Por Enrique Gandía

 

Por desgracia, en España nos hemos acostumbrado a las “malas leyes”; normas con una sistemática desacertada, que regulan mal determinadas instituciones porque se asientan en principios o criterios inadecuados, que utilizan una terminología defectuosa, o que son sencillamente inútiles. Normas, en definitiva, de mala calidad que socaban la seguridad jurídica y generan costes sociales evitables (Rojo). Un buen ejemplo de ello es la Disposición Adicional 8.ª de la llamada “Ley Crea y Crece”, en la que se prevé la posibilidad de inscribir las sociedades civiles en el Registro Mercantil y que entró en vigor el pasado octubre de 2022.

 

Antecedentes y tramitación de la DA 8.ª de la “Ley Crea y Crece”

El acceso de las sociedades civiles al Registro Mercantil es una vieja reivindicación gremial. A este respecto, conviene recordar que ya hace veinticinco años se impulsó una reforma del Reglamento del Registro Mercantil que posibilitaba su inscripción en términos muy parecidos a los que ahora se proponen (vid. arts. 81.3 y 269 bis RRM, introducidos por el RD 1867/1998, de 4 de septiembre). En aquella ocasión, el intento fracasó porque la norma empleada (un Real Decreto) infringía el principio de reserva de ley y fue anulada por el Tribunal Supremo. Esta vez, se ha acertado con el rango normativo, pero la tramitación ha sido igualmente chapucera. Como entonces, la modificación tampoco se ha visto precedida del oportuno debate público, de hecho, se ha introducido de matute en una norma que —como ya sucediera con el Real Decreto del 98— no la contemplaba en su versión original.

En efecto, el Proyecto de Ley de creación y crecimiento de empresas no hacía referencia alguna a la inscripción de las sociedades civiles. La DA 8.ª tiene su origen en una enmienda del Grupo Republicano en el Congreso (la núm. 165), cuya justificación, por cierto, está copiada y pegada sin pudor alguno del blog del Colegio de Registradores. Siendo iniciativa de un Grupo nacionalista del Congreso, llama además la atención que dicha enmienda se topase con la oposición de los Grupos nacionalistas del Senado, que no dudaron en calificarla de “intromisión en las competencias sobre el derecho civil propio”, sometiéndola a una serie de cambios cuyo resultado es una norma de dudosa constitucionalidad y de una calidad técnica tan escasa que la hace totalmente inútil para alcanzar los fines que dice perseguir.

 

Carácter voluntario de la inscripción

En la enmienda original del Grupo Parlamentario Republicano en el Congreso la inscripción tenía carácter obligatorio. Sin embargo, esto despertó el malestar del Grupo Parlamentario Vasco en el Senado, que abogó directamente por suprimir la DA 8.ª, alegando que la norma suponía una infracción del régimen de distribución competencial y que introducía “una carga injustificada [en] este tipo de sociedades”, que “se rigen por un principio de libertad formal” (enmienda núm. 98). Por su parte, el Grupo Parlamentario Esquerra Republicana-Euskal Herria Bildu, sin llegar tan lejos, propuso modificarla en el sentido de hacer voluntaria la inscripción (enmienda núm. 78). Y esta última fue la opción que acabó prevaleciendo merced a una enmienda transaccional presentada por el mismo Grupo Parlamentario Vasco: “Las sociedades civiles por su objeto que no tengan forma mercantil —dice finalmente la norma— podrán inscribirse en el Registro Mercantil”.

No hace falta decir que, con este paso de una inscripción obligatoria a una facultativa, el primero de los objetivos supuestamente buscados con la DA 8.ª se ha quedado en un brindis al sol: según la justificación a la enmienda inicial de Esquerra, la inscripción serviría para proteger a la Administración tributaria frente a la elusión fiscal, en tanto en cuanto le “permitiría conocer quiénes son los socios”, y, por ende, a los sujetos pasivos del impuesto que grava las rentas obtenidas por las sociedades civiles (art. 8.3 LIRPF y art. 6 LIS). Pero a nadie se le escapa que, si se le da la oportunidad, lo normal es que el contribuyente prefiera no ponerle las cosas fáciles a Hacienda.

