Por Jacinto José Pérez Benítez

El artículo 6.1 de la Directiva 93/13 establece una sanción específica para el caso de que una cláusula contractual inserta en un contrato de adhesión sea considerada abusiva: esta estipulación “no vinculará” al consumidor. Como otros conceptos utilizados en la norma, la solución fue “de compromiso” en el sentido de que no resultaba posible, habida cuenta de las divergencias existentes en las legislaciones nacionales respecto a las “sanciones civiles”, avanzar más en la precisión de las concretas consecuencias que en el contrato habría de tener el hecho de que una estipulación fuera abusiva. Las categorías de la ineficacia, la rescisión, la nulidad o la anulabilidad no son homogéneas en el Derecho europeo y los intentos de unificación, en el momento en que se publicó la Directiva (conclusión válida también para los tiempos actuales), constituían un desiderátum.

Por ello, los Estados Miembros incorporaron el precepto, las consecuencias de la abusividad, en la forma que estimaron más coherente con su tradición jurídica. España optó por la máxima categoría: la de la nulidad de pleno derecho.

Ahora bien, independientemente de la opción elegida, la “no vinculación” de la Directiva vino adornada de una serie de características sobre las que ha tenido ocasión de profundizar la jurisprudencia comunitaria. En la medida en que estas características fueran implementadas por los Estados, se cumpliría el “efecto útil” de la Directiva. Desde este punto de vista, el concepto es un concepto neutro, que los Estados pueden adaptar a las peculiaridades de su derecho privado, siempre que respetaran determinadas características, impuestas por exigencia del “efecto útil”.

Así, la no vinculación implica: a) apreciación de oficio por las autoridades judiciales; b) inaplicabilidad por el consumidor sin necesidad de una previa declaración judicial de nulidad; c) consecuencias ex tunc, con carácter retroactivo; d) imposibilidad de integración o de reconstrucción de la cláusula (reducción conservativa de la validez) salvo en el caso en el que, suprimida la cláusula, el contrato no pudiera producir efectos. Casi todos estos efectos se proclamaron ya con claridad por el TJUE en la sentencia Banesto, C-618/10, de 14.6.2012, y han sido reiterados en numerosas resoluciones posteriores, cuya cita puede ya obviarse.

La jurisprudencia comunitaria ha sido más que contundente en la proclamación de estas consecuencias como ligadas al polimórfico concepto del “efecto útil”. Y la más moderna jurisprudencia ha identificado el efecto útil con un factor de disuasión, como un incentivo negativo, de manera que al profesional no le traiga cuenta introducir cláusulas abusivas en sus contratos con consumidores. Queda así la Directiva dotada de un carácter sancionador. También se ha dicho que la protección del consumidor es materia de “orden público” y que los Estados deben dar a las consecuencias de la abusividad el mismo trato que a la infracción de sus normas de orden público. Estas cuestiones ya las apuntó la Comisión en el conocido informe de 27.4.2000, sobre la aplicación de la Directiva a los cinco años de su vigencia. Pero debe reconocerse que ha sido el TJUE el que, a instancia de los jueces nacionales, ha ido profundizando y aclarando estas consecuencias.

Pero la no vinculación (término que también utilizan los modernos textos europeos del Derecho de contratos, vid. Draft Common Frame of Reference, 9:408) se predica de las cláusulas abusivas, no de las cláusulas no transparentes. Recuérdese que sobre las cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato no cabe control de contenido de abusividad, sino tan solo un control (formal y sustantivo) de transparencia. La cláusula abusiva no vinculará con todas las consecuencias anteriores. La cláusula no transparente no cuenta con una sanción expresa en el texto de la Directiva, más allá de lo previsto en el artículo 5.

Una vez que la cláusula en cuestión no supere el control de transparencia, por no resultar clara o no ser comprensible, ¿es por ello una cláusula nula, que debe ser expulsada sin más?; o por el contrario, ¿será necesario indagar si la cláusula puede ser considerada abusiva?; y ¿las consecuencias de esta nulidad habrán de ser las mismas que las de nulidad de pleno derecho o cabrá modular sus efectos, por ejemplo, con las soluciones del Derecho dispositivo?

