Por Jesús Alfaro

Dice el art. 204.2 LSC que

2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

De acuerdo con la doctrina general del negocio jurídico,

la renovación carece de efectos retroactivos porque -se dice- es imposible convalidar negocios aquejados de un vicio de nulidad. Pero en relación con los acuerdos sociales, parece preferible entender con Paz-Ares  (RdS 29(2007) p 287 ss) que lo más conforme con la comprensión de la impugnación como un remedio frente al incumplimiento de las normas que rigen la conducta de los órganos corporativos es permitir la atribución de efectos retroactivos en la misma medida en que se puede, en general, atribuir a un acto o negocio jurídico efectos retroactivos por la autonomía privada ya que no es, normalmente, una cuestión de nulidad sino de incumplimiento y si el incumplimiento se ‘cura’, puede curarse con efectos retroactivos como si nunca hubiera existido.

Ahora bien, parece razonable distinguir, con Paz-Ares en función del contenido del acuerdo renovado. Si el acuerdo es un acuerdo de gestión (la junta instruye al consejo, por ejemplo, para que celebre un determinado contrato), la retroactividad de la renovación no será posible cuando el acuerdo que se quiere dejar sin efecto ya haya desplegado sus efectos (los administradores habrán celebrado ya el contrato). Las ficciones y la autonomía privada pueden mucho en Derecho, pero no son una máquina del tiempo que nos permita alterar los ‘hechos’ que se han producido en el pasado.

Pero nada impide – como señala Paz-Ares – que si se trata de otro tipo de acuerdos (que denomina ‘organizativos’), la autonomía privada establezca la retroactividad de la renovación. Por ejemplo, si se nombró a Fulano administrador y el nombramiento fue defectuoso, nada impide que se subsane el acuerdo social correspondiente y que el nombramiento de Fulano se considere válido desde la fecha de la adopción del acuerdo primitivo. Como dice Paz-Ares, estamos en un caso análogo al del art. 1259.2º CC “que afirma que el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tiene su autorización o representación es nulo “a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgó antes de ser revocado por la otra parte contratante” lo que demuestra que el contrato ratificado es válido ex tunc, es decir, desde el momento en que se celebró”.

En relación con los acuerdos ‘normativos’ en la terminología de Paz-Ares, esto es, los acuerdos por los que se modifican las reglas que gobiernan la corporación (modificaciones estatutarias, modificaciones estructurales), la sustitución o renovación con efectos retroactivos no es posible porque implicaría reconocer a la mayoría el poder de incidir a posteriori sobre situaciones pasadas y, por tanto, de “violar derechos adquiridos por los socios” (con cita de Pavone de la Rosa). Pero, de nuevo, en la medida en que no sea así, esto es, que los derechos de socios (porque se adopten por unanimidad) y de terceros no se vean afectados, no se ve la necesidad de limitar la autonomía privada. Por tanto, los acuerdos renovados por todos los socios que no afecten a terceros, tienen efectos retroactivos si eso es lo que los socios quieren. Se sigue de lo expuesto que la regla del artículo 204.2 LSC es una regla especial referida a la impugnación de acuerdos sociales. No dice nada respecto a los límites a la autonomía privada para modificar retroactivamente actos o negocios jurídicos.

El artículo 204.2 LSC como regla especial: la renovación tiene eficacia retroactiva a efectos de la impugnación

Como dice Paz-Ares, el artículo 204.2 LSC sería superfluo si lo único que se dedujera del mismo es la posibilidad de sustituir o renovar un acuerdo social defectuoso. Para eso, nos basta el Código civil. Del propio tenor del precepto lo que se deduce es que se está reconociendo la eficacia retroactiva del acuerdo de sustitución:

En efecto, si la sociedad puede oponer al impugnante que el acuerdo ha sido sustituido por otro eficaz y tal alegación obliga a dar por terminado el proceso es porque la renovación tiene eficacia retroactiva. Si no la tuviera, el demandante podría alegar que el proceso sigue teniendo sentido para obtener del juez una sentencia que removiese los efectos producidos por el acuerdo nulo desde su adopción hasta el momento de su sustitución por el acuerdo renovado” (citando a Pavone de la Rosa, BBTC 1954, pp 886 y 889).