A alguno de los primeros comentaristas de la norma este carácter potestativo de la inscripción le ha recordado a la del empresario individual (art. 19.1 C. de C.). No obstante, hay una diferencia entre ambas situaciones. Y es que, para este, la inmatriculación ciertamente es voluntaria, pero la inscripción en su hoja de las circunstancias enumeradas en los artículos 22.1 del Código de Comercio y 87 del Reglamento resulta obligada (“se inscribirán”). O sea que, si opta por inscribirse, el empresario individual asume la carga de mantener actualizado el contenido de la hoja registral (art. 87.8.ª RRM). En cambio, en el caso de la sociedad civil, no solo es discrecional el acceso al Registro Mercantil del sujeto en sí, sino también el de los hechos o actos posteriores. En este sentido, el empleo por la DA 8.ª de la expresión “serán inscribibles” no deja lugar a dudas, sobre todo si se compara con la que utiliza el artículo 94 del Reglamento al referirse a la inscripción de las sociedades en general (“se inscribirán obligatoriamente”) (Cabanas). Por tanto, sobre la sociedad civil inscrita no recae la obligación (rectius, carga) de tener al día la información que consta en el Registro. Y no se trata de una diferencia menor, porque, como tendremos ocasión de ver enseguida, esta decisión del legislador tiene como consecuencia que, respecto de la sociedad civil, no entren en juego los efectos de oponibilidad y publicidad negativa, cuya aplicación presupone que el acto o hecho en cuestión sea de inscripción obligatoria. Algo que, en definitiva, priva a la reforma de cualquier sentido práctico.

 

Presupuestos para el acceso al Registro: la aplicación preferente de los derechos forales o especiales

La DA 8.ª establece en su apartado segundo que la inscripción “sólo será posible cumplidos los requisitos legales establecidos por [los] derechos civiles, forales o especiales que serán de aplicación prevalente [sic, léase “preferente”] a la regulación del Registro Mercantil”. Esta salvaguarda tampoco aparecía en la propuesta original. Se introdujo igualmente a raíz de la enmienda transaccional presentada en el Senado por el Grupo Nacionalista Vasco. El producto final es un precepto superfluo, en el mejor de los casos, y que presenta claros visos de inconstitucionalidad, en el peor de ellos. Porque si la intención era hacer patente que la regulación registral estatal no puede modificar el Derecho sustantivo especial en cuestiones tales como los requisitos de constitución de la sociedad, la organización interna, el régimen de representación, etc., es evidente que la norma sobra, habida cuenta de que la primacía del Derecho foral ya está garantizada por el propio sistema constitucional de reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas (art. 148.8.ª y DA 1.ª CE). Ahora bien, si lo que se pretendía era otorgar preferencia a la legislación foral sobre la regulación estatal del Registro (o la legislación básica sobre obligaciones y contratos), entonces la disposición choca frontalmente contra ese reparto, puesto que el Estado tiene competencia exclusiva en materia de ordenación de los registros e instrumentos públicos (vid., de nuevo, el art. 148.8.ª CE, así como la STC 157/2021, de 16 de septiembre de 2021). Por tanto, en ningún caso cabría que las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio alterasen los principios ordenadores del Registro Mercantil, estableciendo, por ejemplo, que la inscripción pueda llevarse a cabo en una lengua distinta del castellano (cfr. art. 36.1 RRM) o en virtud de documento privado (cfr. art. 18.1 C. de C. y art. 5.2 RRM) o, en fin, por mera transcripción, sin necesidad de calificación previa (cfr. art. 18.2 C. de C. y art. 6 RRM).

 

Efectos de la inscripción

A la hora de analizar las consecuencias de la inscripción, casi es más importante tener claro qué efectos no produce el acceso de la sociedad civil al Registro que analizar los pocos que sí lleva aparejados. Y es que conviene salir al paso cuanto antes de interpretaciones propias de otras épocas, que pueden volver a reproducirse ahora, pero que han de ser rechazadas de plano por erróneas. Así, ni la personalidad jurídica depende de la inscripción (infra a)), ni la capacidad para ser titular registral de bienes inscribibles – inmuebles – depende de la inscripción (infra b)).

a) Ante todo, hay que descartar que la personalidad jurídica de la sociedad civil dependa de su inscripción en el Registro Mercantil.

