadamente 300.000 euros, por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Esto se debe a los elevados valores individualizados (previstos en la propia tasación) de las fincas accesorias, que constituyen la base imponible del AJD en las vinculaciones ob rem (cfr. Consultas de la DGT V1895-19 y V2582-18). Teniendo en cuenta (i) la precaria situación de liquidez que atraviesa la sociedad (que necesita el dinero nuevo, entre otras cosas, para financiar su circulante) y (ii) las dificultades del prestamista para incrementar el nominal del préstamo (dada la elevada ratio “loan-to-value”), este gasto adicional compromete seriamente la operación.
Se plantea la posibilidad de salvar el condicionante mediante la inclusión en la escritura de hipoteca de un pacto de ejecución conjunta (de forma que LendCo sólo pueda ejecutar la hipoteca sobre la totalidad de las fincas), evitando así formalizar la agrupación o vinculación registral de las fincas.
El criterio de la AEV
El 26 de abril de 2023, la Junta Directiva de la AEV publicó una nota informativa titulada “Recordatorio sobre los requisitos exigibles para el levantamiento del condicionante “DR4” a la vinculación registral de fincas”. En dicho documento, la AEV se reafirma en la necesidad de inscribir una agrupación o vinculación de las fincas en el Registro de la Propiedad para levantar el condicionante. No considera suficiente el pacto de ejecución conjunta (por el cual el prestamista se obliga a no ejecutar las fincas por separado). Y ello porque
si bien [estos pactos] vinculan al acreedor, no lo hacen así con el deudor, que continuaría teniendo la capacidad de enajenar las fincas de forma independiente a un tercero”.
Esta nota informativa ha contribuido a reforzar una línea que viene consolidándose en los últimos años entre los Registradores de la Propiedad, quienes, cada vez con mayor frecuencia, deniegan la inscripción de los pactos de ejecución directa y venta extrajudicial si el valor de tasación está sujeto a actuaciones registrales que no se han llevado a término. Todo esto supone un serio problema en casos como el de estudio.
La postura de la Dirección General
La DGSJFP se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la cuestión de las tasaciones condicionadas, con resultados dispares.
1. La Resolución de 14 de septiembre de 2016: el certificado de tasación condicionaba la valoración a que se subsanase e inscribiese en el Registro de la Propiedad
la correcta descripción de la ubicación del inmueble, complementada con la aportación de plano protocolizado, detallado y acotado/escalado del conjunto de la finca, firmado por técnico competente, relacionando en dicho plano la equivalencia entre la finca registral objeto de tasación y su identificación catastral.
La Registradora entendió que este condicionante impedía inscribir los pactos de ejecución directa y venta extrajudicial. Por el contrario, el Centro Directivo consideró que las discrepancias entre Registro y Catastro no afectaban significativamente a la valoración. Según la Dirección General,
“estas obligaciones formales [impuestas por el tasador] exceden del alcance que al certificado de tasación le atribuyen los citados artículos 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 129 de la Ley Hipotecaria y, por tanto, no pueden impedir la inscripción de los pactos a los que afecta aquél”.
En consecuencia, estimó el recurso y revocó la nota de calificación.
2. Resolución de 14 de junio de 2017: el certificado de tasación condicionaba la valoración a que se inscribiese la declaración de obra nueva sobre la finca hipotecada. La Dirección General declaró que, en abstracto, no es necesario inscribir la obra nueva para hipotecar válidamente una finca junto con todo lo edificado sobre ella. Pero si la tasación está condicionada a dicha inscripción, no cabe inscribir los pactos relativos a la ejecución judicial directa y a la venta extrajudicial.
3. Resolución de 10 de noviembre de 2022: la valoración se condicionaba a que se vinculasen las referencias catastrales de las parcelas de terreno a las descripciones registrales de las fincas. Y ello por existir una “clara falta de identidad” entre las mismas que exigía acreditar la correspondencia. En esta ocasión, la DG falló que
existen dudas razonables y motivadas respecto de la correspondencia entre las fincas registrales hipotecadas y las parcelas registrales tasadas, en el primer caso por no encontrarse situada en el mismo lugar dado su paraje, en el segundo por la gran diferencia de superficie existente y no aparecer el camino de la parcela catastral en la descripción registral, y en los dos últimos supuestos por no aparecer en las descripciones registrales el lindero fijo -caminos- que sí aparece en las descripciones catastrales […] Puede concluirse que [dichas circunstancias] sí son susceptibles de influir de modo significativo en la valoración técnica de las fincas”.
Por esta razón, consideró válidamente incluido el condicionante que impide que el valor de tasación “pueda ser utilizado a efectos de garantía hipotecaria”. La DG desestimó el recurso y confirmó la nota de calificación de la Registradora.
Como vemos, ninguna de las Resoluciones citadas trata del supuesto que nos ocupa (el condicionante “DR4” para unidades funcionales de explotación). Todas ellas se refieren a aspectos relacionados con la “fe pública registral gráfica” (cuestión de importancia creciente, máxime tras la entrada en vigor de la Ley 11/2023, de 8 de mayo, que obliga a la actualización del folio real en soporte electrónico de cada finca, con ocasión de la realización de cualquier operación registral sobre la misma).
He tratado este tema en Antonio García García (2024): Apuntes sobre doble inmatriculación. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 801 (pp. 133-170).