La posición actual del TJUE sobre la cuestión aparece fijada en dos recientes pronunciamientos: la sentencia 21.12.2016, dictada con ocasión del enjuiciamiento de los efectos de las cláusulas suelo, (con motivo de dos cuestiones prejudiciales acumuladas, formuladas por órganos jurisdiccionales españoles), y la sentencia de 26.1.2017. La primera singularidad de ambas resoluciones procede del hecho de que en ellas no se enjuicia una norma interna de transposición de la Directiva, sino la interpretación que de la Directiva ha efectuado el Tribunal Supremo. El parámetro de enjuiciamiento es, por tanto, la adecuación de la doctrina jurisprudencial con el Derecho comunitario.

La sentencia de 21.12.2016, frente a la jurisprudencia anterior, y en contra de lo sostenido por el Abogado General, descarta la tesis de que los Estados pudieran adaptar la “no vinculación” del art. 6.1 a las peculiaridades propias de sus ordenamientos, como solución de compromiso: en la nueva posición del Tribunal, el concepto de “no vinculación” es un concepto autónomo comunitario, cuya interpretación compete en exclusiva al TJUE.

Frente a la literalidad de los términos de la Directiva, la sentencia del TJUE de 21.12.2016 interpretó que la cláusula que no supera el test de la transparencia (insisto, en sentido formal y material) es, per se, una cláusula abusiva y, por ello, “no vinculará” al consumidor en el sentido del artículo 6 (vid. párrafo 51). Hecha esta afirmación, la consecuencia parecía clara: si la cláusula es considerada abusiva, la no vinculación impone todas sus consecuencias, entre ellas la de la retroactividad, por lo que la jurisprudencial del TS que limitaba los efectos de la restitución de prestaciones por la nulidad de la cláusula suelo a su sentencia de 9.5.2013, vulneraba la Directiva. Los efectos han de ser ex tunc y, por tanto, la retroacción ha de referirse al momento de la celebración del contrato. Esto supone unificar el tratamiento de las cláusulas que afectan a elementos esenciales con el de las cláusulas abusivas.

Sin embargo, la sentencia TJUE de 26.1.2017 sostiene que las cláusulas no transparentes quedan sujetas al control de abusividad, por lo que cabe entender que no son per se abusivas. Por ello, la cláusula sobre intereses remuneratorios, -elemento esencial del contrato-, si no supera el control de transparencia, deberá ser analizada desde el punto de vista de la abusividad, de si causa un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor. Y esta comparación deberá hacerse teniendo en cuenta el derecho dispositivo o los modos habituales de general aplicación en la determinación del interés (vid. párrafo 64, STJUE 26.1.2017). Sucedió que la cláusula en cuestión no era la que establecía los intereses, sino una estipulación que afectaba a la forma en que esos intereses se calcularían, y una cláusula de ese tipo no afecta a los elementos esenciales del contrato, por lo que no quedaba excluida del control de abusividad.

Identificar falta de transparencia de un elemento esencial y abusividad conduce a consecuencias contrarias a la lógica jurídica, como acertadamente observa el profesor Alfaro. No aparenta tener sentido que ante una cláusula no transparente respecto de un elemento esencial del contrato, o respecto a la adecuación del precio con la contraprestación, se apliquen las consecuencias de la nulidad absoluta, entre ellas la retroacción de efectos o su desaparición pura y simple. Aquí no está en juego el efecto disuasorio identificado con el efecto útil de la Directiva, porque el control de elementos esenciales está fuera de su ámbito de aplicación. Por ello, en línea de principio, debería resultar posible que cada ordenamiento aplicara las soluciones del Derecho interno para esta patología. Si un contrato de préstamo contiene una cláusula de interés remuneratorio no transparente, la consecuencia no tiene por qué ser necesariamente la de transformar el préstamo en gratuito; la nulidad de una estipulación sobre el precio no transparente de un contrato de transporte no puede significar que el cargador no pague el precio. En estos casos la solución debería pasar por la aplicación del Derecho supletorio o por la aplicación de los precios habituales en el sector para operaciones de idéntica o similar naturaleza.

Esta entrada es una parte del trabajo publicado por el autor en la Revista de Derecho Inmobiliario de Lefebvre-El Derecho de marzo 2017”

Foto: JJBose