La opinión contraria fue sugerida por De Castro sobre la base de una lectura conjunta de los artículos 1669 y 1670 del Código civil. Según el ilustre autor, la expresión “pactos secretos” que utiliza el primero de estos preceptos sería equivalente a la de “pactos reservados” empleada por el artículo 119 II del Código de comercio y habría de entenderse en el sentido de “pactos que no han pasado a los libros del Registro Mercantil”. De tal manera que las únicas sociedades civiles que gozarían de personalidad jurídica, por no ser secretos sus pactos, serían “aquellas a las que ha sido dado revestir una de las formas reconocidas por el Código de comercio y que han sido inscritas, consiguientemente, en el Registro mercantil”. La tesis tuvo escaso eco en la doctrina y nula repercusión en la jurisprudencia, pero fue rescatada años más tarde por la Dirección General de los Registros y del Notariado en dos resoluciones de 1997 (aquí y aquí), a las que se sumaría una tercera de 2012. Ya en su momento, se advirtió que esta idea de reservar el atributo de la personalidad jurídica a las “sociedades mixtas” era inasumible, dado que partía de unos presupuestos incorrectos. Por lo pronto, una sociedad con objeto civil que reviste alguna de las formas reconocidas en el Código de comercio (ex art. 1670 CC) carece de la condición jurídica de comerciante, así que, en principio, tiene vedado el acceso al Registro. Pero es que, además, la personalidad jurídica básica de las sociedades mercantiles tampoco depende de su previa inscripción.

Según la doctrina más moderna —iniciada por Girón— el de la irregularidad no es un problema de existencia o inexistencia del sujeto no inscrito, sino una cuestión estrictamente registral, que se resuelve en la inoponibilidad del contrato de sociedad frente a los terceros de buena fe. En efecto, la inscripción de las sociedades mercantiles de personas tiene carácter declarativo —no así la de las sociedades de capital (art. 20 LSC)—, por lo que surgen como sujeto de derecho y pueden actuar válidamente en el tráfico antes y con total independencia de su acceso al Registro. La irregularidad implica tan solo que aquellos pactos alcanzados entre los socios que se aparten del Derecho dispositivo no pueden hacerse valer frente a aquellos terceros que los ignoren (art. 21.1 C. de C.), a lo que se le añade, a modo de sanción, la responsabilidad solidaria de los administradores (art. 120 C. de C.). Por eso, no sorprende que la práctica totalidad de la doctrina se haya inclinado por vincular el nacimiento de la personalidad jurídica de la sociedad civil con la mera “publicidad de hecho”: aquella existiría como persona jurídica independiente de sus socios desde el momento en que se exterioriza en el tráfico mediante el ejercicio de la actividad nomine societatis. Más aún, conforme a la mejor opinión, ni siquiera hace falta la publicidad de hecho, lo realmente decisivo es la voluntad de los socios de constituir una sociedad externa, esto es, de configurarla como un instrumento de actuación unificada en el tráfico (Paz-Ares, De Eizaguirre [1], etc.). La personalidad jurídica de la sociedad civil surge, en definitiva, como efecto natural del contrato, en el mismo instante en el que este se perfecciona (art. 1679 CC). A partir de entonces, y sin necesidad de publicidad de ningún tipo, puede “adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales” (art. 38 CC).