La SAP Madrid 22-III-2024 ECLI:ES:APM:2024:4919 resume:

“En relación a los efectos de la subsanación, se consideraba, bajo el régimen previsto en el artículo 115 TRLSA, que el nuevo acuerdo producía efectos ex tunc, siempre que se tratase del mismo objeto y contenido. Actualmente este criterio se sustenta en el propio efecto preclusivo sobre la impugnación previsto en el artículo 204.2 TRLSC y en el reconocimiento de acciones de indemnización y remoción derivadas precisamente de la improcedencia de la impugnación (artículo 204.2 II TRLSC)… la subsanación o sustitución de acuerdos, sólo puede afectar a vicios de carácter formal, relativos al procedimiento, no a vicios sustantivos”.

Y la SAP Barcelona 4-XI-2022 ECLI:ES:APB:2022:11305 explica el sentido de la norma como sigue

pretende evitar que se inicien o bien que continúen sustanciándose procesos de impugnación de acuerdos sociales cuando los acuerdos objeto de la impugnación hubieran sido removidos previamente por la propia sociedad. Se trata de una norma que es consecuente con el hecho de que la vida social continúa tras haberse aprobado un acuerdo que alguno de los interesados puede considerar irregular; ni siquiera la interposición de demanda de impugnación de un acuerdo tiene efecto alguno respecto a la posibilidad de que sea la propia sociedad la que decida remover el acuerdo con objeto de proceder a la subsanación de los vicios que se le hubieran imputado. Y, atendido el carácter declarativo que tiene la acción de impugnación, no tiene sentido alguno su sustanciación cuando el acuerdo ya no existe, sin perjuicio del derecho a instar la eliminación de sus efectos o bien la reparación de los daños derivados del acuerdo adoptado.

en el caso, se trataba del acuerdo de aprobación de cuentas que un socio impugnó por considerar que no reflejaban la imagen fiel del patrimonio social. La Audiencia dice que, reformuladas las cuentas y aprobadas de nuevo por la junta de la sociedad, la impugnación del acuerdo primero de aprobación de cuentas pierde cualquier sentido.

Al producirse el nuevo acuerdo social dejando sin efecto el anterior, era legítimo que la sociedad pretendiera el archivo del proceso por pérdida sobrevenida del objeto del proceso, pretensión a la que debió haber accedido el juzgado salvo en el caso de que el demandante acreditara disponer de un interés legítimo en la continuación del proceso. Ese interés legítimo exige que del proceso se le pudiera derivar alguna consecuencia (de fondo) positiva. Y no es suficiente para justificar la continuación el simple hecho de que la existencia del nuevo acuerdo hubiera de forzar una nueva demanda de impugnación porque ello resulta en cualquier caso una consecuencia difícil de evitar en situaciones de posiciones tan enfrentadas, como los hechos posteriores del caso han evidenciado

Tal sería el caso si el nuevo acuerdo aprobara las mismas cuentas que el acuerdo primero (v., un caso así en la SAP Coruña de 9 de junio de 2022 ECLI:ES:APC:2022:1620 en la que la sociedad demandada se limitó a ratificar los acuerdos sociales impugnados). Pero, si así fuera, el nuevo acuerdo no habría ‘sustituido válidamente’ al primero.

Lógicamente, la regularización es imposible respecto de los acuerdos que sean contrarios al orden público

La renovación convalidatoria puede ser adoptada incluso una vez interpuesta la demanda de impugnación con el límite en el momento en que se dicte sentencia. Así lo establece expresamente el artículo 204.2 cuando ordena al juez que dicte “auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto”

En la jurisprudencia,

la aplicación del artículo 204.2 no ha dado lugar a especiales dificultades. A continuación se exponen algunos casos recientes.

El primero es el que ocupó a la STS 25-I-2022, ECLI:ES:TS:2022:199. Lo particular del caso es que el acuerdo impugnado había revocado un acuerdo anterior adoptado por la junta (se revocó el previo acuerdo de aplicación del resultado que hacía ‘saltar’ el derecho de separación del socio ex art. 348 bis LSC). El Supremo dice que no hay

“inconveniente en que una junta general deje sin efecto lo acordado en otra junta general previa. De hecho, los arts. 204.2 y 207.2 LSC parten de la base de que es válida la sustitución de un acuerdo por otro. Así lo mantuvimos en la sentencia 589/2012, de 18 de octubre, al declarar: «nuestro sistema admite de forma expresa que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin efecto los anteriores, mediante la adopción de otros para revocar expresamente los adoptados o mediante la adopción de otros incompatibles».