La ventaja de ser “prestamista alternativo”
Si leemos el artículo 9 de la Orden ECO/805/2003, reparamos en que los condicionantes impiden que el valor de tasación pueda ser utilizado “para alguna de las finalidades señaladas en el artículo 2” de la Orden. Dicho artículo 2 (“Ámbito de aplicación”) habla de las garantías hipotecarias
“de créditos o préstamos que formen o vayan a formar parte de la cartera de cobertura de títulos hipotecarios emitidos por las entidades, promotores y constructores a que se refiere el artículo segundo del Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario”.
Este Real Decreto de 1982 (ya derogado) incluía en su artículo segundo un numerus clausus de entidades financieras susceptibles de emitir bonos y cédulas hipotecarias, junto con los promotores, constructores y sociedades de arrendamiento financiero que pudieran emitir títulos de renta fija garantizados con hipoteca.
Es evidente que una S.à r.l. luxemburguesa constituida ad hoc para conceder una financiación en España no encaja en este elenco de entidades financieras (esencialmente, los bancos, las cajas de ahorro y las cooperativas de crédito). La exigencia de tasación para las titulizaciones (derivada de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario) tenía por objetivo garantizar el cumplimiento de los límites impuestos al importe de los créditos o bonos hipotecarios, lo que servía de protección a los compradores de títulos hipotecarios frente a posibles sobrevaloraciones de los activos subyacentes. En esta misma línea argumental, la Resolución de 14 de septiembre de 2016 (citada supra) distingue con claridad la función que la tasación ECO tiene en la normativa sobre titulizaciones frente a la que juega en el plano procesal (i.e., de cara a la subasta hipotecaria):
“De conformidad con el artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, y con el artículo 27 del Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, sólo es posible titulizar aquellas hipotecas que tengan el rango de primeras y se encuentren constituidas sobre bienes que pertenezcan en pleno dominio (no sujeto a condiciones, prohibiciones de disponer, sustituciones, reservas, cargas, gravámenes o limitaciones de cualquier clase) y en su totalidad al hipotecante; pero ello no impide la utilización y validez de la valoración ECO para cumplir los requisitos de los artículos 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 129 de la Ley Hipotecaria cuando la hipoteca recae sobre bienes o derechos que no cumplan con dichos requisitos. Igualmente, en supuestos como el que es objeto de este expediente, independientemente que el condicionamiento recogido en el certificado […] pueda impedir la titulización de la hipoteca constituida, nada obsta a la utilización y validez de la certificación ECO a efectos de los pactos de ejecución directa y/o extrajudicial de la hipoteca”.
En nuestro caso de estudio, LendCo no es una entidad que pueda emitir títulos hipotecarios, por lo que queda fuera del supuesto de hecho previsto en el artículo 9 de la Orden ECO/805/2003. Este argumento debería ser suficiente para permitir la inscripción de los pactos de ejecución directa y venta extrajudicial, sin mayor requisito que el impuesto por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (esto es, que el tipo de subasta no sea inferior al 100% del valor de tasación).
Argumento teleológico
La Resolución citada de 10 de noviembre de 2022 considera que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social añadió una finalidad adicional al certificado de tasación. Esta sería la de proteger a los usuarios de los servicios financieros frente al riesgo de infravaloración del inmueble. Sobre todo -razona la DG-
teniendo en cuenta que tanto las posturas mínimas admisibles en la subasta, como la posible adjudicación de la finca al acreedor, en los casos de subasta desierta, se determinan por un valor resultante de la aplicación de determinados porcentajes (70%, 60%, 50%, según se trate de vivienda habitual o no) sobre el valor de tasación para subasta fijado en la escritura, lo cual puede llevar, si la tasación fue baja, a que el precio del remate o de la adjudicación al acreedor sea muy inferior al valor objetivo de la finca.
Dejando a un lado la discutible condición de ‘usuario de servicios financieros’ de una empresa hotelera, el riesgo que busca conjurar la Ley 1/2013 es inexistente en nuestro caso. No cabe duda de que, si se subastan por separado, las fincas valdrán menos (no más) que si se subastan conjuntamente. Lo que da valor a las fincas es, precisamente, el hecho de componer una unidad funcional de explotación. Por lo tanto, si el acreedor ejecutase sólo algunas de las fincas, estaría yendo contra su propio interés, ya que con ello realizaría menos valor que el fijado en el certificado de tasación para cada finca individual.
Además, si se pacta la ejecución conjunta, el ejecutado siempre podría obligar al acreedor a subastar la totalidad de las fincas, si así lo considerase oportuno. Dicho pacto debe ser oponible en la ejecución hipotecaria, aun cuando el listado del artículo 695 LEC no contemple expresamente la oposición por motivos procesales. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 39/2015, de 2 de marzo, y 49/2016, de 14 de marzo, respecto de otras excepciones de carácter procesal.
Conclusión
Por todo lo expuesto, considero que existen razones sólidas para pensar que, si alguna vez se llegase a plantear recurso gubernativo contra una nota de calificación negativa de una escritura de hipoteca porque la tasación contenga el condicionante “DR4”, dicho recurso sería estimado por la Dirección General. Todo ello siempre y cuando el préstamo hipotecario no fuese susceptible de ser titulizado.
La escritura de hipoteca debería contener una solicitud expresa de inscripción parcial (arts. 19 bis y 322 LH), de manera que la hipoteca quedase inscrita aun si el Registrador denegase la inscripción de las cláusulas de ejecución directa y venta extrajudicial. En tal caso (y mientras no se revocase la calificación) la hipoteca podría ser ejecutada a través del procedimiento ordinario, lo que implicaría la necesaria “retasación” (avalúo) de los bienes a cargo de un perito designado por el Letrado de la Administración de Justicia (arts. 637 y ss. LEC).