b) Comoquiera que la sociedad civil es sujeto de derecho desde la conclusión del contrato, ha de rechazarse de igual modo todo intento de condicionar su capacidad para ser titular registral de derechos reales sobre bienes inmuebles a la previa inscripción en el Registro Mercantil, puesto que esa capacidad forma parte del contenido mínimo de la personalidad jurídica (art. 38 CC, en relación con los arts. 2.6º LH y 4 RH). Con todo, no sería de extrañar que, tras la aprobación de la DA 8.ª, empiecen a surgir voces que defiendan lo contrario, sobre la base de una aplicación analógica del artículo 383 del Reglamento Hipotecario. Norma que, como es sabido, impide inscribir en el Registro de la Propiedad las titularidades reales de las sociedades mercantiles hasta tanto no conste la inscripción de estas en el Registro Mercantil. Por eso y a fin de evitar futuros errores, no estará de más dejar apuntado que nos encontramos ante un precepto desactualizado, cuyo fundamento original —a saber: que las sociedades mercantiles solo adquieren la personalidad jurídica con la inscripción— se ha visto superada por otros posteriores como el artículo 22.1 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico o el artículo 37.1 de la Ley de Sociedades de Capital, que presuponen la personificación de las sociedades irregulares. Por otro lado, un atento examen de la doctrina de la DGRN pone de manifiesto que, en realidad, la función del artículo 383 del Reglamento Hipotecario —si es que acaso conserva alguna— sería garantizar la coordinación entre el Registro Mercantil y el de la Propiedad. Se trataría, en efecto, de evitar que este último proclame una modificación jurídico real que se presume existente y válida, pero que resulta contradicha por la información que luce en el primero. En consecuencia, la aplicación analógica del precepto que nos ocupa estaría justificada, a lo sumo, respecto de aquellas sociedades civiles que optasen por inscribirse en el Registro Mercantil y siempre que ello fuese necesario para evitar posibles desajustes entre la información suministrada por este y el contenido del Registro de la Propiedad. Por lo demás, la propia DGRN ha afirmado expresamente la capacidad de una sociedad civil —no inscrita— para figurar en el Registro de la Propiedad como titular de un determinado inmueble (Res. de 14 de febrero de 2001 y de 29 de septiembre de 2022).

 

Los limitados efectos de la publicidad material en relación con la sociedad civil

A pesar de que la inmatriculación de la sociedad civil no afecta ni a la personalidad jurídica ni a la capacidad registral, se ha dicho que, no obstante, la inscripción permitiría a la propia sociedad y a los terceros que se relacionan con ella beneficiarse de los efectos de la publicidad material que derivan del Registro. De hecho, la DA 8.ª se habría introducido porque:

La inscripción de las sociedades civiles cuyo objeto no sea mercantil (sic), da a quienes contraten la certeza de que contratan con quien tiene representación suficiente para ello; la certeza de quiénes son los socios en cada momento como responsables subsidiarios de los actos de dicha sociedad; y la inoponibilidad de los actos y contratos inscribibles pero no inscritos.

En otras palabras, la inscripción llevaría aparejados los efectos de oponibilidad, publicidad negativa y publicidad positiva, que son propios del sistema publicitario registral. Pero mucho nos tememos que, por la forma en la que se ha terminado configurando la DA 8.ª y, en concreto, por el hecho de que la inscripción tenga carácter voluntario, el acceso de la sociedad civil al Registro Mercantil no tendrá más efecto que —tal vez— el de la protección de los terceros de buena fe que confíen en la veracidad y exactitud (que no en la vigencia) del contenido de la hoja registral.

a) La oponibilidad de los actos sujetos a inscripción (arts. 21.1 y 2 C. de C. y 9.1 y 2 RMM). Cuando un acto o hecho es correctamente inscrito y publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil —y ha transcurrido el plazo de quince días— el mismo resulta oponible frente a todo el mundo, incluso frente a quienes de hecho lo ignoren ( i.e., terceros de buena fe). El Registro funciona, así, como un poderoso instrumento al servicio del sujeto inscribible, proporcionándole un medio sumamente eficaz para destruir la confianza que los terceros pudieran haber depositado en una previa situación objetiva de apariencia. Ahora bien, para que este efecto se produzca, es necesario que el acto o hecho de que se trate sea de inscripción obligatoria, dado que el artículo 21.1 del Código de Comercio habla inequívocamente de “actos sujetos” a inscripción. De ahí que los hechos y actos relativos a la sociedad civil, al ser de inscripción meramente potestativa (supra 2), no sean oponibles a los terceros de buena fe. Es decir, que tales hechos y actos no se presumen conocidos de todos por la sola circunstancia de su inscripción. Sin embargo, esta falta de oponibilidad carece de relevancia práctica en un tráfico, como es el civil, en el que a diferencia del mercantil no se dan, por regla general, supuestos de apariencia extrarregistral en los que aquellos terceros puedan basar su confianza.