A continuación, explica que

“el acuerdo posterior sólo tiene eficacia desde que se adopta y no elimina los efectos ya producidos por el anterior, especialmente cuando ha generado derechos a favor de terceros de buena fe. Porque como indicamos en la sentencia antes transcrita, con cita de la sentencia 32/2006, de 23 de enero: «no existe un «derecho al arrepentimiento» con proyección sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios a raíz del acuerdo revocado, máxime si se tiene en cuenta que la propia evolución del mercado puede convertir en lesivos acuerdos inicialmente beneficiosos que los administradores deberían ejecutar de no ser revocados».

La SAP Barcelona 20-I-2020ECLI: ES:APB:2020:86 aclara que la celebración de juntas falsamente universales puede tachar los acuerdos adoptados en ellas de nulos de pleno derecho – contrarios al orden público en la terminología del art. 204 LSC – pero eso no significa que uno a uno, cada uno de los acuerdos adoptados en ella sean nulos de pleno derecho por su contenido y por tanto no susceptible de sustitución por uno válido. Si son nulos y su nulidad se puede hacer valer sin límite temporal es porque han sido adoptados en una junta que no fue tal porque se fingió la participación de socios que no estuvieron presentes. Pero nada impide que se celebre una nueva junta – esta sí válidamente – y que en ella se convaliden los acuerdos adoptados en la falsamente universal. En el mismo sentido la SAP Barcelona 14-I-2020, ECLI: ES:APB:2020:86, en la misma línea dice que

“… Los acuerdos cuya validez se pretende convalidar en el acuerdo segundo fueron adoptados en juntas celebradas vulnerando el orden público, pero los acuerdos en si obviamente no son contrarios al orden público, ya que se refieren al nombramiento de administrador, aprobación de su gestión y aprobación de las cuentas anuales. El hecho que las juntas en que se aprobaran fueran nulas, no implica que la sociedad no pueda ratificar el contenido de los acuerdos adoptados. Por lo tanto, esos acuerdos pueden ser sustituidos por otros con idéntico contenido, conforme lo previsto en el art. 204.2 LSC vigente”.

También la SAP Barcelona 22-VII-2022; ECLI:ES:APB:2022:8545. Y en el mismo sentido, SAP Madrid 22-III-2024 ECLI:ES:APM:2024:4919 que no discute la validez de la convocatoria de una junta por un administrador nombrado en una junta previa ‘falsamente universal’. La SAP Barcelona 23-II-2024 distingue entre la subsanación de acuerdos sociales en el contexto de una impugnación del acuerdo y en el contexto de una acción de responsabilidad contra el administrador. Mientras que la subsanación puede conllevar la pérdida del objeto del proceso en el primer caso, no tiene el mismo efecto en el segundo ni impide que se analice si existió responsabilidad por parte del administrador

En la SAP Barcelona de 1 de junio de 2022, se trataba de la remuneración del administrador. La junta aprobó en mayo de 2017 dicha remuneración pero el cargo, según los estatutos, no era retribuido. Así que una nueva junta celebrada en noviembre de 2017 adoptó un nuevo acuerdo de modificación de los estatutos para prever el carácter remunerado del cargo de administrador y, a continuación, ratificar la remuneración aprobada para los ejercicios 2017 y 20218. La Audiencia considera que «la sociedad ha querido sustituir con él adoptado previamente en la junta impugnada» lo que supone «un explícito reconocimiento por parte de la sociedad de la irregularidad en la que había incurrido el acuerdo anterior…Y la subsanación de al menos uno de los defectos denunciados en la demanda, el relativo a la infracción de los estatutos, por no estar previsto en los mismos el carácter retribuido del cargo de administrador. Ello determina la pérdida sobrevenida de objeto de la impugnación de ese concreto acuerdo social«… El hecho de que este último acuerdo haya dejado sin efecto el… anterior no determina que la retribución correspondiente al ejercicio 2017 sea ilícita sino que para llegar a esa conclusión es preciso analizar la validez de los acuerdos de esa junta posterior, que no convalida el acuerdo anterior sino que lo sustituye».

En el caso enjuiciado por la SAP Tenerife 24-II-2016, un socio impugna el acuerdo de la junta por el que se autoriza a la administradora para serlo de una sociedad competidora pero la administradora fue destituida y sustituida antes de que se presentara la demanda, de modo que la sociedad contesta a la demanda de impugnación diciendo que el acuerdo ya no es impugnable. La Audiencia da la razón a la sociedad.