Lo mejor es verlo con un ejemplo: una sociedad civil otorga un poder general del que se excluye la facultad de librar y aceptar letras de cambio y lo inscribe en el Registro Mercantil; más tarde, ese apoderado acepta una letra a nombre de la sociedad. ¿Quedaría ésta vinculada por la actuación del falso representante? Para una sociedad civil, la inscripción de un poder general tiene como decimos carácter facultativo (DA 8.ª), de suerte que el acceso de las limitaciones al Registro no perjudicaría al tercero de buena fe que reclamase el importe de la letra. Lo que pasa es que aquí no hay ningún supuesto de apariencia que fundamente la buena fe de ese tercero: en la medida en que los poderes civiles carecen de un contenido típico, quien contrata con el representante de una sociedad civil no puede contar con la suficiencia del poder (arts. 1259 y 1727 II CC). Por tanto, la sociedad no quedaría vinculada (sin perjuicio de que lo hiciese el falsus procurator, ex art. 10 LCCH), puesto que era carga del tercero —no ya consultar el Registro, sino— cerciorarse de que el apoderado contaba con poder bastante (si bien, en la práctica, el rigor de esta carga podrá verse atenuado como consecuencia de la aplicación de la doctrina de la representación aparente). Esto pone de manifiesto la escasa utilidad que tiene la implementación de un Registro de fe pública en el tráfico civil, al revés que en el mercantil. En este otro ámbito, el contenido de los poderes generales sí se halla legalmente predeterminado, extendiéndose a todos los actos relativos al giro y tráfico del establecimiento (art. 286 C. de C.). Por eso, para un empresario (individual o social), el Registro Mercantil representa una herramienta particularmente ventajosa, ya que la inscripción de los límites le permite destruir la confianza que los terceros hubieran puesto en la apariencia de poder suficiente.

b) Publicidad negativa (arts. 21.1 C. de C. y 9.1 RRM, a contrario). Como contrapartida al enérgico efecto de la oponibilidad de los actos inscritos, el ordenamiento protege a los terceros de buena fe frente al silencio del Registro Mercantil, permitiéndoles confiar en que una determinada situación jurídica sigue estando vigente, aunque haya dejado de estarlo, siempre que esa vigencia no se vea desmentida por el contenido del Registro. No obstante, para que opere esta publicidad negativa, ha de tratarse igualmente de actos o hechos “sujetos a inscripción” ( e., de inscripción obligatoria). De modo que quien se relaciona con una sociedad civil tampoco puede presumir que el contenido de la hoja registral se halla actualizado.

Veámoslo de nuevo con un ejemplo: El socio de una sociedad civil transmite su parte y, en el período que media desde que se produce su baja hasta que esta se publica en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, la sociedad contrae una obligación contractual con un tercero. ¿Respondería el antiguo socio de esa obligación (ex art. 1698 CC)? Toda vez que, en la sociedad civil, la inscripción del alta y la baja de socios tiene carácter potestativo (DA 8.ª), el Registro tampoco garantiza que quienes figuran como tales en la hoja abierta a la sociedad lo sean en realidad y, en consecuencia, el tercero que contrató con la sociedad no podría dirigirse contra aquel que vendió su parte (salvo que, de nuevo, este diese lugar a un hecho de apariencia extrarregistral, v. gr. siguiese actuando en el tráfico como socio).

Por otra parte, como el carácter voluntario de la inscripción no se predica solo de los hechos o actos, sino también del propio sujeto [supra 2, sub a)], aquella sociedad civil que opte por mantenerse al margen del Registro no quedará sometida a las consecuencias de la irregularidad.

c) Publicidad positiva (o fe pública registral) (arts. 20 C. de C. y 8 RRM). La declaración de inexactitud o nulidad de los asientos no perjudica los derechos adquiridos por los terceros de buena fe, de forma que la presunción de validez y exactitud del contenido del Registro Mercantil opera, frente a esos terceros, como una presunción iuris et de iure. Siguiendo a la doctrina alemana, algún autor ha sostenido que este efecto positivo de la publicidad material debe limitarse también a los actos de inscripción obligatoria (De Eizaguirre 2). Pero lo cierto es que la redacción del parágrafo 15 III del Código de comercio alemán no es la misma que la del artículo 20 del nuestro: aquel emplea la expresión, “actos sujetos a inscripción” (einzutragende Tatsache), mientras que este se refiere, en general, al “contenido del Registro”, con lo que el texto español no obliga a hacer esa lectura restrictiva. Además, no hay que perder de vista que el fundamento último de la publicidad positiva descansa en la función calificadora del Registrador, y esta función no se circunscribe a los “actos sujetos”, sino que abarca a los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción (arts. 18.2 C. de C. y 6 RRM). Así que, bien mirado, no hay buenas razones para dejar sin protección a los terceros que depositan su confianza en la validez y exactitud de la inscripción, por el mero hecho de que esta tenga carácter voluntario.

Lo anterior implica que todo aquel que celebre un contrato con una sociedad civil inscrita confiando en el contenido de un asiento que, a la postre, se revela incorrecto o inválido será mantenido en los derechos que hubiera adquirido, siempre que ignorase tales circunstancias al tiempo de contratar. Así, por ejemplo, la sociedad quedará vinculada frente al tercero de buena fe que hubiera celebrado un negocio jurídico con quien figura como apoderado en el Registro, aunque el apoderamiento se declare nulo posteriormente. Y quedará vinculada, de igual manera, si estando sujeto a limitaciones, el poder lucía en el Registro como ilimitado.

¿Qué sucede en el caso de que la información errónea se refiera al tipo social? Imaginemos que una sociedad con objeto mercantil accede al Registro como civil. A nuestro juicio, esta circunstancia no impediría que se calificase como colectiva irregular y que se aplicasen las correspondientes consecuencias, a saber: (i) inoponibilidad de los pactos no inscritos (art. 21.1 C. de C.) y (ii) responsabilidad solidaria de los administradores (art. 120 C. de C.). Por su parte, aquellos terceros que desconociesen la verdadera condición mercantil de la sociedad podrían invocar el contenido inexacto del Registro y tenerla por civil en la medida en que ello pudiera beneficiarles: p. ej., a los efectos de dirigirse directamente contra los socios, sin necesidad de hacer previa excusión del patrimonio social (vid. el art. 1698 CC y cfr. con el art. 237 C. de C.), o de reputar civil y no mercantil un determinado contrato [p. ej. una comisión (art. 244 C. de C.), un depósito (art. 303.1.º C. de C.), etc.].

 

Bibliografía

Cabanas, R., “Tanto va el cántaro a la fuente que al final… (Sobre la sorpresiva inscripción de la sociedad civil en el Registro Mercantil)”, El Notario del Siglo XXI, núm. 106, 2022, pp. 22-27. De Castro, F., Temas de Derecho civil, Madrid [s. e.], 1972. De Eizaguirre, J. M.ª [1], Derecho de sociedades, Madrid [Civitas], 2001. De Eizaguirre, J. M.ª [2], Derecho mercantil, 5.ª ed., Cizur Menor (Navarra) [Thomson – Civitas], 2008. Girón, J., “Las sociedades irregulares”, ADC, 1951, pp. 1291-1347. PAZ-ARES, C., “De la sociedad”, en Paz-Ares (et al.) (dirs.), Comentario del Código civil, tomo II, Madrid [Ministerio de Justicia], 1991. ROJO, Á., Las malas leyes”, en García-Cruces (coord.), De iure mercatus. Libro homenaje al Prof. Dr. Dr.h.c. Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano, Valencia [Tirant lo Blanch], 2023.

* Esta entrada es un extracto del trabajo del autor destinado a los Estudios Homenaje al Prof. Ángel Rojo, de próxima publicación.

Foto: Jordi Valls